【李勤通】法律儒家化及其解釋力
法律儒家化及其解釋力
作者：李勤通（湖南大學法學院）
來源：《學術(shù)月刊》2020年第8期
摘????要：在近代法律史知識體系的背景下，瞿同祖用法律儒家化對中國刑律的發(fā)展趨勢做了描述，所解釋的是始自漢代但是興于魏晉的引禮入法現(xiàn)象，具體就是用禮來修改刑律。法律儒家化的解釋前提是春秋戰(zhàn)國以來的禮、刑分離，當?shù)?、禮、政、刑從周禮中分化后，禮融入法才有基本前提。法律儒家化能夠準確解釋西漢中期以后刑律的發(fā)展趨勢，但是由于其內(nèi)含與君權(quán)的沖突，這是法律儒家化的解釋限度。從刑律及其實踐來看，刑律文本的儒家化程度最高，司法實踐次之，司法制度在經(jīng)歷儒家化后又呈現(xiàn)回溯法家的趨勢。即使儒家化程度最高的刑律文本也包容了很多法家理念，這種現(xiàn)象可以用儒法融合或禮法融合來描述。
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自瞿同祖提出以來，法律儒家化已成為中國法律史學界的通說，當然又多有質(zhì)疑者。其一，部分學者提出秦代法律中存在不少儒家理念，這使得法律儒家化始于何時這一認識出現(xiàn)沖突，甚至有人提出秦代已經(jīng)出現(xiàn)局部的納禮入律。【1】日本學者也提出類似觀點?！?/span>2】其二，有學者認為法律儒家化的實現(xiàn)并不全面?！?/span>3】其三，有學者認為法律儒家化忽視對君臣關系的關注，具有片面性?！?/span>4】其四，有學者提出所謂法律儒家化有其時代性，或者說法律儒家化的儒家理念是變異后的禮的思想?！?/span>5】其五，有學者直接否定法律儒家化?！?/span>6】其六，還有學者認為法律儒家化的解釋力有限?！?/span>7】這些問題確乎對法律儒家化的合理性提出了挑戰(zhàn)。如何理解法律儒家化，不僅關系到本命題的解釋力問題，而且牽涉到整個中國法律史知識體系的合理性問題。本文試在闡述瞿同祖法律儒家化原意的基礎上，對這一命題何以可能及其解釋限度等做深入研究。
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一、瞿同祖“法律儒家化”命題的解析
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瞿同祖對“法律儒家化”的提出其來有自。儒家對整個中國社會的影響本就是共識，在近代法律變革中，儒家對中國傳統(tǒng)法律的深刻影響而又頑固。在這種背景下，法律史學者大多認同儒家對中國傳統(tǒng)法律的影響，《四庫全書總目提要》有關唐律“一準乎禮”【8】的判斷為眾所接受。例如，程樹德認為：“立法之根據(jù)，以道德、禮教、倫常而不以權(quán)利?！薄?/span>9】再如，陳顧遠認為：“自漢以來儒家思想支配中國歷史數(shù)千年，其間固有盛衰，但君主為治之道，終皆未能有逃于儒，而中國法制之經(jīng)其化成，更系當然。中國法系之所以獨于人者，謂為因儒家思想在世界學術(shù)上別具風采所致……”【10】又如，楊鴻烈認為：“自戰(zhàn)國至秦，盛極一時的任刑的法治主義到了漢代起一極大的反動，這時（漢代）的法律思想浸浸焉為儒家所壟斷，而‘德治的感化主義’遂代替了法治的‘威嚇主義’……”【11】總的來說，這些有關儒家與中國傳統(tǒng)法律關系的論述還較為粗糙，不過卻奠基了時人對中國法律史的基本認識框架。
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1939年，瞿同祖撰寫了《中國法律與中國社會》。在這本書中，瞿同祖首先從社會學視角對中國傳統(tǒng)法律實踐進行了深刻考察，進一步揭示出禮對整個中國社會的影響。在揭露儒、法之別的基礎上，瞿同祖指出漢儒接納了以刑輔教的觀念，魏晉之后儒家知識分子通過修律的方式把儒家思想貫徹于法律之中。在本書中，瞿同祖用“調(diào)協(xié)”對這種現(xiàn)象進行了概括?！?/span>12】其后，陳寅恪在1940年寫作1944年出版的《隋唐制度淵源略論稿》中指出：“古代禮律關系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學大族創(chuàng)造晉室，統(tǒng)制中國，其所制定之刑律尤為儒家化，既為南朝歷代所因襲，北魏改律，復采用之，輾轉(zhuǎn)嬗蛻，經(jīng)由（北）齊隋，以至于唐，實為華夏刑律不祧之正統(tǒng)……”【13】刑律儒家化的說法呼之欲出。到1948年，瞿同祖在《中國法律之儒家化》一文中正式提出“法律儒家化”的命題，并將法律儒家化界定為：“所謂法律儒家化表面上為明刑弼教，骨子里則為以禮入法，怎樣將禮的精神和內(nèi)容竄入法家所擬定的法律里的問題?！薄?/span>14】而且，本文對陳寅恪有關儒家化始于晉律的說法進行了修正，提出這一過程始自曹魏。對法律儒家化的說法既提出了新的概括方式，同時又內(nèi)含其與《中國法律與中國社會》的關系。瞿同祖于1961年出版英文版《中國社會與中國法律》時將“調(diào)諧”改為“法律之儒家化”，但又在1981年中文修訂版中改為“以禮入法”?！?/span>15】1983年，瞿同祖應邀在香港大學發(fā)表《法律在中國社會中的作用》的報告，進一步闡述了法律儒家化對中國傳統(tǒng)法律的意義和影響。
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自瞿同祖提出后，法律儒家化以其精練、形象對中國法律史學的研究產(chǎn)生很大影響，迅速成為中國法律史學的核心命題之一。不過，很多學者對這一命題的理解并非完全合乎瞿同祖的原意。首先，瞿同祖所稱的法律儒家化可以從如下三方面進行理解。
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第一，法律儒家化發(fā)端于漢而正式發(fā)展于魏晉。在《中國法律與中國社會》中，瞿同祖主要從漢儒對以刑輔教的認同、儒家精神對漢代法律實踐的影響等角度論述“以禮入法”的現(xiàn)象?！?/span>16】到《中國法律之儒家化》中，瞿同祖已經(jīng)明確提出漢代存在法律儒家化的現(xiàn)象，比如少部分法律的立法、儒家注釋法律的發(fā)展、法律應受禮支配的風氣以及經(jīng)義決獄等。【17】其中，瞿同祖最為重視這四種現(xiàn)象中的注釋法律和經(jīng)義決獄，并在《法律在中國社會中的作用》的演講中進行了重申?！?/span>18】但是，瞿同祖的法律儒家化主要描述的是作為法律文本的刑律的儒家化，而這些現(xiàn)象并未涉及對法律文本的大規(guī)模修改。到魏晉時期，系統(tǒng)性的法律修改與編纂開始出現(xiàn)?！?/span>19】在這種背景下，將禮引入法律文本的這種法律儒家化被認為才有了基礎，瞿同祖據(jù)此認為這是法律儒家化的正式起始。需要說明的是，在瞿同祖的論述中出現(xiàn)一種顯著矛盾，即法律儒家化的初始時間存在漢代和魏晉兩種說法?！?/span>20】這種情況的出現(xiàn)與瞿同祖對法律儒家化標準的兩種認識有關：其一，法律儒家化的精神標準，中國法律的精神和內(nèi)涵在漢代開始改變；其二，法律儒家化的文本標準，中國法律文本的系統(tǒng)性轉(zhuǎn)變則出現(xiàn)在魏晉。瞿同祖并未完全排斥第一種標準，但主要在第二種標準上闡述這一命題。
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第二，法律儒家化的對象主要是刑律?！?/span>21】中國的傳統(tǒng)法律形式很多元，秦漢時期存在律、令、比、故事等，但是功能并未分化。魏晉時期，律、令分野，功能開始分化，“律以正罪名，令以存事制”【22】。隋唐以后，律、令、格、式并立的法律體系最終形成。不過，瞿同祖的法律儒家化命題主要針對其中的刑律。這一點從《中國法律與中國社會》中就可以看到。該書對家族、婚姻、階級、巫術(shù)與宗教等的論述主要就是從刑律出發(fā)的。比如在論述以禮入法時，該書提出“后代編制法律時便將這些禮的規(guī)范采入法典中，禮加以刑罰的制裁便成為法律?！薄?/span>23】這一點還可以從瞿同祖對陳寅恪的引述中得見。針對中國刑律的發(fā)展脈絡，陳寅恪認為：“唐律因于隋開皇舊本，隋開皇定律又多因北齊，而北齊更承北魏太和正始之舊，然則其源流演變固瞭然可考而知也?！薄?/span>24】這一論斷也被瞿同祖視為法律儒家化的發(fā)展脈絡。顯然，盡管瞿同祖以“法律儒家化”作為命題，但實際上他所謂的“法律”主要指狹義的“刑律”。當然，這有其時代背景。近代以來，法律史學界對中華法系的認知主要圍繞禮刑關系、刑法等展開，這也為“諸法合體、民刑不分”或“以刑為主”等的形成與傳播奠定了基礎?！?/span>25】在這種知識背景下，當學者在討論中國傳統(tǒng)法律時往往是在刑法意義上，瞿同祖大概也受其影響。不過，在《中國法律與中國社會》中，瞿同祖也兼論了其他法律形式，這也容易引人誤解。但在《中國法律之儒家化》中，瞿同祖仍然主要圍繞刑律展開。
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第三，法律儒家化的目的是明刑弼教。瞿同祖認為，漢儒開始接受以刑輔教的觀念，開始注重用刑罰來保障禮在社會中的實現(xiàn)?！?/span>26】儒家知識分子的觀念轉(zhuǎn)變使其能夠接受用法家的工具推行自己的政治理想。所謂禮，瞿同祖主要是從貴賤、尊卑、長幼、親疏等方面來論述，并且提出：“貴賤關系極為繁復，君臣足以概括之。家族中尊卑貴賤關系也不止一種，最重要的為父子、夫妻，最尊莫如父，婦人以夫為天?！薄?/span>27】這些內(nèi)容在具體論述中又轉(zhuǎn)變?yōu)榧彝ズ驼蝺蓚€層面，因此《中國法律與中國社會》的著力點在家族關系和階級關系。所謂法律儒家化，就是用刑律來保障禮在君臣關系和父子夫妻關系中的實現(xiàn)。值得注意的是，瞿同祖有關法律中君臣關系儒家化的說法很容易被忽視?！?/span>28】一方面，這是因為瞿同祖對家族關系的論述更為令人印象深刻。不過，不僅《中國法律與中國社會》中存在大量涉及君臣關系的論述，而且《中國法律之儒家化》也用八議等的法律化來論證法律儒家化的多層次性。另一方面，這可能是因為有關君臣關系的論述存在內(nèi)在矛盾。例如，按照瞿同祖的說法，以刑輔教是通過刑罰來保障禮的貫徹，但是禮在君臣關系中有時候會轉(zhuǎn)變?yōu)橘F族或官吏的特權(quán)。這很難被視為用刑罰保障禮的典型做法。
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回顧法律儒家化命題的產(chǎn)生、發(fā)展及其內(nèi)涵可以發(fā)現(xiàn)，瞿同祖的論述有其時代與知識背景、專門的對象。當在今天思考法律儒家化時，學界在很多時候所討論的并非瞿同祖的法律儒家化，而是經(jīng)過現(xiàn)行知識體系改造過的法律儒家化，或者說被泛化后的法律儒家化。這首先意味著，當前很多對法律儒家化的非難不能加諸于這一命題本身。當超出前述三者的范疇時，我們所討論的就不再是本命題的正確與否，而是本命題在其他領域是否同樣有解釋力的問題。事實上，試圖用法律儒家化來描述超出瞿同祖關注范圍外的法律史問題本身就說明這一命題具有很強的解釋力。按照詮釋學的觀點，文本超出作者意圖并非不可理解的，甚至是經(jīng)常發(fā)生的。【29】這也反映出文本在一定程度上具有解釋空間。如何在瞿同祖劃定的框架內(nèi)理解法律儒家化，而且在其原意所能接受的限度內(nèi)對這一命題進行更深層次的解讀，是進一步研究應該面對的。本文將在深入解讀法律儒家化何以可能的基礎上，對其理解力的限度做深入探討。
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二、禮刑分離：法律儒家化的解釋基礎
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法律儒家化的特征是以禮入法，這意味著禮、法是對立的。換句話說，法律儒家化所解釋的是一個禮、法分離下如何實現(xiàn)兩者統(tǒng)一的法律史問題。禮、法分離必然是這一命題成立的基礎，而這是漸進的。
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很多學者已經(jīng)指出，西周本質(zhì)上是禮外無法，【30】“無論是周代文獻中反映出來的周禮，還是《禮記》這部書，都包含了不少相當于后世稱之為‘刑法’的原則和規(guī)則?！薄?/span>31】周禮既包括后世的禮，也包括刑。盡管這一觀點仍需推敲，【32】但頗有啟發(fā)性，尤其是對周禮性質(zhì)的思考?！蹲髠鳌でf公二十三年》載曹劌云：“夫禮，所以整民也。故會以訓上下之則，制財用之節(jié)；朝以正班爵之義，帥長幼之序；征伐以討其不然?！?6)33在曹劌的論述中，禮能夠訓上下、制財用、正班爵、序長幼、討不然，也即用征伐來懲罰不守禮的人也是禮的一部分。適例如，《左傳·莊公十年》載：“齊侯之出也，過譚，譚不禮焉。及其入也，諸侯皆賀，譚又不至。冬，齊師滅譚，譚無禮也?！薄?/span>34】齊侯因為譚無禮而用兵，符合禮討不然的功能?？梢哉f，刑是禮的一部分，禮中包含著用刑規(guī)則，這種情況下就不存在法律儒家化的基本前提。
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禮、刑相融的關系到春秋時期發(fā)生很大變化?！?/span>35】德、禮、政、刑分離的觀念開始取代西周以周禮為中心的認識，【36】前面的禮不再等同周禮。這種思維以德禮與政刑之間的對立為基本特點。有學者提出：“禮觀念形成是在春秋霸政時代，形成原因主要是貴族社會內(nèi)部發(fā)生結(jié)構(gòu)變化，諸侯國之間由宗法關系轉(zhuǎn)向諸夏共同體關系，這一變化導致古代宗教信仰崩潰，以‘禮’為中心的人文觀念興起。”【37】統(tǒng)一的禮觀念逐漸轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的禮觀念。當內(nèi)含刑的周禮逐漸演變?yōu)閷ｉT的禮，刑也就從中分離出來，并被認為具有獨立性。從相對統(tǒng)一的周禮到德、禮、政、刑，這種發(fā)展為法律儒家化提供了前提。如果還是周禮的最初形態(tài)，禮、刑本來就是相融的，無所謂以禮入法。從這種意義上來說，周禮的形態(tài)在本質(zhì)上就是法律儒家化的理想目標，法律儒家化帶有一定的復古性。
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雖然德、禮、政、刑的分化直到戰(zhàn)國時期才產(chǎn)生更深刻的政治影響力，但在春秋時期，部分諸侯國的政治實踐已經(jīng)開始有意識地對統(tǒng)治策略做出傾向，并開始產(chǎn)生各種問題，尤其是以刑為主的實踐。如《左傳·襄公二十六年》載：“有禮無敗。今楚多淫刑，其大夫逃死于四方，而為之謀主，以害楚國，不可救療，所謂不能也?！薄?/span>38】再如《左傳·僖公二十三年》載晉懷公以嚴刑對待出奔之人，這不僅導致當事人不滿，也沖擊了國內(nèi)人的政治忠誠。如卜偃因此稱疾不出，并提出：“民不見德而唯戮是聞，其何后之有？”【39】基于這些政治經(jīng)驗，不同學派的政治理念開始發(fā)生更大分化，此當為“道術(shù)將為天下裂”【40】之現(xiàn)實根源。這些不同統(tǒng)治政策的差異主要是傾向于用德禮還是政刑來治理國家。在思想流派上，儒法對此的沖突極為尖銳。
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儒家主張用禮作為社會治理的手段，要求教先于刑。一般來說，儒家的政治理念與周禮更為相近。雖然能夠很大程度上涵括德、禮、政、刑，但周禮所體現(xiàn)出的政治理念與后世的禮制更接近。《尚書·康誥》云：“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰，不敢侮鰥寡，庸庸、祗祗、威威、顯民，用肇造我區(qū)夏，越我一二邦以修?！薄?/span>41】在以德配天的觀念下，西周主張明德慎罰、教化先于刑罰?！?/span>42】盡管以德配天的觀念在西周中后期有所轉(zhuǎn)變，【43】但儒家繼承了教先于刑的觀念，而且使之更加系統(tǒng)。早期儒家就充分體現(xiàn)出這一點，如《論語·為政》載孔子云：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！薄?/span>44】只是，孔子并未完全否定刑?！蹲髠鳌ふ压辍份d孔子云：“政寬則民慢，慢則糾之以猛。猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和?！薄?/span>45】刑以佐禮，或者明刑弼教在早期儒家思想中就已經(jīng)萌芽。
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相較孔子而言，孟子的禮、刑觀更為傾向于禮先于刑，由此他弱化了刑對禮的輔助性?！睹献印る墓稀份d：“民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為己。及陷乎罪，然后從而刑之，是罔民也?！薄?/span>46】在孟子看來，有無恒心與放辟邪侈、無不為己之間存在因果關系，因此犯罪源于統(tǒng)治制度的不合理，由之而懲罰被統(tǒng)治者的做法是不道德的。【47】將社會不穩(wěn)定的根源歸于君主后，以仁政消弭犯罪進而維護秩序、保衛(wèi)國家的邏輯就順理成章了?！睹献印ち夯萃跎稀份d：“王如施仁政于民，省刑罰，薄稅斂，深耕易耨；壯者以暇日修其孝悌忠信，入以事其父兄，出以事其長上，可使制梃以撻秦楚之堅甲利兵矣?！薄?/span>48】行仁政后可以省刑罰是對刑的進一步否定，這與孟子將社會秩序的破壞根源歸之于君主有關。這也意味著，儒家學者眼中的刑更缺乏獨立存在的必要性。但荀子并未接受孟子的這種觀點?！盾髯印ね踔破份d：“聽政之大分：以善至者待之以禮，以不善至者待之以刑。兩者分別則賢不肖不雜，是非不亂?！薄?/span>49】《荀子·富國篇》載：“然后眾人徒、備官職、漸慶賞、嚴刑罰以戒其心。使天下生民之屬皆知己之所愿欲之舉在是于也，故其賞行；皆知己之所畏恐之舉在是于也，故其罰威?！薄?/span>50】在荀子的論述中，刑是很重要的工具，有助于維護統(tǒng)治秩序。【51】不過，儒家所認同的禮、刑觀念仍然主要以明刑弼教為基礎。當儒家對刑的定位是輔助禮的實現(xiàn)時，刑的獨立性就很薄弱，其存在的正當性也必須要以禮為依據(jù)。
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法家雖則不否定禮，【52】但在其政治理念中，禮的作用被大大弱化，刑的功能則上升到前所未有的高度?！渡叹龝じā分^：“前世不同教，何故之法？帝王不相復，何禮之循？伏羲、神農(nóng)教而不誅；黃帝、堯、舜誅而不怒。及至文、武，各當時而立法，因事而制禮；禮法以時而定，制令各順其宜，兵甲器備各便其用。”【53】在法家看來，禮并非先驗真理，而只是前圣的一時之策?！渡叹龝じā酚址Q：“法者，所以愛民也；禮者，所以便事也。是以圣人茍可以強國，不法其故；茍可以利民，不循其禮?！薄?/span>54】禮被認為具有時代性，在位君主完全可以改變前圣的統(tǒng)治方式。禮甚至成為法家攻擊的對象。如《韓非子·解老》稱：“夫禮者，忠信之薄也，而亂之首乎！”【55】相反，賞、刑成為政治統(tǒng)治的兩大主要工具?！俄n非子·二柄》云：“明主之所導制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何謂刑德？曰：殺戮之謂刑，慶賞之謂德。”【56】而且，賞、刑已經(jīng)擺脫掉對禮的依賴，具有功能和目的的獨立性。故《商君書·去強》云：“怯民使以刑，必勇；勇民使以賞，則死。怯民勇，勇民死，國無敵者強。強必王。貧者使以刑則富；富者使以賞則貧。治國能令貧者富，富者貧，則國多力。多力者王。王者刑九賞一，強國刑七賞三，削國刑五賞五?！薄?/span>57】賞、刑是為最大限度激發(fā)百姓，使其能夠因為恐懼、興奮等奮力耕戰(zhàn)，實現(xiàn)戰(zhàn)爭目的。因此，有人認為：“商鞅為了戰(zhàn)爭的勝利，要把人性中的善統(tǒng)統(tǒng)去掉，以造虎狼之秦，提升戰(zhàn)斗力，而善與智是一體，故去善過程中，也提倡反智。”【58】去善、去智及隨之而來的戰(zhàn)爭事功就是刑的目的，這與禮的教化差之萬里。在禮、刑分離之下，法家認為刑（或者說法）完全可以脫離禮存在，刑的內(nèi)容可以不受禮的限制。
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從某種意義上來說，周禮和法家觀念的目的是一致的。王國維稱：“欲觀周之所以定天下，必自其制度始矣。周人制度之大異于商者，一曰立子立嫡之制，由是而生宗法及喪服之制，并由是而有封建子弟之制、君天子臣諸侯之制；二曰廟數(shù)之制；三曰同姓不婚之制。此數(shù)者，皆周之所以綱紀天下。其旨則在納上下于道德，而合天子、諸侯、卿、大夫、士、庶民以成一道德之團體，周公制作之本意，實在于此”?！?9】雖然這一觀點的合理性不斷受到挑戰(zhàn)，但其仍揭示了周制的核心內(nèi)容。通過建立起禮制秩序?qū)崿F(xiàn)整個統(tǒng)治秩序的長治久安被認為是周禮的直接目的。這也是法家的政治目的?！?/span>60】只不過，法家試圖用法而不是禮建構(gòu)起君主對整個國家的控制秩序，并希冀借之形成君主一統(tǒng)的權(quán)力結(jié)構(gòu)，從而實現(xiàn)對整個社會的控制。【61】具體來說，君主需要通過官僚體系建立起對國家和社會的控制，【62】而又以法控制住整個官僚體系?！?/span>63】當法家思想落到政治實踐中，刑或者法就是奠定統(tǒng)治秩序的基礎，禮、刑迥然有異。
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從中可以發(fā)現(xiàn)，西周統(tǒng)治者與法家所希望建構(gòu)的統(tǒng)治秩序存在內(nèi)在的相似性，即政治體制、社會秩序等等，只是手段和方式不完全一樣，前者希望通過融合德、禮、政、刑的周禮實現(xiàn)，而后者希望通過君主獨掌的、具有獨立性的法實現(xiàn)。由此，從西周到秦，統(tǒng)治秩序為之一變，統(tǒng)治模式發(fā)生翻天覆地的變化。刑擺脫掉對德、禮的依賴具有了獨立性，或者說失去了西周以來所形成的政治倫理的約束。禮、刑在政治實踐中變得更加對立，禮的精神不再是立法的基礎。作為以禮入法前提的禮、刑分開，不僅是政治理念而且成為制度現(xiàn)實。當獨立的刑出現(xiàn)并成為秦代政治實踐后，真正意義上的法律儒家化才具有可能性。這種獨立的刑在秦代的表現(xiàn)形式就是由國家自上而下制定的律令。隨著獨立于禮的這種法律文本出現(xiàn)后，禮、刑關系就轉(zhuǎn)變禮跟國家法律之間的沖突。雖然秦代法律中部分仍含有禮的規(guī)范與精神，但整體來看這種現(xiàn)象并不占據(jù)主導地位，禮與刑律之間仍然以差異為主。這正是法律儒家化具有解釋力的前提，也成為法律儒家化產(chǎn)生的邏輯起點。
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三、以禮入法：法律儒家化的解釋對象
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禮與刑律在秦代分離建立了引禮入法的前提，法律儒家化解釋力的基礎得以建立，進一步的問題是引禮入法是否真的存在，又在哪些層面中存在。瞿同祖有關法律儒家化的論述已經(jīng)部分解釋了這種現(xiàn)象，這還可以從政治實踐的需求等層面進一步闡述。
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法家實踐在秦統(tǒng)一中發(fā)揮了巨大作用，但法家之法內(nèi)含催生暴政的基礎。故翦伯贊以為：“陳勝、吳廣之最初的起義，固然是由于‘天雨失期’；然而‘天雨失期’之所以成為造反的原因，則是秦代‘失期當斬’的苛法……陳勝、吳廣之所以能夠喚起一個大革命，不是天雨，不是帛書，也不是狐鳴，而是秦代專制獨裁的暴政?！薄?/span>64】近年來不少學者提出，秦亡于暴政而非法家，從而將法家與暴政割裂開?！?/span>65】事實果真如此？以岳麓秦簡《為獄等狀四種》為例可以發(fā)現(xiàn)，秦代社會是一個從官吏到社會底層人人處在違法邊緣的時代，苛法的無孔不入使得社會成為一個行政壓力傳導型的社會?！?/span>66】整個社會人人自危，這種政治模式在秦末的失敗使得探索另外一種政治模式成為必要。
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不過，秦朝的滅亡并沒有使得漢代立刻放棄秦法?！抖曷闪睢返陌l(fā)現(xiàn)證明漢初仍然大量適用秦法。只是，漢初政治理念已經(jīng)與秦朝不完全相同。【67】《史記·呂太后本紀》載：“孝惠皇帝、高后之時，黎民得離戰(zhàn)國之苦，君臣俱欲休息乎無為，故惠帝垂拱，高后女主稱制，政不出房戶，天下晏然。刑罰罕用，罪人是希。民務稼穡，衣食滋殖?！薄?/span>68】按照司馬遷所言，漢惠帝和呂后時期是“刑罰罕用”，嚴法可能并未得到嚴格執(zhí)行。漢承秦制在實踐上未必被完全落實。而且，盡管漢代繼承郡縣制，但漢初時分封制仍然占據(jù)重要地位。分封制不僅弱化了中央集權(quán)，而且與自上而下、一以貫之的法家之治存在內(nèi)在沖突。從這種意義上來說，郡縣制確實更適合貫徹君主意志，有利于保障以君主專制為目的的法律之治?！?/span>69】這些因素導致漢與秦在政治模式上的差異，并使法律儒家化在政治上具有可能性。盡管很多人懷疑漢武帝是否真正踐行了“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”，【70】但儒家的政治主張確乎開始深刻影響漢代及后世的法律制度。由此，也開啟法律儒家化的進程。法律發(fā)展中法家式的禮刑關系開始被儒家式的禮刑關系取代，這可從形式和實質(zhì)兩個層面觀察。
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就形式層面而言，儒家要求國家要善用德、禮、政、刑等不同方式，法家則主張一統(tǒng)于法。當儒家逐漸成為主流意識形態(tài)之后，德、禮、政的獨立訴求就逐漸體現(xiàn)出來。第一，統(tǒng)治者開始更加注重官僚階層的德性，【71】并且希望后者能夠以德化民。以《史記·循吏列傳》為始的正史記錄了許多合乎儒家道德要求的官吏?！妒酚洝ぱ袅袀鳌分^：“法令所以導民也，刑罰所以禁奸也。文武不備，良民懼然身修者，官未曾亂也。奉職循理，亦可以為治，何必威嚴哉？”【72】不恃嚴刑而尚德、理是司馬遷所認同的循吏。第二，禮的獨立性逐漸更明顯，這不僅體現(xiàn)在禮成為政治、社會生活中的重要規(guī)范，而且體現(xiàn)為律令之外禮典的編纂。《史記·禮書》云：“至秦有天下，悉內(nèi)六國禮儀，采擇其善，雖不合圣制，其尊君抑臣，朝廷濟濟，依古以來。至于高祖，光有四海，叔孫通頗有所增益減損，大抵皆襲秦故?！薄?/span>73】按司馬遷所言，叔孫通在對秦禮有所增益減損的基礎上設計出漢禮。但是，禮在秦、漢的地位并不相同。故《漢書·禮樂志》云：“諸侯逾越法度，惡禮制之害己，去其篇籍。遭秦滅學，遂以亂亡。漢興，撥亂反正，日不暇給，猶命叔孫通制禮儀，以正君臣之位?！薄?/span>74】雖然按《漢書·禮樂志》載，后來漢代幾次欲確定禮制在政治治理中的核心地位都遭到失敗。但禮的政治功能并不低?！?/span>75】隨著歷史發(fā)展，具有法律性質(zhì)的禮典最終在西晉《新禮》中完成?！?/span>76】第三，政的功能則體現(xiàn)為律、令分野。雖然秦以“律”為名把法律頒行天下，但事實上這掩飾了不同律篇下內(nèi)容的差異性，即行政性的篇目與刑法性的篇目頗有不同?！?/span>77】最終，律令分野在魏晉時期實現(xiàn)?！?/span>78】律令分野的實現(xiàn)使得政與刑在此分離?！?/span>79】德、禮、政、刑有對應物后，刑在政治實踐中的地位就下降了。這并非瞿同祖所描述的法律儒家化，但是與法律儒家化遵循著同樣的儒家邏輯。
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就實質(zhì)層面而言，雖然刑的地位因為德、禮、政的獨立而呈下降趨勢，但刑律仍然需要通過以禮入法實現(xiàn)自身的儒家化。儒法兩家的理念差異涉及君臣關系和家族關系。在君臣關系上，法家認為“明主治吏不治民”【80】，甚至“上下一日百戰(zhàn)”【81】，因此主張尊君抑臣。儒家則以為“君使臣以禮，臣事君以忠”【82】。君臣關系在儒、法之間存在相互合作與對立緊張的差異。因此，法家所建構(gòu)的法律秩序?qū)倭朋w系的控制極為嚴密。相反，儒家希望建立包容臣下的體制?！?/span>83】隨著儒家影響的深入，議、請、減、贖、官當?shù)裙倭盘貦?quán)體系逐漸建立。法律對臣下的約束也較法家為輕。在家族關系上，秦法在有限范圍內(nèi)維護先秦以來的家族倫理。而法律儒家化后，儒家倫理在法律中的地位大幅提高。比如《漢書·宣帝紀》載漢宣帝詔曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”【84】《漢書·外戚恩澤侯表》載孔鄉(xiāng)侯傅晏因“亂妻妾位”而免侯徙合浦?！?/span>85】《后漢書·李固傳》載：“邵當遷為郡守，會母亡，邵且埋尸于馬屋，先受封，然后發(fā)喪。邵還至洛陽，燮行涂遇之，使卒投車于溝中，笞捶亂下，大署帛于其背曰‘諂貴賣友，貪官埋母’。乃具表其狀。邵遂廢錮終身?！薄?/span>86】儒家所推崇的家族倫理逐漸被納入刑律，準五服以制罪、權(quán)留養(yǎng)親、禁止別籍異財?shù)认嗬^入法，這些或者不被法家所認可，或者被法家所禁止。魏晉南北朝以至隋唐，“一準乎禮”的唐律使法律儒家化達到前人所認為的巔峰?！?/span>87】
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在這些變化中，瞿同祖所稱的法律儒家化就是對其中關鍵問題的描述，即將儒家理念滲入法家設計的法律文本中。在漢代，這種做法較少體現(xiàn)為律的修改，更多的體現(xiàn)為注釋律文、經(jīng)義決獄等。從刑律的發(fā)展角度來說，法律儒家化足以描述這種現(xiàn)象。但是，當我們討論法律的時候，文本與實踐并非截然分開。引禮入法的目的，既是為了讓禮指導法律文本的修改，也是為了讓法律實踐能夠合乎禮的要求。在這種意義上，刑律的修改是為了讓司法裁判能夠合乎禮的要求。瞿同祖在《中國法律與中國社會》中大量引用清代的案例證明禮、法之間的密切關系，實際上說明他很有可能也認同這一點。法律儒家化這一命題能否對刑律的司法實踐具有解釋力，這應該是其邏輯延伸的自然結(jié)果。
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法律儒家化要想落實到實踐中，需要建立在能夠支持其法律觀念的制度基礎上。試舉一例，《后漢書·郅惲傳》載：“惲友人董子張者，父先為鄉(xiāng)人所害。及子張病，將終，惲往候之。子張垂歿，視惲，歔欷不能言。惲曰：‘吾知子不悲天命，而痛仇不復也。子在，吾憂而不手；子亡，吾手而不憂也?！訌埖繐舳?。惲即起，將客遮仇人，取其頭以示子張。子張見而氣絕。惲因而詣縣，以狀自首。令應之遲，惲曰：‘為友報仇，吏之私也。奉法不阿，君之義也。虧君以生，非臣節(jié)也。’趨出就獄。令跣而追惲，不及，遂自至獄，令拔刃自向以要惲曰：‘子不從我出，敢以死明心。’惲得此乃出，因病去?！薄?/span>88】作為儒家復仇觀念的貫徹，郅惲為友復仇案之所以能夠被縣令寬饒，除了他自身的社會地位外，還需要法官能夠有判案的自由裁量權(quán)。只有當司法制度、司法實踐都隨之改變時，法律儒家化才不會僅僅停留在文本層面。要想做到這一點，法律儒家化需要在三個層面進行貫徹：其一，法律文本的儒家化；其二，司法制度的儒家化；其三，司法實踐的儒家化。如果這三者都得以全面貫徹儒家理念，法律儒家化就能夠最大限度地實現(xiàn)。
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但是，法律儒家化有合乎君主利益的成分，也有背離君主利益的成分，這使得君主未必能夠接受法律儒家化的全面實現(xiàn)。首先，法律儒家化必然會帶來法律的倫理化，這容易使法律形式、法律結(jié)構(gòu)、法律語言等變得模糊。比如，為了保障君主對賞、罰二柄的絕對掌握，法家曾經(jīng)設計出專門的解釋制度，要求法官在適用時不能擅改一字?！?/span>89】但是，法律儒家化會使司法通過修改律文內(nèi)涵的方式滿足自身的要求。如瞿同祖曾經(jīng)以清代的“王起活埋王潮棟”案為例說明，雖然明清律規(guī)定父母非理毆殺子女應該杖一百，但實踐中這種情況常是無罪的。【90】非理毆殺的文本原意在法律實踐被修改了。更有甚者，作為法律儒家化表現(xiàn)的經(jīng)義決獄具有以經(jīng)補律、以經(jīng)飾律、以經(jīng)注律、以經(jīng)破律等特征，君主制定的法律在實踐中可能被虛置?！?/span>91】問題可能更嚴重：第一，司法官員的自由裁量權(quán)被大為擴張；第二，法律不再是唯一的裁判權(quán)威。法律虛置不僅會侵蝕法律權(quán)威，還會使君主的權(quán)威受到挑戰(zhàn)，以君主為中心的統(tǒng)治秩序也會內(nèi)生潛在風險?！皩μ熳佣?，最希望出現(xiàn)的是官僚制度。天子統(tǒng)治萬民，官僚則僅僅作為其手足運作，不主張自己所屬階級的特權(quán)，自然是得心應手?！薄?/span>92】獨立于法律的官僚顯然很難完成成為君主的左右手?！?/span>93】因此，法律儒家化會使君主采取措施控制官僚，防止其危害到自己的統(tǒng)治。甚至，法律儒家化還會催生法律規(guī)范內(nèi)部的沖突、不正義等問題，并曾一度引發(fā)官僚體制的內(nèi)部爭議。【94】以《魏書·刑罰志》所載費羊皮案為例，由于以禮裁判的結(jié)果使得該案出現(xiàn)首犯所受處罰輕于從犯的結(jié)果，北魏律所建立的首犯重于從犯的刑法原則受到直接沖擊。【95】
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瞿同祖認為，隋唐律是法律儒家化的完成階段。這既是一種質(zhì)的判斷，也是一種量的判斷。唐律雖然一準乎禮，但是禮的精神與內(nèi)容是否在其中得以全面貫徹還需要斟酌。當從文本走向?qū)嵺`的時候，法律儒家化在一定程度上會沖擊以君主為中心的統(tǒng)治秩序。事實上，引禮入法本身就意味著對君主權(quán)力的限制，君主的立法權(quán)威受到禮的制約。而且，禮的層次性比較豐富，重視尊卑特權(quán)，給與皇帝之外的某些人以特權(quán)也未必合乎君主的利益。顯然，君主不可能完全接受法律儒家化的全面實現(xiàn)，甚至在文本層面也會加以限制。這意味著，雖然法律儒家化能夠解釋自西漢中期以來的以禮入法現(xiàn)象，但這種解釋未必精確。
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四、從文本到實踐：法律儒家化解釋力的三個層次
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法家所設計的秦代法制在西漢中期受到儒家政治理念的影響，所謂法律儒家化由此起始。但是法律儒家化存在前述諸多問題，其中最核心的就是法律儒家化所帶來的司法權(quán)擴張對君主權(quán)力和權(quán)威的威脅。為了限制官僚階層的權(quán)力尤其是司法權(quán)力，自漢代開始很多措施就被推行出來?！?/span>96】但從根本上來說，真正想要限制官吏權(quán)力，還需要通過法家的制度設計才能實現(xiàn)。相對于法家的制度設計能力，儒家的制度設計過于理想，《周禮》之類的典籍雖然擁有一定的體系性但無法滿足現(xiàn)實政治需求，尤其是君主制的內(nèi)在需求?！?/span>97】因此，運用法家的制度設計緩和法律儒家化所帶來的法律難題，就成為一種現(xiàn)實選擇。為此，法律文本的儒家化與制度設計的法家化雙向并行，成為西漢中期以后法律發(fā)展的重要方向。【98】直到唐代，法律儒家化的歷程被唐律在某種意義上終結(jié)，但一些法家理念仍然能夠在法律文本與實踐中發(fā)現(xiàn)。
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首先，保障君權(quán)是立法與司法的核心目的。在儒家法思想中，君主重要但不唯一，甚至從某種意義上，作為個體的君主具有可替代性?！墩撜Z·八佾》載孔子云：“夷狄之有君，不如諸夏之亡也?！薄?/span>99】盡管孔子在此并未提出君主的可替代性，但他這句話內(nèi)含禮比君主更重要之意?！?/span>100】《左傳·襄公十四年》載：“晉侯曰：‘衛(wèi)人出其君，不亦甚乎？’對曰：‘或者其君實甚。良君將賞善而刑淫，養(yǎng)民如子，蓋之如天，容之如地。民奉其君，愛之如父母，仰之如日月，敬之如神明，畏之如雷霆。其可出乎……’”【101】《孟子·梁惠王下》載：“齊宣王問曰：‘湯放桀，武王伐紂，有諸？’孟子對曰：‘于傳有之。’曰：‘臣弒其君，可乎？’曰：‘賊仁者謂之‘賊’，賊義者謂之‘殘’，殘賊之人謂之‘一夫’。聞誅一夫紂矣，未聞弒君也?！薄?/span>102】孟子的暴君放伐論明確提出君主的可替代性。這一點也被后世儒者繼承。如《漢書·眭弘傳》載眭弘稱：“先師董仲舒有言，雖有繼體守文之君，不害圣人之受命。漢家堯后，有傳國之運。漢帝宜誰差天下，求索賢人，禪以帝位，而退自封百里，如殷、周二王后，以承順天命?！薄?/span>103】眭弘還一度請友人內(nèi)官長賜向皇帝上書言禪讓之事。這也非孤證?！稘h書·蓋寬饒傳》載：“寬饒奏封事曰：‘方今圣道浸廢，儒術(shù)不行，以刑余為周、召，以法律為《詩》《書》?！忠俄n氏易傳》言：‘五帝官天下，三王家天下，家以傳子，官以傳賢，若四時之運，功成者去，不得其人則不居其位?！薄?/span>104】蓋寬饒的說法認同禪讓的合理性。王莽禪讓的合法性依據(jù)也恰恰來自儒生們所謂：“傳曰：‘與尊者為體，不敢服其私親也?！瘮z皇帝以圣德承皇天之命，受太后之詔居攝踐祚，奉漢大宗之后，上有天地社稷之重，下有元元萬機之憂，不得顧其私親?！薄?/span>105】這意味著儒家對君主制的支撐存在內(nèi)在缺陷，無法完全滿足君主專制的需求。
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因此，如何在法律儒家化的進程中充分保障君權(quán)也一直是君主需要思考的。對此，法律主要從兩個層面進行回應：第一，保留法家對君主制的保障。以十惡為例，謀反、謀大逆、謀叛、大不敬等都是對君權(quán)的保護，而這些罪名從漢代開始就逐漸完善?！?/span>106】第二，儒家理念中有利于君權(quán)的部分被充分利用，很多也合乎法家的理念。例如，在法律責任的承擔上，儒家既表達過罪責自負，也表達過家族主義的觀念。就前者而言，如《左傳·昭公二十年》引《尚書·康誥》稱：“父子兄弟，罪不相及。”【107】《孟子·梁惠王下》云：“罪人不孥。”【108】《荀子·君子》云：“亂世則不然：刑罰怒罪，爵賞逾德，以族論罪，以世舉賢。故一人有罪而三族皆夷，德雖如舜，不免刑均，是以族論罪也?！薄?/span>109】《鹽鐵論·周秦》云：“以有罪誅及無罪，無罪者寡矣……子為父隱、父為子隱，未聞父子之相坐也，聞兄弟緩追以免賊，未聞兄弟相坐也。聞惡惡止其人，疾始而誅首惡，未聞什伍之相坐也?！薄?10】就后者而言，《尚書·湯誓》云：“爾尚輔予一人致天之罰，予其大賚汝。爾無不信，朕不食言。爾不從誓言，予則孥戮汝，罔有攸赦?！薄?/span>111】作為儒家認同的圣王，商湯是主張罪及妻子的。這也成為后世主張族刑或連坐的理論基礎。如《三國志·魏書·毛玠傳》載鐘繇在毛玠案中提出：“自古圣帝明王，罪及妻子?！稌吩疲骸蟛还沧?，右不共右，予則孥戮女。’”【112】不過，連坐等法律制度主要受法家的影響，基于保障君權(quán)的需要從未在法律中消失。
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其次，法律儒家化在司法實踐中對君權(quán)的挑戰(zhàn)也得到制度回應。法律文本雖然逐漸儒家化了，但司法權(quán)力要受到司法制度和君權(quán)的嚴格限制?！稌x書·刑法志》載劉頌云：“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權(quán)斷。主者守文，若釋之執(zhí)犯蹕之平也；大臣釋滯，若公孫弘斷郭解之獄也；人主權(quán)斷，若漢祖戮丁公之為也。”【113】主者守文、大臣釋滯、人主權(quán)斷本質(zhì)上反映出傳統(tǒng)中國為解決法律儒家化的問題而采取的制度性措施?！?/span>114】第一，這一結(jié)構(gòu)要求限制法官的自由裁量權(quán)。法律儒家化大大擴張了法官的自由裁量權(quán)，因此通過明確的法律條文嚴格限制法官的權(quán)力變得必要。如《唐律疏議·斷獄律》“斷罪不具引律令格式”條規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！薄?/span>115】這一規(guī)定就是要求法官必須要受法律條文的約束，不能濫用裁量權(quán)。這與商鞅要求法官不能擅改法律的看法多有相似。第二，這一結(jié)構(gòu)要求建立起自上而下的法律監(jiān)督機制。自秦以降，自上而下的法律監(jiān)督機制不斷完善。如奏讞、乞鞫、錄囚、死刑復奏、級別管轄、鞫讞分司、移司別勘等等，多以法律監(jiān)督為目的。而且，這些法律監(jiān)督制度在不同程度上與秦制相似，尤其唐宋司法制度，具有十分鮮明地向秦制回溯的色彩。【116】對君主制而言，法家是解決法律儒家化所帶來的制度性難題的良策。這也使得，中國傳統(tǒng)法律無法在制度層面擺脫掉法家影響，甚至思想層面也是如此。閻步克曾經(jīng)提出，西漢中期以后的官吏逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槿迳头ɡ舻慕Y(jié)合體。【117】這種觀點也說明，君主不可能接受法律的全面儒家化，法律儒家化有其限度。
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法律儒家化與君權(quán)的內(nèi)在矛盾使其無法貫徹到底，深受司法制度牽制的儒家官僚需要平衡文本、制度以及理念之間的關系。由于受到司法制度的約束，儒家官僚會在很多時候依法裁判。但是儒家知識分子具有相對獨立性，處在儒家理念與法律文本之間的他們也會在依法裁判與情理法裁判之間搖擺?！?/span>118】王志強以《名公書判清明集》為對象的研究就發(fā)現(xiàn)：“在其他書判中，表現(xiàn)出系法律以外的價值判斷在起著主導作用，決定案情性質(zhì)的認定和裁判結(jié)果的意向，法律知識以此為前提來作為處理的工具?！薄?/span>119】也就是說，盡管司法制度具有法家化的色彩，但是深受儒家理念影響的官僚們?nèi)匀粫嶂杂谕ㄟ^繞開或曲解法律文本等方式進行裁判，從而使得司法裁判具有儒家化的色彩。
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前述這些意味著法律文本、司法制度、司法實踐這三個層面對法律儒家化的貫徹呈現(xiàn)差異性。其一，法律文本的儒家化程度最高，不過即使是“一準乎禮”的唐律仍然難以完全儒家化；其二，司法制度的儒家化程度較低，甚至為了防止儒家化所帶來的弊端，司法制度呈現(xiàn)出向法家回溯的趨勢；其三，司法實踐的儒家化程度居中，受制于司法制度的儒家官吏盡力在司法中貫徹著儒家理念。故而，法律儒家化能夠解釋西漢之后的法律發(fā)展趨勢，但從刑律的整體來看，發(fā)展結(jié)果是儒法兩家在法律文本、司法制度以及司法實踐上的融合。而且，如果說法律文本傾向于儒家、司法制度傾向于法家的話，司法實踐所體現(xiàn)的儒法融合可能更為典型。由此，儒家理念得以緩和法家思想所具有的嚴酷性，法家理念則被用以防止君權(quán)消解。由此來看，“儒法融合”或者“禮法融合”這一說法更適于作為中國傳統(tǒng)法律在發(fā)展結(jié)果上的描述。這也進一步說明，禮法融合體現(xiàn)在中國傳統(tǒng)法律的方方面面，無法用單一命題來表達這種多元性。
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五、結(jié)語
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在瞿同祖提出后，法律儒家化以其相當強的解釋力成為中國法律史的通說。這一命題的出現(xiàn)受到時代背景與知識結(jié)構(gòu)的影響，瞿同祖主要是用其來描述刑律中的以禮入法現(xiàn)象?？梢哉f，法律儒家化極其形象地說明了西漢以來中國刑律的發(fā)展趨勢。但是，作品所產(chǎn)生的影響未必總在作者的主觀意圖之內(nèi)。一方面，很多學者開始用法律儒家化來解釋其原意范圍外的現(xiàn)象。這種情況下產(chǎn)生的解釋局限并非源自命題本身，很多對法律儒家化的非難并不能成立。另一方面，當法律儒家化被用以描述刑律發(fā)展時，法律實踐應當在其邏輯延伸的范圍內(nèi)。如果考察這一點會發(fā)現(xiàn)，法律儒家化與君權(quán)之間的內(nèi)在沖突會使其不能完全貫徹到法律實踐中，也即法律實踐不會完全合乎儒家的理念，甚至一些司法制度的目的是限制法律實踐的儒家化。進一步觀察還會發(fā)現(xiàn)，這種沖突使得以禮入法也不可能完全實現(xiàn)。而且，由于法律儒家化與君權(quán)的沖突，唐代以后法律文本的儒家化還出現(xiàn)過退步，典型的就是明律。薛允升在《唐明律合編》中對明律的批評所針對就是這種退步。因此，法律文本、司法制度、司法實踐的儒家化程度有所差異，而且都不能算是完全儒家化。當然，這是建立在認同刑律鮮明地儒家化的基礎上，所討論的是其解釋力的限度而非性質(zhì)。
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注釋
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1 參見崔永東：《從竹簡看儒法兩家法律思想的法律化》，《簡帛文獻與古代法文化》，武漢：湖北教育出版社，2003年，第212—266頁；孫家洲：《試論戰(zhàn)國、秦、漢時期立法指導思想的演變》，《杭州師院學報（社會科學版）》1986年第1期；楊振紅：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)》，《中國史研究》2010年第4期；武樹臣：《變革、繼承與法的演進：對“古代法律儒家化”的法文化考察》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2012年第6期；何永軍：《中國法律之儒家化商兌》，《法制與社會發(fā)展》2014年第2期，等等。
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2 參見若江賢三：《秦漢律における「不孝」罪》，《東洋史研究》1996年第2期；堀毅：《秦漢時代における法の儒教化》，《中央學院大學法學論叢》24(1/2),2011年第2期。
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3 參見吳正茂、趙永偉：《法律儒家化新論》，《安徽教育學院學報》2006年第2期。
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4 參見吳正茂：《再論法律儒家化：對瞿同祖“法律儒家化”之不同理解》，《中外法學》2011年第3期。
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5 參見蘇亦工：《唐律“一準乎禮”辨正》，《政法論壇》2006年第3期；陳紅太：《中國刑律儒家化的標準問題研究》，北京：中國政法大學博士學位論文，2006年，第136—175頁。
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6 參見郝鐵川：《中華法系研究》，上海：復旦大學出版社，1997年，第51—56頁；蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第10—17頁；韓樹峰：《漢魏法律與社會》，北京：社科文獻出版社，2011年，第244—277頁。韓文有兩個論據(jù)：第一，中國古代法律中很多所謂的儒家化是社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變化的客觀后果；第二，將禮融入法律也是法家的主張。對于前者，這只能說明法律儒家化有其經(jīng)濟基礎，但不能說明其出現(xiàn)的必然性；對于后者，法家雖然也會重視禮，但無法與儒家相比。
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7 參見馬若斐：《重估由漢至唐的“法律儒家化”》，柳立言主編：《中國史新論法律史分冊》，“中央研究院”聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司，2008年，第103—140頁；楊一凡：《質(zhì)疑成說，重述法史—四種法史成說修正及法史理論創(chuàng)新之我見》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2019年第6期。
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8 紀昀總纂：《四庫全書總目提要》，石家莊：河北人民出版社，2000年，第2161頁。
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9 程樹德：《中國法制史》，上海：華通書局，1931年，第15頁。
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10 陳顧遠：《中國法制史》，上海：上海書店，1983年，第54—55頁。本書據(jù)商務印書館1935年版影印。
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11 楊鴻烈：《中國法律發(fā)達史》，上海：商務印書館，1930年，第140頁。
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12 需要指出，目前出版的不少版本的《中國法律與中國社會》在結(jié)論中有“法律之儒家化”這一說法。但這應是本書在1981年修訂后在反復出版中被寫入的，此前并沒有。參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，上海：上海書店，1989年，第241、259頁（本版次據(jù)商務印書館1947年版重?。?；瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京：中華書局，1981年，第327頁（以下未注明版次的本書均為本版次）；瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京：商務印書館，2010年，第376頁。
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13 該書由商務印書館在1944、45、46年出過三版，本文據(jù)1946年版。陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，上海：商務印書館，1946年，第73頁。
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14 收入瞿同祖：《中國法律與中國社會》，附錄第329頁。
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15 參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，重印版序第2頁。
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16 收入瞿同祖：《中國法律與中國社會》，附錄第330—334頁。
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17 收入瞿同祖：《中國法律與中國社會》，附錄第330—334頁。
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18 參見瞿同祖：《法律在中國社會中的作用》，收入瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第407—408頁。
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19 參見冨谷至：《通往晉泰始律令之路（Ⅱ）：魏晉的律與令》，朱騰譯，收入中國政法大學法律史學研究院編：《日本學者中國法論著選譯》，北京：中國政法大學出版社，2012年，第178頁；樓勁：《“法律儒家化”與魏晉以來的“制定法運動”》，《南京師大學報（社會科學版）》2014年第6期。
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20 這在《法律在中國社會中的作用》中表現(xiàn)得最明顯，該文首先基于漢代已有儒家化發(fā)端而將魏晉南北朝視為“法律進一步儒家化”的階段，同時又稱“中國法律之儒家化可以說是始于魏晉”。參見瞿同祖：《法律在中國社會中的作用》，收入瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，第409—410頁。
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21 楊一凡：《質(zhì)疑成說，重述法史—四種法史成說修正及法史理論創(chuàng)新之我見》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2019年第6期。
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22 李昉：《太平御覽》卷638《刑法部四》，北京：中華書局，1960年，第2859頁。
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23 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，第321頁。
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24 陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，第83頁。
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25 參見楊一凡：《中華法系研究中的一個重大誤區(qū)—“諸法合體、民刑不分”說質(zhì)疑》，《中國社會科學》2002年第6期；馬小紅：《中華法系中“禮”“律”關系之辨正》，《法學研究》2014年第1期。
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26 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，第317—319頁。
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27 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，第278頁。
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28 參見吳正茂：《再論法律儒家化：對瞿同祖“法律儒家化”之不同理解》，《中外法學》2011年第3期。
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29 按照伽達默爾的詮釋學觀點，“文本的意義不是先于理解而存在于文本之中，它事實上是讀者在自己的視界中所領悟到的意義，或者確切地說，是理解主體自身的視界與特定的歷史視界的融合而形成的新的意義。”潘德榮：《西方詮釋學史》，北京：北京大學出版社，2016年，第6頁。換句話說，讀者會根據(jù)自身知識體系和所處時代背景對文本形成自己的認識，這就產(chǎn)生脫離文本原意的可能。
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30 這種觀點自近代以來就已經(jīng)出現(xiàn)。參見李貴連：《從貴族法治到帝制法治傳統(tǒng)中國法治論綱》，《中外法學》2011年第3期；栗勁、王占通：《略論奴隸社會的禮與法》，《中國社會科學》1985年第5期。但也有學者明確反對，并指出周禮外有豐富的刑法規(guī)定。參見李恒眉：《“奴隸社會不存在獨立于禮的法”說質(zhì)疑》，《河南大學學報（社會科學版）》1993年第1期。
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31 俞榮根：《儒家法思想通論》，北京：商務印書館，2018年，第118頁。
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32 《左傳·文公十八年》載西周早期制定了與《周禮》并行的《九刑》，《尚書》記載了周穆王時制定的《呂刑》。這些制度一般被認為是存在的，但具體內(nèi)容很難了解。參見劉篤才：《“亂政作刑”考釋》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》1986年第4期；蔡燕蕎：《〈呂刑〉新議》，《法學研究》1988年第2期；李弋飛：《〈呂刑〉試議》，《中國法學》1989年第2期；蔡燕蕎：《我國成文法制源遠流長—對〈尚書·呂刑〉的反思》，《法學研究》1989年第3期；李力：《〈九刑〉、“司寇”考辨》，《法學研究》1999年第2期；張中秋：《中國古代法的形成及其特性考論—以部族征戰(zhàn)與刑的成長為線索》，《清華法學》第九輯；王謀寅：《對中國成文法起源問題的思考》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2008年第2期；參見王捷：《清華簡〈子產(chǎn)〉篇與“刑書”新析》，《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2017年第4期等等。
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33 《十三經(jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，北京：北京大學出版社，2000年，第315頁。
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34 《十三經(jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第276頁。
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35 當然兩者的關系并未完全分離。如《左傳·襄公十九年》載：“齊侯疾，崔杼微逆光。疾病，而立之。光殺戎子，尸諸朝，非禮也。婦人無刑。雖有刑，不在朝市?！薄妒?jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第1101—1102頁。
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36 盡管德、禮、刑的觀念在西周早期就已經(jīng)出現(xiàn)，如《尚書》中已經(jīng)有所表達。但是德、禮、政、刑的之間的關系并不明確，尤其是這四者很少被并列使用，遑論作為對立的政治模式提出。但到春秋戰(zhàn)國時期，德、禮、政、刑之間的區(qū)分已經(jīng)非常明顯。一是它們經(jīng)常被并列使用，二是它們經(jīng)常被拿來作為對立的政治模式論述。最典型的就是叔向論述的禮、刑對立。再試舉一例?！蹲髠鳌は骞辍份d：“有禮無敗。今楚多淫刑，其大夫逃死于四方，而為之謀主，以害楚國，不可救療，所謂不能也?！薄妒?jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第1201頁。禮與淫刑形成鮮明對比，且后者被認為是一種失敗的政治模式。
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37 顏世安：《禮觀念形成的歷史考察》，《江蘇行政學院學報》2003年第4期。
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38 《十三經(jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第1201頁。
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39 《十三經(jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第468頁。
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40 郭慶藩撰：《莊子集釋》，王校魚點校，北京：中華書局，2013年，第939頁。
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41 孔安國傳、孔穎達正義：《尚書正義》，黃懷信整理，上海：上海古籍出版社，2007年，第532頁。
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42 參見王杰：《超越神權(quán)政治—西周時期倫理政治的形成與確立》，《哲學動態(tài)》2006年第6期。
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43 參見王保國：《從〈呂刑〉看“明德慎罰”思想載西周的演變》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2003年第1期。
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44 楊伯峻：《論語譯注》，北京：中華書局，1980年，第12頁。
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45 《十三經(jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第1621頁。
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46 楊伯峻：《孟子譯注》，北京：中華書局，1960年，第117—118頁。
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47 劉志松等：《先秦犯罪學學說叢論》，北京：中國法制出版社，2015年，第160—161頁。
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48 楊伯峻：《孟子譯注》，第10頁。
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49 王先謙撰：《荀子集解》，沈效寰、王星賢整理，北京：中華書局，2012年，第148頁。
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50 王先謙撰：《荀子集解》，第184頁。
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51 參見李桂民：《荀子法思想的內(nèi)涵辨析與理論來源》，《孔子研究》2010年第2期。
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52 參見楊振紅：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)》，《中國史研究》2010年第4期。究其原因。或以為這是當時日用而不知的觀念，葛兆光：《中國思想史》，上海：復旦大學出版社，2001年，導論第14頁。或以為是先秦傳統(tǒng)習俗的傳承。參見孫家紅：《關于“子孫違犯教令”的歷史考察》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第34—46頁。韓樹峰則直接認為，這些觀念來源自法家。參見韓樹峰：《漢魏法律與社會》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第263頁。然而根據(jù)本文的梳理，無論法家還是儒家的思想都不同程度地受到周禮影響，先秦多數(shù)學派的理論體系中殘存周禮的成分都不令人意外，但是在不同學派中，用以治理國家的核心理念存在根本差異，用禮為法和以禮為核心有質(zhì)的差異。
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53 蔣禮鴻撰：《商君書錐指》，北京：中華書局，1986年，第4頁。
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54 蔣禮鴻撰：《商君書錐指》，第3頁。
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55 王先謙撰：《韓非子集解》，鐘哲點校，北京：中華書局，2013年，第134頁。
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56 王先謙撰：《韓非子集解》，第39頁。
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57 蔣禮鴻撰：《商君書錐指》，第31頁。
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58 胡鐵球：《商鞅構(gòu)建農(nóng)戰(zhàn)之國的理念及其影響—以〈商君書〉為中心討論》，《社會科學》2016年第1期。
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59 王國維：《觀堂集林》，石家莊：河北教育出版社，2001年，第232頁。
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60 武樹臣：《法家法律文化通論》，北京：商務印書館，2017年，第92—93頁。
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61 參見蔣傳光：《中國古代社會控制模式的歷史考察》，北京：中國政法大學2003年博士學位論文，第22頁。
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62 參見西嶋定生：《中國古代帝國形成史論》，高明士譯，見劉俊文：《日本學者研究中國史論著選譯》（第二卷·專論），北京：中華書局，1993年，第49頁。
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63 參見朱騰：《秦漢時代律令的傳播》，《法學評論》2017年第4期。
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64 翦伯贊：《秦漢史十五講》，北京：中華書局，2015年，第50頁。
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65 參見李國明、霍存福：《法家思想與秦亡關系新探》，《當代法學》1993年第3期；王占通：《秦朝滅亡非法家思想之罪》，《古籍整理研究學刊》2012年第5期；喬松林：《秦亡于法家說質(zhì)疑》，《史學月刊》2013年第6期。
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66 參見李勤通：《法家實踐中的違法者群像及其反映的秦代社會》，待刊稿。
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67 瞿同祖認為，受賈誼影響法律儒家化自漢文帝時已萌芽。參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，第331頁。這有一定道理。不過法律儒家化需要大量的儒家知識分子才能實現(xiàn)，這要求國家治理體系的儒家化，這在獨尊儒術(shù)后才有現(xiàn)實性。所以，本文認為西漢中期是法律儒家化的轉(zhuǎn)折點。
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68 《史記》，北京：中華書局，1959年，第412頁。
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69 參見宋亞平：《郡縣制度：君主專制與中央集權(quán)的堅實基石》，《浙江學刊》2012年第6期。
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70 參見郭炳潔：《近三十年“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”研究綜述》，《史學月刊》2015年第8期。
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71 在漢代，賢、孝悌、賢良方正等成為選官標準。參見閻步克：《察舉制度變遷史稿》，沈陽：遼寧大學出版社，1991年，第9頁；白鋼：《中國政治制度史》，天津：天津人民出版社，2016年，第270頁。隨著選官制度的完善，四科取士中的德行高妙、志節(jié)清白仍是漢代選官的重要標準。《漢官儀》載：“丞相故事，四科取士。一曰德行高妙，志節(jié)清白；二曰學通行修，經(jīng)中博士；三曰明達法令，足以決疑，能案章覆問，文中御史；四曰剛毅多略，遭事不惑，明足以決，才任三輔令。皆有孝悌廉公之行?！睂O星衍等輯：《漢官六種》，北京：中華書局，1980年，第125頁。
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72 《史記》，第3099頁。
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73 《史記》，第1159頁。
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74 《漢書》，北京：中華書局，1964年，第1030頁。
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75 參見李俊方：《漢代皇帝施政禮儀研究》，吉林大學2006年博士學位論文。
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76 參見楊英：《中古禮典、律典分流與西晉〈新禮〉的撰作》，《社會科學戰(zhàn)線》2017年第8期。
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77 以睡虎地秦簡為例，其中《秦律雜抄》《效律》《秦律十八種》中的法律篇目中有較少刑法內(nèi)容，《法律答問》則有較多刑法內(nèi)容。不同法律篇目中，刑法的內(nèi)容有明顯差異，可以視為有些篇目主要以行政性規(guī)定為主，有些則以刑法為主。這顯示出兩種篇目下法條性質(zhì)的差異。還可參見參見徐世虹：《文獻解讀與秦漢律本體認識》，《“中央研究院”歷史語言研究所集刊》2015年總第86本第2分冊，第229—269頁；張忠煒：《秦漢律令關系試探》，《文史哲》2011年第4期。
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78 參見李玉生：《魏晉律令分野的幾個問題》，《法學研究》2003年第5期。
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79 樓勁提出律、令都存在儒家化趨勢。參見樓勁：《“法律儒家化”與魏晉以來的“制定法運動”》，《南京師大學報（社會科學版）》2014年第6期。
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80 王先慎：《韓非子集解》，第339頁。
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81 王先慎：《韓非子集解》，第51頁。
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82 楊伯峻：《論語譯注》，第30頁。
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83 余英時認為，漢代存在“儒學法家化”的現(xiàn)象，典型如儒家逐漸接受法家的君尊臣卑論。參見余英時：《歷史與思想》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1976年，第32頁。這點具有一定說服力。但盡管在一定程度上接受法家的君尊臣卑，儒家仍要求最大限度提高臣的地位，這迥異于法家的思想。從后文論證可知，儒家對法律的影響存在限度，無法希冀君主能夠完全接受儒家的思想，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)應當是思想在政治現(xiàn)實面前調(diào)和的結(jié)果。
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84 《漢書》，第251頁。
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85 《漢書》，第711頁。
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86 《后漢書》，北京：中華書局，1965年，第2091頁。
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87 后世對唐律后歷代律典的評價似乎并不高。如薛允升認為：“明律雖因于唐，而刪改過多，意欲求勝于唐而不知其相去遠甚也。”薛允升：《唐明律合編》，例言一，北京：法律出版社，2000年。
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88 《后漢書》，第1027頁。
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89 《商君書·定分》載：“法令皆副置一副天子之殿中。為法令為禁室，有鍵鑰，為禁而以封之，內(nèi)藏法令一副禁室中，封以禁印，有擅發(fā)禁室印，及入禁室視禁法令，及禁剟一字以上，罪皆死不赦?！卑凑丈眺钡脑O計，法律傳播以自上而下的特定職位完成，而法律解釋則以“禁剟一字”為原則，這就要求司法官吏必須要嚴格按照法律的字義進行解釋。這也嚴格限制了法官的裁量權(quán)。參見蔡萬進：《張家山漢簡〈奏讞書〉研究》，桂林：廣西師范大學出版社，2006年，第79頁。
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90 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，第8頁。
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91 朱騰：《再論兩漢經(jīng)義折獄》，《清華法學》2011年第5期。
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92 宮崎市定：《九品官人法研究》，韓昇、劉建英譯，北京：中華書局，2008年，第233頁。
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93 儒家知識分子可能還會面臨從道與從君的斗爭。這能從人們對法律的不同態(tài)度中發(fā)現(xiàn)。前文已經(jīng)指明薛允升對明律的批判。還可參見艾永明：《評〈唐明律合編〉》，《比較法研究》1992年第4期。相較之下，明代人對明律的評價較高。如丘濬認為：“我朝之律僅四百六十條，頒行中外，用之余百年之茲，列圣相承，未嘗有所增損，而于律之外，未嘗他有所編類如唐宋格敕。所謂簡而明，久而信，真誠有如歐陽氏所云者，萬世所當遵守者也?！鼻馂F：《大學衍義補》，林冠群、周濟夫校點，北京：京華出版社，1999年，第886頁。這種差異可能就受到尊君思想的影響。
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94 參見周永坤：《〈晉書·刑法志〉中的司法形式主義之辨》，《華東政法大學學報》2017年第6期。
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95 《魏書》，北京：中華書局，1974年，第2880—2883頁。
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96 如加強中央司法重要集權(quán)。如漢宣帝設廷尉平。再如加強司法監(jiān)督措施。如《漢書·宣帝紀》：“遣丞相、御史掾二十四人循行天下，舉冤獄，察擅為苛禁深刻不改者。”
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97 以《唐六典》為例，這部號稱深受《周禮》影響的典籍并沒有直接的法律效力。參見錢大群、李玉生：《〈唐六典〉性質(zhì)論》，《中國社會科學》1989年第6期。王權(quán)主義學派則提出，中國傳統(tǒng)政治具有以君主為中心的五獨思想，即天下獨占、地位獨尊、勢位獨一、權(quán)力獨操、決事獨斷。參見劉澤華：《洗耳齋文稿》，北京：中華書局，2003年，第310—315頁。這種以君主專制為中心的權(quán)力思想與《周禮》尊尊、親親不完全相同。
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98 參見李勤通：《論禮法融合對唐宋司法制度的影響》，《江蘇社會科學》2018年第4期。
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99 楊伯峻：《論語譯注》，第24頁。
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100 參見楊柳岸：《“嚴夷夏之防”抑或“重君臣大義”—〈論語〉“夷狄之有君，不如諸夏之亡”解》，《中國哲學史》2009年第4期。
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101 《十三經(jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第1063頁。這種理念的實踐受“民權(quán)”思想的影響而在春秋時期多次發(fā)生。參見晁福林：《先秦社會最高權(quán)力的變遷及其影響要素》，《中國社會科學》2015年第2期。
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102 楊伯峻：《孟子譯注》，第42頁。
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103 《漢書》，第3154頁。
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104 《漢書》，第3247頁。
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105 《漢書》，第4091頁。
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106 參見戴炎輝：《唐律十惡之淵源》，載戴炎輝：《中國法制史論文集》，中國臺灣：“中國法制史學會”出版委員會，1981年，第1—72頁；大庭脩：《秦漢法制史研究》，徐世虹等譯，上海：中西書局，2017年，第69—102頁。
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107 《十三經(jīng)注疏》整理委員會整理：《春秋左傳正義（十三經(jīng)注疏）》，第1605頁。
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108 楊伯峻：《孟子譯注》，第36頁。
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109 王先謙：《荀子集解》，第437頁。
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110 王利器校注：《鹽鐵論校注》，北京：中華書局，1992年，第585頁。
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111 孔安國傳、孔穎達正義：《尚書正義》，第285頁。
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112 《三國志》，北京：中華書局，1964年，第371頁。
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113 《晉書》，北京：中華書局，1974年，第936頁。
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114 俞榮根：《罪刑法定與非法定的和合—中華法系的一個特點》，《中西法律傳統(tǒng)》第3卷，第32頁。
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115 長孫無忌：《唐律疏議》，北京：中華書局，1983年，第561頁。
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116 參見李勤通：《論禮法融合對唐宋司法制度的影響》，《江蘇社會科學》2018年第4期。
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117 參見閻步克：《士大夫政治演生史稿》，北京：北京大學出版社，2015年，第395—411頁。
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118 如滋賀秀三、寺田浩明、徐忠明、王志強等認為中國古代的依法裁判至少沒有完全實現(xiàn)，情、理等能同時發(fā)揮作用。參見滋賀秀三等著、王亞新等編：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，北京：法律出版社，1998年；徐忠明：《明清刑事訴訟“依法裁判”之辨正》，《法商研究》2005年第4期；王志強：《南宋司法裁判中的價值取向》，《中國社會科學》1998年第6期；徐忠明：《明清時期的“依法裁判”：一個偽問題？》，《法律科學》2010年第1期。黃宗智、何勤華、王志強（其有兩種略對立的觀點）、汪雄濤以及布迪和莫里斯等不同程度認為中國傳統(tǒng)司法具有某種確定性。這兩者又或多或少有折中。參見黃宗智：《清代以來民事法律的表達與實踐：歷史理論與現(xiàn)實》卷1《清代的法律、社會與文化“民法的表達與實踐”》，北京：法律出版社，2013年，第89—90頁；何勤華：《清代法律淵源考》，《中國社會科學》2001年第2期；王志強：《制定法在中國古代司法判決中的適用》，《法學研究》2006年第5期；汪雄濤：《明清訴訟中的“依法審判”》，《開放時代》2009年第8期；D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，南京：江蘇人民出版社，2010年，第431—432頁；汪雄濤：《明清訴訟中的情理調(diào)處與利益平衡》，《政法論壇》2010年第3期，等等。
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119 王志強：《南宋司法裁判中的價值取向—南宋書判初探》，《中國社會科學》1998年第6期。還可參見鄧勇：《論中國古代法律生活中的“情理場”》，《法制與社會發(fā)展》2004年第5期。
