【李勤通】《法律儒家化、卡迪司法與禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)》導(dǎo)讀
《法律儒家化、卡迪司法與禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)》導(dǎo)讀
作者：李勤通（湖南大學(xué)法學(xué)院副教授）
來源：作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布
【作者導(dǎo)讀】導(dǎo)讀論文：《法律儒家化、卡迪司法與禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)》，李勤通，載《社會》2021年第2期，第167-191頁。
中國古代究竟是依法裁判還是情理法裁判，又究竟是否屬于卡迪司法，這關(guān)系到對中國傳統(tǒng)司法審判模式的基本認識。對此，國內(nèi)外法史、法理學(xué)者進行過反復(fù)討論和辨正。這些研究在不同層面深化了對這一主題的認識，取得了相當豐富和深刻的研究成果，但迄今未在這一問題上達成共識。之所以學(xué)界難以達成共識，部分原因是不同學(xué)者的觀察視角有異。例如，中國傳統(tǒng)司法審判的特征在民事與刑事案件中會存在差別，在地方與中央的不同層級也會存在不同，遑論諸多學(xué)者所依賴的文獻資料也不完全相同。然而，這些不同觀點的問題意識本質(zhì)上是相同的，所討論的都是中國傳統(tǒng)司法審判中的法源究竟是一元的還是多元的，以及國家制定法對各層級的司法者具有怎樣的拘束力。《法律儒家化、卡迪司法與禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)》（以下簡稱“本文”）一文所討論的就是，在法律儒家化背景下，傳統(tǒng)法律理念下的多元法源結(jié)構(gòu)對司法審判模式的影響。
盡管法律儒家化的命題在近年來頗受質(zhì)疑，然而西漢中期以后，傳統(tǒng)法律的內(nèi)容和精神較之秦確乎逐漸發(fā)生深刻變化。瞿同祖先生所謂的法律儒家化，正是將儒家理念尤其是禮融入到以“律”為代表的國家制定法體系中，從而實現(xiàn)法律內(nèi)容與精神變革的歷史過程。對比秦、唐律會發(fā)現(xiàn)，兩者雖然在內(nèi)容上表現(xiàn)出一定的傳承性，但法律所保護法益的側(cè)重、法律適用的原則等均已發(fā)生變化，法律精神差異極大。法律儒家化對這種現(xiàn)象的概括具有相當?shù)臏蚀_性。法律儒家化命題的解釋力也不限于此，它還意味著中國傳統(tǒng)法律理念承認存在獨立于皇權(quán)的正當性權(quán)威。這或可被視為傳統(tǒng)政治思想史中道統(tǒng)與政統(tǒng)分立的法律表現(xiàn)。這使得，與法自君出的法家理念不完全相同，法律儒家化認可天理、圣人言說等的正當性地位，從而推動中國傳統(tǒng)法律理念接納了法律實踐中的多元法源結(jié)構(gòu)。在立法上，國家制定法不是唯一的法；在司法上，國家制定法不被視為司法審判的唯一依據(jù)。
本文的理論思路就是試圖以刑法為視角，解釋中國傳統(tǒng)法律理念中的多法源結(jié)構(gòu)。本文認為，隨著罪觀念的逐漸成熟，罪成為評價行為的基礎(chǔ)，進而在行為與刑罰之間發(fā)揮著中介功能。一個行為具有可罰性，就會被評價為罪，進而會受到刑罰處罰作為法律后果。這種司法審判模式可以簡化為“行為→罪→刑罰”。其中，罪是刑事立法的核心。什么行為會被評價為罪及其輕重，會對整個司法審判模式產(chǎn)生顛覆性影響。而自法律儒家化后，儒家理念成為評價罪的核心依據(jù)。所謂法律儒家化，也就是以儒家理念取代法家理念成為確定何者為罪的法律進程。盡管這種進程并不徹底，且存在儒法合流的現(xiàn)象，但罪的評價標準逐漸實現(xiàn)從法向儒的轉(zhuǎn)變。只是，由于儒家法律理念承認多法源結(jié)構(gòu)，國家制定法之外仍然存在評價何者為罪的標準，本文選取了“禮”作為代表。這意味著，一方面，禮的內(nèi)容與精神逐漸滲入國家制定法，成為判斷何者為罪以及罪輕罪重的依據(jù)；另一方面，禮作為評價罪的基礎(chǔ)有著相對于國家制定法的獨立性，禮、律并立于法律理念中。同時，由于在儒家法律理念下，刑罰并非對罪的唯一反饋，因此罪被評價后的法律后果也呈現(xiàn)多元形態(tài)，例如儒家會以教化作為對罪的反饋。“行為→罪→刑罰”會轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袨椤?禮→刑罰/教化”，也即本文所稱的“禮法融合的嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)”。這也是本文用以考察中國傳統(tǒng)司法審判模式的坐標系。
這種嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)以承認傳統(tǒng)法律理念的多法源結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，且認為對同一行為會產(chǎn)生多種評價基礎(chǔ)，法律后果也會相應(yīng)地呈現(xiàn)多元性。因此，在司法實踐中，“行為→罪/禮→刑罰/教化”會衍生出四種次級結(jié)構(gòu)，也即“行為→罪→刑罰” “行為→禮→刑罰” “行為→罪→教化” “行為→禮→教化” 。其中， “行為→罪→刑罰”是典型的法家審判思維。不過，法律儒家化后，這一次級結(jié)構(gòu)中罪的精神逐漸被儒家滲透，這種審判模式也能夠支持儒家法律理念。當然相較而言，后三種次級結(jié)構(gòu)能夠更鮮明地代表儒家的多元法律理念。本文以張家山漢簡《奏讞書》所載“杜瀘女子甲通奸案”和《魏書·刑罰志》所載“費羊皮賣女案”證明，前案是按照“行為→罪→刑罰”的法家模式審判的，后案則是按照“行為→禮→刑罰” “行為→禮→教化”的儒家代表性模式審判的。法律儒家化前后，司法審判模式存在相當大的差異。當然由于“行為→罪→刑罰”在法律儒家化后支持儒家法律理念，儒家也并不排斥這種次級結(jié)構(gòu)的實踐。甚或者說，其他三種次級結(jié)構(gòu)是對“行為→罪→刑罰”的延伸，因為禮不會全然灌入國家制度法中，前者補足了后者。這樣，在傳統(tǒng)法律理念下，這四種次級結(jié)構(gòu)的審判實踐都存在被認同或者接受的可能。不同學(xué)者之所以會對中國傳統(tǒng)司法審判模式的形態(tài)產(chǎn)生爭論，本質(zhì)上就是因為他們觀察到了不同次級結(jié)構(gòu)在司法實踐中的應(yīng)用。
既然嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)的四種次級形態(tài)都能夠被中國傳統(tǒng)法律理念所接受，司法實踐中也能夠發(fā)現(xiàn)它們的應(yīng)用，顯然中國傳統(tǒng)司法實踐存在多元審判模式，就很難用單純的以國家制定法為主的形式審判來概括，同時也難以完全用卡迪司法來描述。不過，在宏觀上，多元法源結(jié)構(gòu)本就意味著傳統(tǒng)司法審判模式具有強烈的卡迪司法特征。這種多元審判的模式出現(xiàn)受多種因素的影響。其一，伴隨法律儒家化的是傳統(tǒng)官僚體系的儒吏化。深受儒家影響或者說以儒家理念為主要知識結(jié)構(gòu)的士大夫逐漸成為官僚體系的主要成員。儒家士大夫們接受忠君思想的同時，仍然有從道觀念，他們自身的意識形態(tài)不可避免地會影響到具體的司法裁判。其二，傳統(tǒng)法律規(guī)范保持了相當?shù)拈_放性，能夠包容天理、人情等國家制定法外的裁判依據(jù)。一般來說，成文法律規(guī)范或多或少會存在抽象性和模糊性。中國古代國家制定法使用了不少不確定法律概念，而且還直接對法外用法保留了相當?shù)膶捜?。其三，那些表面上合乎依法裁判模式的案件可能會在具體案件中被儒家精神所改造。本文以《刑案匯覽》“王起活埋親子王潮棟案”證明，表面上該案是按照“行為→罪→刑罰”模式處理的，但實際適用的是“行為→禮→刑罰”或“行為→禮→教化”的次級結(jié)構(gòu)。法律條文的文義會在司法實踐中被改變了。
可以發(fā)現(xiàn)，全面認識中國傳統(tǒng)司法審判模式需要訴諸動態(tài)視角，并且還需要考慮到多種要素。自先秦到明清，中國傳統(tǒng)法律理念在不斷發(fā)生變化。不同時代、不同思想流派對什么是“法”有不完全相同的認識。司法者用以審判案件的依據(jù)自然不會完全相同。受儒家影響的政治理念認同存在超越君權(quán)的正當性來源，這不僅在政治上成為對君權(quán)的觀念性制約，而且在法律觀念認同了多元法源結(jié)構(gòu)。國家制定法并未成為制約司法者的唯一依據(jù)。盡管如用寺田浩明的非規(guī)則性法概念等或許可以為這種法外找法的現(xiàn)象尋找某種穩(wěn)定性，但這些理論很難解釋傳統(tǒng)司法審判中的多元法源結(jié)構(gòu)。法的多元性自然會導(dǎo)致司法審判模式的多元性。超越國家制定法進行裁判的司法者并非總會受到非難，反而在某些情況下會受到推崇。這也會導(dǎo)致這種多元審判模式的推廣。同時，在傳統(tǒng)政治制度下，君權(quán)對官僚體系一直保持著警惕，對這種政治理念也就只會有限認可。維護君權(quán)的現(xiàn)實需要會限制中國傳統(tǒng)司法審判模式的多元性。不過，本文無意尋求結(jié)論上的絕對說服力，毋寧期待達成分析工具上的共識。即，不同研究者都可以從嵌入式規(guī)范結(jié)構(gòu)中找到解釋自身研究思路的視角，同時也可以理解何以其他學(xué)者會得出不同結(jié)論。當然，這種以刑律為基礎(chǔ)的分析工具能否適用于民事審判也有待進一步考察。
