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引禮入法奠定中華法系基石

作者：馬作武（中山大學法學院教授）

來源：《光明日報》

時間：孔子二五六八年歲次丁酉正月廿二日丙子

           耶穌2017年2月18日

中國自古以來乃“禮儀之邦”，傳統(tǒng)社會往往被稱為“禮法社會”。禮法結(jié)合、出禮入刑構(gòu)成中華法系的基本精神和中華法文化的最主要特征，其形成是以古代法律的儒家化運動為背景，通過引禮入法的方式實現(xiàn)。

一

禮，源自古代祭祀活動。祭拜天神和先祖的儀式乃是遠古時代最重大的社會活動之一，要求遵循嚴格莊重的程序和范式。由此，禮逐漸發(fā)展演化成保證祭祀儀式按程序和規(guī)矩順利進行的基本規(guī)則。其內(nèi)在精神首先是對秩序的要求，以及對身份、地位和與之相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)的劃分。古圣先哲們將對天地神明的祭祀禮儀規(guī)矩引申投射到世俗社會，以期建立起一種穩(wěn)定平和的社會政治與人文秩序，體現(xiàn)出人類有序生活并管理社會的共同愿望。禮治秩序的構(gòu)建盡管形式上看似倚重道德感召和繁文縟節(jié)的禮儀，但禮所體現(xiàn)和包含的社會行為規(guī)范的意義至為關(guān)鍵。禮由祭祀而擴展、輻射到社會生活的各方面，成為國家形成之后定位和調(diào)整各種社會關(guān)系的基本行為規(guī)范，是一種未成文的習慣法。

隨著國家的出現(xiàn)以及政治統(tǒng)治經(jīng)驗的積累，禮開始演化為一種開放性的社會規(guī)范，禮在成為道德和行為是非曲直準繩的同時，赫然成為全社會最普遍適用的權(quán)威性規(guī)范和調(diào)整各類重大人文關(guān)系的最高準則，從而具有了法的意義和功能。

荀子曰：“求而無度量分界，則不能不爭，爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之。”商鞅也認為“圣人”為了“止亂”而“定分”。其所謂“分”，即“土地貨財男女之分”（《商君書·開塞》）。顯然，“分”實質(zhì)上就是建立在財產(chǎn)私有制基礎(chǔ)上的權(quán)利義務(wù)的劃分。雖然這種劃分在當時的政治意義主要在于“上下有義，貴賤有分，長幼有等，貧富有度”（《管子·五輔》），但其功能充分體現(xiàn)出私有制出現(xiàn)之后對與人身關(guān)系相對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的全方位調(diào)整，禮由此而上升為整個社會的基本的行為規(guī)范。章太炎先生曾言：“禮者，法度之通名，大別則官制、刑法、儀式是也?！保ā稒z論》）西周的禮治，意味著以禮的名義和形式構(gòu)建起來的法律制度體系和國家治理模式。

應(yīng)該特別指出，禮本身還包含理、義的含義?！抖Y記·樂記》：“禮也者，理之不可易者也。”《禮記·禮運》：“禮也者，義之實也。”《管子·心術(shù)》：“禮者，因人之情，緣義之理，而為之節(jié)文者也。故禮者謂有理也。理也者，明分以喻義之意也。故禮出乎義，義出乎理，理因乎宜者也?！倍Y生于義，義出于理，禮則意味有理。禮義往往合稱，揭示出其本身所具有的合乎天理人情道義之意的一面。這一含義多被忽視，導致對禮的認識和評價發(fā)生偏誤。

二

春秋以降，“禮崩樂壞”，傳統(tǒng)貴族政治及法律秩序被打亂，客觀上要求新的治理方案填補空白，所謂的禮治與法治之爭應(yīng)運而生。儒家鼻祖孔子以“克己復禮”為職志，深切緬懷傳統(tǒng)禮治秩序，篤信“安上治民，莫善于禮”（《孝經(jīng)》引孔子語）。致力于“復禮”的孔子盡管憧憬以“親親”“尊尊”為核心的西周宗法等級政治，希望回歸“禮樂征伐自天子出”的理想時代，但作為“圣之時者”（《孟子·萬章下》），他更關(guān)注且厭惡的是現(xiàn)實社會的亂象，期待構(gòu)建穩(wěn)定而統(tǒng)一的政治以及法律秩序體系。蕭公權(quán)說：“孔子取前人之觀念加之以新意義，賦之以新條理，而以此深刻化之古學為其從政施教之原理，故孔子之政治思想，似守舊而實維新，有因襲而復能創(chuàng)造。”（《中國政治思想史》）郭沫若也說孔子“一方面在復古，一方面也在維新”（《十批判書》）。儒家禮治思想植根于特定的歷史文化土壤，有其產(chǎn)生的必然性和合理性，不能簡單以復古倒退視之。孔子以為德、禮為治道之本，主張“為政以德”。（《論語·為政》）周公在周初就提出了“明德慎罰”思想，孔子則說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！保ā墩撜Z·為政》）孔子將德、禮由宗法性的行為規(guī)范發(fā)展為全社會的價值準則，具有積極性和進取精神。梁啟超曾將孔子此語譽為“中外古今政治論中，實可謂為最徹底的見解?！彼M而闡釋道：“無文字的信條，謂之習慣，習慣之合理者，儒家命之曰‘禮’，故‘禮也者，理之不可易者也’（《樂記》）。儒家確信非養(yǎng)成全國人之合理的習慣，則無政治可言。不此之務(wù)，而鰓鰓然朝制一法律暮頒一條告，不惟無益而徒增其害?！保ā断惹卣嗡枷胧贰罚?/p>

梁啟超所批評的就是所謂的“法治”主義，以先秦法家為代表。首先需要澄清的是法家之法有廣、狹二義。廣義指法度、法式；狹義則局限于刑。古代法和刑可以互訓。《說文》：“法，刑也?！薄稜栄拧罚骸靶?，常也，法也。”法家乃后起之學派，以商鞅、韓非為代表，主張強權(quán)政治和實力主義，其學以性惡論為本，以刑名法術(shù)為用，落腳點則在君主的獨裁與獨治。他們認為道德教化無法改變?nèi)粟吚芎Φ谋拘?，故治國之道在嚴刑峻法，刑賞結(jié)合。這與儒家的禮治主義形成鮮明對照，故有所謂的禮法之爭。其實，禮、法之異，不過是社會治理方案和策略不同而已，禮重教化，法重制裁，兩者大可相互調(diào)和補救。戰(zhàn)國晚期的荀子開儒、法合流之端，完成了禮、法合一的理論構(gòu)建。

荀子也講性惡，但同時又認為可以“化性起偽”，將人性改惡為善。他認為禮義和法度，都是矯治人性的工具，兩者相輔相成。荀子的禮論更多關(guān)注禮的行為規(guī)范意義，并借此揭示了道德與法的一致性一面；而其法論則不似法家那樣一味依賴偏重于刑，而是著眼于法度、法式的層面，這種廣義的法與禮就具備了名異而實同的特質(zhì)。是以荀子常常禮、法并舉，既將禮視為“治之始”，又說法是“治之端”，甚至干脆“禮法”連稱?！爸沃?jīng)，禮與刑。”（《荀子·成相》）先德禮，后刑罰，隆禮重法，這些觀點的提出，意味著禮、法之爭在理論上已被荀子所消解。

三

商鞅在秦國變法成功，開啟了一個以棄禮重法為手段，以國強民弱為目標的法家政治表演時代。秦始皇橫掃六合一統(tǒng)天下，是這場大戲的高潮；而巍巍秦帝國短短十幾年即轟然倒塌，灰飛煙滅，則是大戲的落幕，也意味著法家政治神話的破滅。漢人總結(jié)亡秦的教訓，明了禍根之所在。賈誼說：“商君遺禮義，棄仁恩，并心于進取，行之二歲，秦俗日敗?！薄扒販缢木S而不張，故君臣乖亂，六親殃戮，奸人并起，萬民離叛，凡十三歲，（而）社稷為虛?！保ā稘h書·賈誼傳》）他認為禮可“固國家，定社稷”，禮、法各具功用，不可偏廢?！胺蚨Y者禁于將然之前，而法者禁于已然之后?！保ā缎聲罚┵Z誼之論既是對荀子思想的承傳，也標志著儒學的復興。迨及漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，儒家定于一尊，而所謂法家則身不由己與儒家合流了。

法家素擅刑名法術(shù)之長，戰(zhàn)國以來統(tǒng)治著法律領(lǐng)域?！爱敃r各國法律多由此輩制定，其所擬訂之法律即法家平日所鼓吹之主張。李悝之《法經(jīng)》，商鞅之秦法，固不待論，即蕭何所制漢律亦全襲秦舊，為法家一系相承之正統(tǒng)?！保耐妗吨袊膳c中國社會》）在儒家看來，法家之律道德教化不彰，家族倫常缺位，一味依賴嚴刑峻法，與儒家追求的明刑弼教、孝治天下相去甚遠。如何將禮的精神注入法律，成為復興后儒家的頭等大事，于是法律的儒家化進程不期而至。

這個過程略可分為三個階段。第一階段，引經(jīng)決獄。漢承秦制，且“漢家自有制度”（漢宣帝語），在無法對法制體系推倒從來的背景下，董仲舒率先在司法審判領(lǐng)域發(fā)起《春秋》決獄活動，即直接援引《春秋》等儒家經(jīng)典作為定罪量刑的依據(jù)。經(jīng)義決獄的原則是“論心定罪”“志善而違于法者，免；志惡而合于法者，誅”（《鹽鐵論》）。法家之律表現(xiàn)出強烈的客觀歸罪色彩，只看結(jié)果，不問動機。經(jīng)義決獄旨在糾正補救這種偏誤，將行為人主觀的善惡作為斷案依據(jù)。雖不免有從一個極端滑向另一個極端之嫌，但其借助審判活動重塑道德倫理精神的意義更為顯著，可謂法律儒家化之權(quán)輿。第二階段，引經(jīng)注律。引經(jīng)決獄的同時，儒生們紛紛研讀注釋法律，于是，“法律之家亦為儒生”（王充《論衡》）。儒生注律在東漢掀起高潮，“后人生意各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數(shù)十萬言”（《晉書·刑法志》）。諸儒章句乃是依據(jù)儒家經(jīng)典詮釋法律條文，從而為法律儒家化奠定了思想理論基礎(chǔ)。第三階段，依經(jīng)立法。前面的鋪墊以及朝代的更替，為從立法層面實現(xiàn)禮律合一提供了可能。魏晉南北朝以至隋唐，各代立法無不遵循“峻禮教之防”（《晉書·刑法志》）的原則，全面深入引禮入法而實現(xiàn)禮法結(jié)合，完成法律的儒家化。陳寅恪說：“古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學大族創(chuàng)造晉室，統(tǒng)制中國，其所制定之刑律尤為儒家化。既為南朝歷代所因襲，北魏改律復采用之，輾轉(zhuǎn)嬗蛻經(jīng)由（北）齊、隋以至于唐，實為華夏刑統(tǒng)不祧之正宗?！保ā端逄浦贫葴Y源略論稿》）作為中華法系的典范，《唐律疏議》集以往立法之大成，“一準乎禮”“得古今之平”（《四庫全書總目提要》）。《唐律疏議·名例疏》說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”唐律的許多具體制度和原則，諸如八議、十惡、官當、容隱、存留養(yǎng)親、依服制定罪量刑等等，既是禮法結(jié)合的體現(xiàn)，亦為儒法合流的法律成果。

四

獨樹一幟的中華法系被稱為世界五大法系之一，禮法合一的特征乃是其有別于其他法系的根本所在，也賦予了中國古代法制文明發(fā)展史的文化底色。引禮入法的歷史過程對中華法系自身性格的塑造具有決定性影響，故不乏積極的歷史價值和意義。

其一，禮是植根于以家族為本位的傳統(tǒng)社會土壤上的道德倫理規(guī)范體系，而禮治則是依賴這種體系構(gòu)建起來的社會秩序。孟德斯鳩曾謂中國古代“禮教構(gòu)成了國家的一般精神”（《論法的精神》），此乃中華文明注重人倫道德教化自然演進的結(jié)果。引禮入法，意味著禮治的精神和原則貫徹于法律，完成了傳統(tǒng)社會禮治秩序構(gòu)建的重要一環(huán)，達至“禮法社會”模式的形成。由于禮本身所具有的義理內(nèi)涵，更使得這種與中國傳統(tǒng)文化相匹配的“禮法社會”的出現(xiàn)具有必然性和合理性。

其二，禮本身所具備的道德規(guī)范意義不僅使引禮入法成為可能，更使得這個過程順理成章水到渠成。道德與法律共同肩負維系社會秩序的使命，兩者相互支持和補充。任何一種法制文明都必須面對并解決兩者關(guān)系問題，引禮入法則是傳統(tǒng)中國的解決方案：以道德精神挈領(lǐng)和改造法律，并直接將部分道德規(guī)范上升為法律。我國古代民事立法極不發(fā)達，民事法律關(guān)系的調(diào)整，主要依靠禮，“禮達而分定”（《禮記·禮運》）。蔡元培說：“我國古代有禮、法之別。法者，今之所謂刑法也；而今之所謂民法，則頗具于禮。”（《蔡元培全集》第三卷）國家法制層面，德主刑輔、出禮入刑成為精神原則；社會生活層面，由于禮兼具了感召和約束雙重功能，禮的權(quán)威性的提升，為民間社會構(gòu)建良風美俗、自然和諧的道德秩序提供了可能。與傳統(tǒng)文化相適應(yīng)的民間“差序格局”（費孝通《鄉(xiāng)土中國》），不失為中華文明的獨特景觀。

其三，法家只迷信暴力，完全無視道德教化的功能，故其律以嚴刑峻法著稱。唐律因“一準乎禮”，而“得古今之平”。這個“平”，一方面表現(xiàn)為德主刑輔，禮刑互濟，使得法律的重刑主義色彩全面消退，立法上寬嚴適中，公允平緩。另一方面，與“骨肉可刑，親戚可滅”（《慎子》）的法家立場不同，儒家以家族為本位，重人倫孝道親情。唐律中老幼廢疾減免刑罰以及親親相隱、存留養(yǎng)親等制度體現(xiàn)出禮的精神，弘孝敦倫，原情循理，無疑具有積極的義理價值成分。

其四，西周禮治在司法領(lǐng)域提倡慎刑恤獄；主張罪疑從輕、從赦；提出了“中道”“中罰”等概念?？鬃又鲝垺鞍я嬲郦z”，孟子則以“仁政”為訴求，以為“殺一無罪，非仁也”（《孟子·盡心上》），并重申了“罪人不孥”的古訓。這些具有積極價值的思想和主張，伴隨著漢朝以后經(jīng)義決獄的不斷深入和推廣，不同程度貫徹或體現(xiàn)于司法審判活動之中。我們今天讀一讀古代判牘，就不難嗅到熔天理、國法和人情于一爐的人文關(guān)懷和人道主義氣息，頗值今人玩味。

禮法合一為特征的中華法系貫穿著“親親”“尊尊”精神，表現(xiàn)出鮮明的等級法、倫理法色彩，這是不爭的事實，唐律的八議、十惡、官當、依服制定罪量刑等制度即為明證。我們并不否認其糟粕性一面，而同時更應(yīng)該看到這些內(nèi)容存在的歷史邏輯性一面。法律是文化的一部分，法律色彩當然由一國文化底色所賦予。其得失評價，應(yīng)著眼于歷史文化發(fā)展的必然性與必要性，把握文明整體的進程和節(jié)奏，切忌以現(xiàn)代的理念和標準割裂歷史，苛責古人?！鞍凑宅F(xiàn)代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的宏偉巨作。亦同中國社會的許多其他方面一樣，中國舊法制是‘非現(xiàn)代’的，然而按其所處的時代環(huán)境來看，還不應(yīng)馬上稱它是‘落后’的?！保ㄙM正清《美國與中國》）陳寅恪之“了解之同情”，錢穆之“溫情與敬意”，無疑是我們解讀歷史的基本態(tài)度。

值得強調(diào)的是，儒、法兩家在追求和維系等級政治乃至綱常倫理秩序方面并無本質(zhì)的差異。司馬遷說：“法家嚴而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣?！保ā妒酚洝ぬ饭孕颉罚╉n非則首倡“三綱”之說，以為“臣事君、子事父、妻事夫”乃“天下之常道”（《韓非子·忠孝》）。法家主張“一斷于法”當然值得肯定，但其中包含的法律平等意義十分有限，因為其“法”非良法，其“斷”則完全落腳在君主個人的獨斷。儒、法之爭主要體現(xiàn)在手段和策略不同而已，及至“德主刑輔”、禮法并用思想被奉為一尊，兩家即和衷共濟了。論者以引禮入法為傳統(tǒng)法律等級化倫理化之根源，或許是對法家有著過多理想化誤讀，或許是腦海里還殘存著“儒法斗爭”成見。沿著儒法合流、法律儒家化、外儒內(nèi)法的歷史線索去把握，應(yīng)該是評價引禮入法這一歷史現(xiàn)象的恰當途徑。

責任編輯：姚遠