【陳頎】司法冤案與儒家禮法——以《竇娥冤》為例
司法冤案與儒家禮法——以《竇娥冤》為例
作者：陳頎
來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)表
原載：《中外法學(xué)》2014年第5期
時間：孔子二五六六年歲次乙未年三月初六日庚午
耶穌2015年4月24日
導(dǎo)讀：竇娥冤案的成因不是古代司法科技不發(fā)達(dá)，或程序正義的缺失，而是源于儒家禮法與蒙古文化之間的文化沖突造成的司法沖突。冤案的平反有賴于官員有意愿和能力去維護(hù)民眾以儒家禮法為核心的生活方式和價值認(rèn)同。從冤案法理學(xué)的角度來看，以儒家禮法為基礎(chǔ)的司法模式代表了一種倫理與法律結(jié)合的政法制度。它雖屬于具體語境下的地方性知識，但對當(dāng)下的司法改革仍有啟發(fā)意義。
元曲《竇娥冤》劇照
一、問題與方法
何謂冤案？東漢王充有云：“無過而受罪，世謂之冤?！?nbsp;冤案，通常指在特定司法審判中被告人實際上并沒有犯下被指控的罪行，然而在司法審判中被定罪和刑罰。在這個意義上，漢語中的“冤案”的概念，主要針對案件當(dāng)事人，特別是被告人。有些潛在的冤案因為證人、證據(jù)等原因永遠(yuǎn)不可能被推翻。有些冤案判決被推翻之時，已是若干年之后，或者當(dāng)事人已被處死或死于監(jiān)獄之中。古往今來，許多典型冤案，讓人們同情當(dāng)事人悲慘遭遇的同時，反思和批判不公正的司法體系。
就冤案的社會輿論和學(xué)術(shù)研究而論，主流邏輯首先追溯“冤案何以發(fā)生”，其次考慮“如何避免冤案”，并提出相應(yīng)的制度設(shè)計。追溯冤案的產(chǎn)生原因，目的是讓冤案昭雪；避免冤案的制度設(shè)計，目的在于減少冤案。 冤案研究主流邏輯背后的認(rèn)識論預(yù)設(shè)是存在“公認(rèn)冤案”。 由此出發(fā)，如何保護(hù)案件當(dāng)事人，約束司法官員，進(jìn)而改善法律特別是刑事實體法和訴訟法制度，便成為“冤案法理學(xué)”的主旨。
從案件當(dāng)事人，特別是刑事案件的犯罪嫌疑人的維度出發(fā)，犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)是首要思路。從司法者維度出發(fā)，司法官員的道德品質(zhì)問題是第一個思路。因為司法官員的不公正是引發(fā)冤案的一個原因。隨之而來的第二個思路是司法官員的司法程序和職業(yè)方法問題，比如冤案研究者耳熟能詳?shù)男逃嵄乒﹩栴}。 與第二個思路相關(guān)的是司法官員的角色問題，比如司法(職業(yè))獨立問題，公檢法和律師等參與司法的不同機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)配置問題。 還有一個思路更為現(xiàn)實主義，認(rèn)為歷史和實踐中的司法活動不可避免地造成冤案，因此司法冤案只有逐步改善的可能，而不可能做到完美。
盡管如此，冤案的現(xiàn)實主義思路認(rèn)為，冤案改善的希望在于司法科技的進(jìn)步，如DNA檢測技術(shù)、法醫(yī)毒物化學(xué)、法醫(yī)病理學(xué)、司法精神病學(xué)……等司法科技的發(fā)展，可以盡可能地減少——盡管不能完全消滅——司法冤案。 此外，還有一個思路是堅持“程序正義”對避免冤案發(fā)生的重要性，強調(diào)對被告人的沉默權(quán)等刑事權(quán)利保護(hù)的重要意義。
關(guān)于冤案的法學(xué)研究，已有論者敏銳地指出，“公認(rèn)冤案”屬于冤案的事后研究，而“冤案是否存在”則屬于冤案的事先問題。 “公認(rèn)冤案”的生成總是經(jīng)由“冤案是否存在”的對立認(rèn)識演變而來。因此，研究“冤案是否存在”的對立認(rèn)識，特別是司法者與當(dāng)事人、公眾之間的對立認(rèn)識，對于受害人申冤或者避免冤案，具有重要的法律理論和實踐意義。其實，即便是研究者反復(fù)討論的2005年“佘祥林案”等“公認(rèn)冤案”，在公檢法、佘祥林、被害人家屬之間就存在嚴(yán)重的對立認(rèn)識，甚至不同層級法院之間也存在爭議。 由冤案的“對立認(rèn)識”出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)，某些不存在法官違背職業(yè)道德現(xiàn)象、嚴(yán)格遵循法律程序因此通常不被司法機(jī)關(guān)認(rèn)為是冤案的爭議案件，卻被社會輿論認(rèn)為是冤案，如2006年廣州“許霆案”一審判決，以及南京“彭宇案”一審判決。這些案件之所以被公眾認(rèn)為是“冤案”，原因并不在于司法官員的道德品質(zhì)、司法程序或司法科技問題，而在于公眾與司法者對案情基本事實存在不同的“文化語境”造成的不同的價值判斷。由此出發(fā)，“公認(rèn)冤案”的對立認(rèn)識及其生成邏輯，是現(xiàn)有冤案的法理學(xué)研究中常被忽略的重要問題?！肮J(rèn)冤案”是如何在特定的“文化語境”生成，便成為“冤案法理學(xué)”的關(guān)鍵所在。從“公認(rèn)冤案”的“文化語境”出發(fā)，通過經(jīng)典文學(xué)作品研究“公認(rèn)冤案”的對立認(rèn)識及其生成邏輯，提供了一個新的視角。
本文選取的冤案研究對象是一個文學(xué)文本：元代關(guān)漢卿雜劇《竇娥冤》?！陡]娥冤》又名《感天動地竇娥冤》，自王國維先生起被視為中國古代大悲劇之一，屬于文藝作品中的“公認(rèn)冤案”。 關(guān)于文學(xué)作品能否用于法學(xué)研究的方法論爭論，“法律與文學(xué)”運動的支持和實踐者已有大量有說服力的理論回應(yīng)和研究成果，此不贅述。 關(guān)于《竇娥冤》的法學(xué)研究也相當(dāng)可觀，大致而言，可以分為四種進(jìn)路。第一，從《竇娥冤》文本細(xì)節(jié)出發(fā)，研究元代法制制度和法律文化的具體問題。第二，從竇娥悲劇入手，從倫理和制度雙重角度批判中國古代“封建社會”的法律制度和天地觀念。第三，以蘇力教授為代表的社會科學(xué)進(jìn)路，認(rèn)為竇娥冤案的悲劇性不在于司法官員的司法倫理問題，而在于古代中國司法科技科學(xué)落后導(dǎo)致依賴于刑訊和口供制度的司法證據(jù)困境。 這一進(jìn)路影響很大，爭議也不小。 第四，從“程序正義”出發(fā)，批評蘇力的分析，主張竇娥冤案源于無罪推定原則的缺失，以及相應(yīng)權(quán)力約束機(jī)制的缺席。
從“公認(rèn)冤案”的對立認(rèn)識及其生成邏輯出發(fā)，通過對《竇娥冤》竇娥和竇天章代表的(漢族)儒家禮法與桃杌、張驢兒父子代表的(游牧)蒙古文化之間文化沖突引發(fā)的司法沖突為主線，在竇娥冤案中司法官員(桃杌)的道德品質(zhì)、司法程序和司法科技等因素之外，本文認(rèn)為，司法者與當(dāng)事人、公眾之間的對立認(rèn)識常常是因為不同法律主體之間，特別是司法者與當(dāng)事人(桃杌與竇娥)之間存在嚴(yán)重的甚至是不可調(diào)和的文化沖突，這種文化沖突在司法實踐中轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉_突，形成了特定的“文化語境”中的“冤案”。由此出發(fā)，避免因文化沖突而產(chǎn)生的冤案，需要司法者不僅要具備優(yōu)秀的道德品質(zhì)和司法能力，而且要求司法者能夠理解當(dāng)事人的生活世界和文化訴求。換言之，要求司法者能有竇天章式的“以情聽訴”儒家司法倫理，并在此基礎(chǔ)上依法判決，這樣才能更好地避免冤案的發(fā)生。
在正式進(jìn)入《竇娥冤》的冤案研究之前，需要界定和交代幾個方法論問題：
第一，在“法律與文學(xué)”研究脈絡(luò)中，本文對《竇娥冤》的冤案研究主要采用的是“法律與文學(xué)的文化研究”進(jìn)路。 《竇娥冤》作為一個戲劇文本，有其文學(xué)審美和戲劇演出的特殊形式，與歷史檔案、法律條文等社會史意義上的“研究材料”不盡相同。這意味著《竇娥冤》的文本不僅僅是法學(xué)研究的材料，其中的文學(xué)與法律問題在特定文化背景的影響乃至支配，通過特定的審美和表演形式呈現(xiàn)出來。 在本文看來，“文化語境”是理解特定文學(xué)文本及其法律問題的關(guān)鍵所在。
第二，法律與文學(xué)的文化研究進(jìn)路承認(rèn)和重視特定“文化語境”的經(jīng)濟(jì)和社會基礎(chǔ)，然而著重研究特定經(jīng)濟(jì)和社會基礎(chǔ)上的文學(xué)作品中的法律問題——特別是法律沖突——背后的特定“文化語境”。用現(xiàn)代學(xué)術(shù)的“司法科技是否發(fā)達(dá)”或者“司法程序是否正義”等標(biāo)準(zhǔn)評判元雜劇的冤案問題都是屬于“進(jìn)步論”的法律理論，或多或少地忽視了《竇娥冤》中的文化語境，即竇娥和竇天章代表的(漢族)儒家禮法與桃杌、張驢兒父子代表的(游牧)蒙古文化之間文化沖突。這種沖突建立在蒙元王朝的軍事征服、政治統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，表現(xiàn)為階級矛盾、族群身份、婚姻、喪服、法律等級等具體的文化沖突，貫穿于《竇娥冤》文本的始終。
第三，儒家禮法是古代中國的主流文化，但在關(guān)漢卿所處的蒙元王朝則屬于弱勢文化。關(guān)漢卿時代的蒙古文化和儒家禮法之間既存在文化沖突，也有文化融合。文化沖突與文化融合都是法律的文化研究的主題。關(guān)漢卿和其他文人創(chuàng)作的雜劇用含蓄手法透露元朝的社會矛盾和文化沖突，已是元雜劇和元史研究中的一個常識，原本不需重提。 然而，很長一段時間以來，描寫不同族裔和民族的沖突成為一個政治敏感的問題，成為一個不大不小的學(xué)術(shù)研究禁區(qū)。需要強調(diào)，法律與文學(xué)的文化研究并不堅持特定的族群文化立場，不認(rèn)為某一文化立場必然高于其他文化立場。同理，本文也不認(rèn)為現(xiàn)代法律及其背后的文化立場必然優(yōu)于中國古代禮法。
第四，盡管如此，《竇娥冤》的作者關(guān)漢卿的文化立場無疑仍是儒家禮法。通過竇娥冤案與儒家禮法關(guān)系的細(xì)致分析，本文試圖論證儒家司法觀在關(guān)漢卿時代的合理性，并進(jìn)一步討論儒家禮法對于“冤案法理學(xué)”的啟示意義。在這個意義上，法律與文學(xué)的文化研究的歷史觀試圖調(diào)和法學(xué)理論的“地方性”與“普遍性”的矛盾，接近尼采所言的“紀(jì)念碑式的歷史”，而非“懷古的歷史”或“批判的歷史”。
二、冤案的敘事方式與社會基礎(chǔ)
“公認(rèn)冤案”的本體論前提是存在“真實冤案”。研究者普遍認(rèn)為，竇娥的悲劇無疑是一個真實的“公認(rèn)冤案”，其文本證據(jù)遍及整個劇本。典型證據(jù)，如冤案昭雪后竇娥的感慨：“衙門從古向南開，就中無個不冤哉?！?nbsp;面對流氓張驢兒的誣告，太守桃杌的錯判，為了保護(hù)自己的名節(jié)和蔡婆婆的性命，堅貞孝順的竇娥甘愿承認(rèn)自己是殺人兇手，被判處死刑。臨刑前，竇娥控訴司法不公、天地不仁，發(fā)下三樁誓愿，此后竟一一靈驗。三年后，身居高位的竇娥父親竇天章巡查楚州，竇娥冤魂申訴，司法冤案得以昭雪。這種《竇娥冤》的故事概括，是一個關(guān)于“公認(rèn)冤案”的典型敘事。
竇娥冤案之所以被讀者認(rèn)為是“真實”的，與上文所述關(guān)漢卿的文化立場以及元雜劇的敘述方式有關(guān)。一方面，從關(guān)目、人物的上場詩、舞臺提示、角色自述以及結(jié)束詞等方面看，元雜劇作者以一種全知的零聚焦模式隱含在作品背后。另一方面，承擔(dān)元雜劇主要敘述任務(wù)的是主唱人(劇中具體任務(wù))而非劇外的“說書人”。于是，元雜劇敘事者的敘事是限知視角，不同身份的主唱人可以采用不同的敘述立場和策略。因此，主唱人便具有雙重的敘事身份，他既要遵守雜劇人物的限知視角，不能輕易逃逸虛構(gòu)故事域，又必須完成故事敘述者的任務(wù)，以實現(xiàn)作者的理念。
從《竇娥冤》的關(guān)目、竇娥三樁誓愿靈驗、惡人伏法的“大團(tuán)圓”結(jié)局和其他的文本證據(jù)看，關(guān)漢卿無疑持同情乃至歌頌竇娥的立場。然而，回到《竇娥冤》的文本，竇娥無疑是劇中角色(主唱人)中的“少數(shù)派”。在有限的主唱人中，不僅張驢兒父子和太守桃杌是竇娥的對立面，蔡婆婆也從未表示過竇娥被處死是冤枉的，甚至連竇天章開始也認(rèn)為女兒竇娥犯了不可饒恕的“十惡”之罪。既然關(guān)漢卿賦予劇中角色不同的文化立場，那么身為“少數(shù)派”的竇娥的文化立場是怎么打動潛在的讀者/觀眾，從而完成“公認(rèn)冤案”的認(rèn)識建構(gòu)呢？要回答這個問題，我們需要回到竇娥冤案的敘事沖突。
在本文看來，竇娥冤案中不同角色的敘事沖突與竇娥時代的特定社會矛盾——儒家禮法與蒙元文化之間的沖突——聯(lián)系在一起。 這一沖突的首要表現(xiàn)是 “士農(nóng)工商”為代表的儒家禮法的社會基礎(chǔ)，在蒙元王朝建立后遭到嚴(yán)重沖擊，儒家士人從社會頂層跌落連到普通百姓不如的境地。 借助一樁高利貸的經(jīng)濟(jì)糾紛，關(guān)漢卿在《竇娥冤》的開場“楔子”中將竇娥冤案置于漢人儒生家庭的沒落與攀附蒙元王朝的漢族商人的興起的社會-經(jīng)濟(jì)矛盾之中。
“花有重開日，人無再少年。不須長富貴，安樂是神仙”， 《竇娥冤》開場“楔子”的第一句是蔡婆婆的上場詩。 詩中蔡婆婆先感慨自己不再年輕，接著表達(dá)不求富貴、但求安樂的生活愿景。不求富貴，是因為蔡婆婆家境殷實；但求安樂，是因為經(jīng)營高利貸利潤雖高，風(fēng)險也大。元朝初年，高利貸是官方特別蒙元貴族推動的合法生意。 既然是貸合法生意，蔡婆婆何為如此憂慮？短短幾句自敘，關(guān)漢卿告訴觀眾答案：經(jīng)營高利貸不僅有經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，而且也有人身危險。蔡婆婆是楚州人士，楚州大致位于今天的江蘇淮安，這意味著她屬于元朝法定的“四等人”中最為低等的“南(漢)人”，不是為蒙元皇族或貴族合法經(jīng)營高利貸生意的“斡脫戶”——在元初通常是色目商人。 沒有蒙元貴族和官府做靠山，也不是專營此業(yè)的色目商人，獨自經(jīng)營高利貸的南漢人蔡婆婆自然戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰。何況蔡家沒有男子，婆媳兩個寡婦相依為命。常言道“寡婦門前是非多”，特別是蔡婆婆這種拋頭露面、四處行走的“事業(yè)型”寡婦，更容易(被)惹出是非。因此，對于高利貸生意，蔡婆婆首要考慮的不是如何賺錢，而是考慮如何找個倚靠，求個安穩(wěn)。
有道是“商人重利”。蔡婆婆主動適應(yīng)元朝高利貸經(jīng)濟(jì)制度，使得自家生活富貴，盡管她憂慮生意和人身的風(fēng)險。緊接蔡婆婆上場的竇天章則是一個懷才不遇、窮困潦倒的儒生。竇天章是京兆(長安)人士，屬于元朝四等人中的“北(漢)人”。盡管相對于南人而言，北人通常更受蒙元王朝的重視，然而在關(guān)漢卿時代廢止“科舉取士”的大背景下，竇天章作為儒生的地位從“士農(nóng)工商”的頭等地位下降一個普通的社會階層。金瓜“九儒十丐”可能只是民間儒生的一個偏激的說法，但是也說明儒生地位的下降。 讀書人讀書之后無法進(jìn)入仕途，讀書本身就失去了實用價值。退而尋求其他出路，儒生又往往不習(xí)俗務(wù)，經(jīng)濟(jì)地位也可想而知。于是他們在世人眼里的地位也一落千丈。元代民間有俗諺曰：“生員不如百姓，百姓不如癨卒”(《一山文集?與董淶水書》)，甚至于“小夫賤隸，亦以儒為嗤詆”(《青陽先生文集?貢泰父文集序》)。 竇天章還沒淪落到最低的“十丐”境地，然而“一貧如洗”的經(jīng)濟(jì)狀況，讓他不得不向借蔡婆婆二十兩銀子。一年后，連本帶利合計四十倆“羊羔息”讓他無力償還，無奈只得將女兒抵債。蔡婆婆嘴上說讓端云(竇娥)給蔡家做媳婦，其實是讓端云抵債給蔡家做童養(yǎng)媳，這點從兩人的自述中清楚可見。一邊是竇天章的感慨：“嗨！這個那里是做媳婦！分明是賣與他一般?！?nbsp;另一邊，面對落魄儒生竇天章，高利貸者蔡婆婆無疑是強勢的，甚至可以予取予求：“我有心看上他，與我家做個媳婦，就準(zhǔn)了這四十兩銀子，豈不兩得其便”。
在元代，童養(yǎng)媳婚是一種民間的合法婚姻形式。 成婚前，童養(yǎng)媳不僅是男家的廉價勞動力，而且生活待遇菲薄，更有甚者，未及婚配就被賣為奴婢。這就是所謂的“以人為貨”?！对湔隆酚涊d，“江南平定之后，悉為吾民。今十有八年，尚有營利之徒以人為貨?！愕每v令收買良民違錯。欠少幹(當(dāng)作斡)脫錢債等，依例施行。外，據(jù)轉(zhuǎn)送孩兒、媳婦一節(jié)，即系以人為貸事理?！?nbsp;《元史?刑法志》也記載：“諸以童養(yǎng)未成婚男婦轉(zhuǎn)配其奴者，笞五十七，婦歸宗，不追聘財?！?nbsp;或許正是擔(dān)心端云被轉(zhuǎn)賣為奴，竇天章懇求蔡婆婆看在自己“薄面”的份上善待女兒，蔡婆婆滿口答應(yīng)。竇天章這才收下蔡婆婆的盤纏，與女兒無奈分離，遠(yuǎn)赴洛陽趕考。
或許有人會站在道德制高點批評竇天章為了個人前程而拋棄女兒。這種看法屬于道德強求和時代誤會。首先，竇天章在高利貸的盤剝下，已經(jīng)負(fù)債累累、無力償還。其次，竇天章如果不接受蔡婆婆的“美意”，不僅養(yǎng)活不了女兒，甚至自己也有可能淪為奴隸。 最后，關(guān)漢卿所處的元初時代，朝廷并沒有舉行科舉制度，帝國的都城也不在洛陽，因此，關(guān)漢卿拋棄女兒、遠(yuǎn)赴洛陽趕考在現(xiàn)代讀者看來像是窮途末路的儒生的最后一搏，其實在元雜劇的觀眾看來，不過是當(dāng)時儒生不可能實現(xiàn)的“魚躍龍門”的夢幻泡影。
三、文化融合與文化沖突：入贅與改嫁
在元朝身份等級社會制度下，儒生竇天章窮困潦倒；在高利貸經(jīng)濟(jì)制度下，七歲竇端云離開父親的懷抱，成為經(jīng)營高利貸生意的南(漢)人商人蔡家的童養(yǎng)媳，從此后改名竇娥。在“楔子”中，《竇娥冤》的敘述沖突主要表現(xiàn)為儒生社會地位低下，并受到高利貸剝削，這是竇娥悲劇的起因和社會基礎(chǔ)。社會基礎(chǔ)的變化，必然帶來特定階層的社會地位和生活方式的變化。在蒙古、色目人成為統(tǒng)治階層的社會背景下，不少漢人或被動或主動地適應(yīng)蒙元文化及其生活方式，蔡婆婆就是一例。
在第一折，通過蔡婆婆之口，我們得知竇娥也成了寡婦。可能是為了減少是非，也可能是為了安全，蔡家婆媳倆不久前搬到更為“清辦(清凈)”的山陽縣。蔡婆婆繼續(xù)經(jīng)營高利貸生意，這次她向賽盧醫(yī)討債，竟然差點被勒死，幸好張驢兒父子及時出現(xiàn)，才得以幸免于難。張驢兒問蔡婆婆籍貫姓氏時，蔡婆婆不僅如實回答，而且坦言家里只有婆媳兩個寡婦。張驢兒父子聞之大喜，便要求入贅蔡家。蔡婆婆起初不從，張驢兒便威脅勒死她。無奈之下，蔡婆婆只得帶張氏父子回家，不得不收張孛老做“接腳”。回到蔡家，張驢兒一見竇娥，色心便起，遭到竇娥嚴(yán)詞拒絕。
很明顯，竇娥與蔡婆婆同為寡婦，對待入贅(招女婿)的態(tài)度卻很不一樣。竇娥不僅堅決不嫁張驢兒，還明確反對蔡婆婆招婿。竇娥提出三條反對理由：其一，蔡家經(jīng)濟(jì)寬裕，自給自足；第二，蔡婆婆年事已高，已過六十；第三，蔡婆婆招婿對不起留給她富足生活的亡夫。竇娥的反對理由考慮到蔡婆婆經(jīng)濟(jì)、性生理、情感和倫理等因素，并非純粹站在儒家倫理的說教立場，這是關(guān)漢卿比起一般文人儒士的更高明之處?？墒遣唐牌艣]有接受竇娥的勸說，仍然接納了張孛老。
蔡婆婆為什么接納張孛老入贅？第一個可能的原因，正如蔡婆婆自述，是迫于張氏父子逼迫。這個說法看似有理，卻經(jīng)不起推敲。在荒郊野外，蔡婆婆為了保命可以暫時答應(yīng)張氏父子的強贅是可以理解。不過，回到山陽縣城，蔡婆婆不可能沒有其他辦法應(yīng)對強贅。第二，蔡婆婆守寡多年，會不會是因為情欲的需要接納張孛老入贅？從竇娥之口，我們也可以初步也排除這個猜測：蔡婆婆年過六十，已進(jìn)入老年期，不大可能因為情欲的需要而接納張孛老入贅。 另一方面，蔡婆婆從事高利貸生意多年，可謂是見多識廣、閱人無數(shù)，也不大可能對一個自愿入贅的普通老漢“一見鐘情”。
此外，張驢兒父子熱衷入贅也很稀奇。入贅婚作為一種非主流的婚姻形式，歷來為中國主流文化所排斥。元以前，男子選擇入贅的根本原因是經(jīng)濟(jì)貧困，如《漢書?賈誼傳》所言：“家富子壯則出分，家貧子壯則出贅。” 因此，贅婿地位低下，男子往往以入贅為恥。在關(guān)漢卿時代，受到蒙古婚俗影響，也因戰(zhàn)亂后家庭破碎、流民增多等原因，贅婚成為一種相當(dāng)普遍的合法婚姻形式，婦女改嫁也受到法律保護(hù)。古代蒙古人原本實行收繼婚制，視婦女再婚和男子娶寡婦為妻是正常之事，本無漢人的貞節(jié)觀念。 蒙元王朝也頒布一系列保護(hù)婦女再嫁的律例。 因此，張驢兒父子不以贅婚為恥或許是蒙元風(fēng)俗使然，然而張氏父子做“接腳”寄居于蔡家卻儼然以主人自居，就顯得奇怪了。張驢兒父子不過是兩個流民，既無財產(chǎn)，又無體面的社會地位。他們?yōu)槭裁茨軌蛉绱蓑湙M？
其實，張驢兒父子熱衷于入贅蔡家，與他們的特殊社會身份有關(guān)。從張驢兒父子的居無定所、無技傍身看，他們當(dāng)屬元代城市游民階層。在元初，城市流民屬于一個特別的社會階層，多為蒙古人、色目人或者早期歸順的北(漢)人。他們多出身下層，曾為蒙元軍隊南征北討、出生入死，后來因為種種原因，沒有得到蒙元王朝的良好安置，成為城市流民，甚至成為潑皮、流氓或惡霸。他們?yōu)閿?shù)眾多，互有聯(lián)絡(luò)，形成一股社會力量，與官府也有聯(lián)系。元初流民階層最為民眾詬病的惡行當(dāng)屬掠奪婦女，強行逼婚。元雜劇對掠奪婚姻的惡霸流民多有反映。 明白張驢兒父子的流民身份后，我們能更好地理解，為什么身無長物、地位卑微的張驢兒一見到竇娥就自夸道：“你看我爺兒兩個這等身段，盡也選得女婿過”。 遭到竇娥言辭拒絕后，張驢兒便動手拉拉扯扯，立誓不占有竇娥就不罷休。對于張驢兒父子這樣潑皮流民而言，入贅婚只是形式，霸占婦女和占有家財才是他們的真正目的。
張驢兒父子是無業(yè)無產(chǎn)的潑皮流民，為什么蔡婆婆會樂意招他們父子入贅呢？要解答這個問題，需要進(jìn)一步從張驢兒父子的族群身份入手?！皬報H兒”的名字便是關(guān)漢卿的暗示線索?！绑H”在漢人風(fēng)俗中帶有貶義，卻是蒙古人常見的一個名字。恰巧，《元史》記載，在關(guān)漢卿創(chuàng)作《竇娥冤》的大致年代，有位名做張驢(又名章閭、張閭)的蒙古官員曾擔(dān)任江南行御史臺的“第二把手”御史中丞。更巧的是，江南行御史臺的管轄范圍，就包括古“楚州”地域?！对贰愤€記載，成宗大德三年(1299年)，張驢在江南行臺中丞任上被彈劾“受李元善鈔百錠”。
結(jié)合下文太守桃杌對張驢兒寬縱，本文認(rèn)為，張驢兒父子應(yīng)該是蒙古游民。 他們雖然只是潑皮流民，但是蒙古人的族群身份卻讓他們在南(漢)人地區(qū)橫行無忌，也讓蔡婆婆這樣依附蒙元高利貸經(jīng)濟(jì)制度的漢人愿意主動接納。在本文看來，蔡婆婆接納張驢兒父子入贅，正是因為他們的蒙古流民身份可以給高利貸生意帶來安穩(wěn)的社會身份基礎(chǔ)，從而擺脫生意風(fēng)險和人身安全的雙重憂慮。
從經(jīng)營高利貸和招婿入贅情節(jié)看，蔡婆婆不能說如魚得水，也算是有驚無險地融入蒙元主流社會。作為一個高利貸經(jīng)營者，蔡婆婆與社會上各類人群打交道，接觸蒙元王朝新觀念的機(jī)會自然比一般人要多，也容易受其影響。在這個“社會變遷”大背景下，基于經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和人身安全的雙重考慮，蔡婆婆的生活倫理發(fā)生巨大的變化，愿意接納甚至主動招納蒙古人作為贅婿，便是元初蒙古與漢族文化融合在婚姻觀上的體現(xiàn)。然而，在元初文化融合的背后，畢竟是蒙古人對漢人的暴力征服和民族歧視，因此，正如下文分析的，蔡婆婆主動接受蒙元婚姻觀的嘗試也釀下文化沖突和司法沖突的種子。
四、司法冤案與文化沖突：婚喪禮法
同為寡婦，婆媳倆對招入贅截然相反，竇娥為什么不愿招婿？一個常見的解釋是，竇娥出身儒生家庭，從小秉承“三從四德”的倫理教育，因此恪守“封建禮教”的貞潔觀，誓死不愿改嫁，落得因張驢兒誣告而冤屈死去的悲劇下場。 有評論者進(jìn)一步認(rèn)為，竇娥之死是“封建禮教”的犧牲品，因為“竇娥不僅是抽象禮教的化身，她根本就是禮教本身”，她是一個“流著禮教的血，長著理性的肉的一個概念人”。 因此，這些研究者認(rèn)為，反思竇娥冤案應(yīng)當(dāng)延伸到對儒家禮法的反思。
本文認(rèn)為，上述看法既是對儒家禮法的誤讀，更未能從劇中細(xì)節(jié)體會關(guān)漢卿塑造竇娥形象的倫理追求。的確，竇娥是有“貞”、“孝”觀念。作為一個年青寡婦，她立志守節(jié)，拒絕招婿，遵從孝道，侍養(yǎng)婆婆。盡管如此，竇娥拒絕張驢兒并不純是從“貞”的觀念出發(fā)，而有更充分的理由。本節(jié)從示愛方式、婚姻和孝服禮法的文化沖突，考察和分析竇娥拒絕與蒙古流民張驢兒成婚的原因。由于婚姻和喪服等禮法領(lǐng)域的分歧，竇娥與張驢兒父子和蔡婆婆產(chǎn)生激烈的文化沖突，最終演變?yōu)椴豢烧{(diào)和的司法沖突。由此出發(fā)，與其說竇娥是因為亡夫的恩情而拒不招婿，不如說是張驢兒身為蒙古游民的特定身份，以及褻瀆儒家禮法的所作所為，讓竇娥與張驢兒產(chǎn)生不可調(diào)和的文化沖突。
首先，在關(guān)漢卿筆下，竇娥不并是一個只有“三從四德”的“倫理機(jī)器”。她也是有血有肉的年輕女性，有著正常的情感和欲望。比起公公與蔡婆婆生兒育女、置辦家業(yè)的多年共同生活和奮斗經(jīng)歷，竇娥不過與亡夫成婚不到兩年。連蔡婆婆都順應(yīng)“社會潮流”招贅婿，為什么竇娥還留戀亡夫的恩情呢？關(guān)漢卿在劇中明確表達(dá)了竇娥獨守空房、閑愁難耐的情欲苦悶：
“滿腹閑愁，數(shù)年禁受，天知否？天若是知我情由，怕不待和天瘦?！瓌t問那黃昏白晝，兩般兒忘食廢寢幾時休？大都來昨宵夢里，和著這今日心頭。……越覺的情懷冗冗，心緒悠悠?！?/p>
盡管不免有寂寞閑愁，然而竇娥畢竟是一個有身份有教養(yǎng)的女性。她出身于儒生家庭竇家，生長在殷實商人蔡家，面對流民張驢兒的流氓調(diào)戲和示愛，她理所當(dāng)然予以拒絕?；氐轿谋炯?xì)節(jié)，竇娥拒絕張驢兒原因并不是出于張驢兒的蒙古身份，也不是竇娥立志守節(jié)，而是因為張驢兒調(diào)戲和逼婚的流氓行徑。細(xì)細(xì)說來，站在竇娥立場，拒絕張驢兒的理由至少有三點：一是張驢兒父子乘人之危，以死相挾，強行逼婚，引起她的憤慨；二是婆婆“助紂為虐”，就不僅自己屈從張孛老這個“村老子”，而且沒有和她商議就把她“出讓”給了張驢兒那個“半死囚”，使她感到屈辱；三是張驢兒一副地痞無賴嘴臉，一見面就要拉著竇娥拜堂成親，滿口粗言鄙語，更使她難以忍受。 總之，張驢兒一見竇娥就心生色欲，強行調(diào)戲，這不僅是儒家倫理所不能接受的，就算在現(xiàn)代社會，恐怕也沒有什么正經(jīng)女子會接受一個無業(yè)流氓的調(diào)戲和求愛。必須注意，從始自終，竇娥拒絕張驢兒時沒有訴諸種族身份。這當(dāng)然有可能是關(guān)漢卿的曲筆。然而，即便張驢兒是一個漢人，甚至是漢族儒生，竇娥也絕無可能接受這種流氓式示愛。
再次，更為重要的文化沖突是婚姻觀的區(qū)別。張驢兒熱衷贅婚，并且把入贅婚理解男女之間你情我愿的自由結(jié)合，男方入住女家就等于締結(jié)婚姻。這種源于女真人的俗稱為“據(jù)拜門”的元代婚俗與強調(diào)婚姻禮制的儒家婚姻觀相比，簡直是南轅北轍。 元代不同民族以及民族之間的婚姻怎么適用禮制呢？元世祖至元八年(1291年)頒布圣旨規(guī)定：“諸色目人同類相婚姻者，各從本俗法，遞相婚姻者，以男為主，蒙古人不在此限。” 這條規(guī)定在承認(rèn)各民族婚姻習(xí)慣法的同時，特別保護(hù)和維護(hù)了蒙古人和男人的婚姻習(xí)俗。這就意味著，當(dāng)張驢兒與竇娥的婚姻觀發(fā)生沖突時，蒙古男人張驢兒的婚姻觀更受法律的尊重和保護(hù)。
宋元時代漢族民間婚禮盡管并沒有《儀禮》所載“三書六禮”的隆重和復(fù)雜，然而聘禮和訂婚儀式是絕對不可缺少的。 關(guān)漢卿把婚姻觀的巨大差異通過竇娥對蔡婆婆的勸誡表達(dá)出來：“相守三朝五夕，說甚一家一計。又無羊酒段匹，又無花紅財禮；把手為活過日，撒手如同休棄?！?nbsp;這段唱白，竇娥不僅批評蔡婆婆與張孛老的“同居”不合儒家禮法，不算正式婚姻，而且表明自己與張驢兒沒有絲毫瓜葛。此處的“羊酒段匹”和“花紅財禮”是宋元時漢人訂婚禮物，當(dāng)時簡稱“紅定”聘禮，是男家在女家答應(yīng)婚事后，男方送給女家的訂婚彩禮。聘禮在定婚儀式中占有相當(dāng)重要的地位，只要女家收下聘禮，即使沒有寫婚約證書，人們也會認(rèn)為婚事已定、民間將聘禮看作是是否婚事是否合乎禮制的關(guān)鍵。
在儒家禮法看來，為什么婚禮如此重要？《禮記?昏禮》云：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之?！?nbsp;在中國文化中，婚姻是每個人和每個家庭的大事，它和中國人以家族為核心的價值觀緊密聯(lián)系在一起。古代中國人很清楚，結(jié)婚，就是為了延續(xù)家族，對祖先和后代負(fù)責(zé)。傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗禮儀必須通知親屬鄰里，以取得社會的認(rèn)可和保障。儒家強調(diào)婚姻的禮法，不代表漠視人的情欲天性。《毛詩正義》有言：“發(fā)乎情，止乎禮義”。 正所謂“丈夫生而愿為之有室，女子生而愿為之有家。父母之心，人皆有之”，然而“鉆穴隙相窺，逾墻相從”的茍且私通之舉，不僅愧對祖先和家族，而且有害于血脈傳承。 “父母之命，媒妁之言”的婚禮，便是儒家用“禮義”來規(guī)訓(xùn)“情欲”的禮法制度。
最后，卻是最重要的，竇娥不能接受張驢兒是因為元代喪服制度的法律規(guī)定。為什么竇娥只與亡夫正式結(jié)合不到兩年時間，竇娥卻要為他服孝三年呢？按照儒家禮制和元代法律，妻子為丈夫服喪屬于五服制度中最重的“斬衰”，必須守孝三年。 喪服(五服)制度的核心“親親”和“尊尊”。理解“親親”的關(guān)鍵是“至親”和“親疏有別”，前者指父子、夫妻、兄弟一體，后者是指從至親開始，不同親屬關(guān)系的區(qū)別。對竇娥而言，為父母和丈夫服喪是最為重要的?！白鹱稹笔侵讣易鍍?nèi)等級區(qū)別，如父母、兄弟、夫妻、嫡庶的高下區(qū)分。對竇娥來說，就是她為父親服喪要比母親更重，她為丈夫服喪比丈夫為她服喪更重。因此，正如瞿同祖先生指出的，理解儒家禮法的關(guān)鍵就在于以禮入法，依據(jù)五服制罪，這就是所謂“中國法律儒家化”。
元代法律并不反對改嫁。在《望江亭》和《救風(fēng)塵》等雜劇中，關(guān)漢卿也以同情和理解的描寫了婦女改嫁的情節(jié)。從元代法律而言，丈夫去世，竇娥只要守服三年，守志或再嫁就完全憑個人愿意。自愿守節(jié)的婦女，其夫家的改嫁權(quán)也自動消失，即所謂“婦人夫亡，服闋守志并欲歸宗者，聽。其舅姑不得一面改嫁”。 竇娥被逼婚之時還處于為亡夫守孝的服喪期間，不僅張驢兒逼婚是非法的，而且蔡婆婆也沒有要求竇娥招婿或改嫁的法律權(quán)利。
前文強調(diào)，法律與文學(xué)的文化研究并不堅持特定的文化立場。因此，本節(jié)的分析并不是用儒家禮法的立場批判和貶斥蒙元文化。毋寧說，本節(jié)的討論恰恰試圖超越泛道德化的視角，從歷史情境中討論竇娥與張驢兒在婚喪禮法上的文化沖突。通過對文本細(xì)節(jié)的文化語境分析，本文認(rèn)為，儒家禮法本身并不必然反對寡婦招婿或改嫁，竇娥必須拒絕張驢兒，是因為竇娥清楚地意識到，身為潑皮流氓的蒙古游民不可能給她帶來更穩(wěn)定美好的婚姻生活。因此，在獨守空房的苦悶中竇娥唱到：“我將這婆伺養(yǎng)，我將這服孝守，我言詞須應(yīng)口”， 我們得以理解竇娥守孝守節(jié)的選擇不僅僅因為儒家禮法的“約束”和“毒害”，而是在異族文化橫行和社會矛盾激烈的時代，借以明哲保身的理智行為。
五、從文化沖突到司法沖突：竇娥冤案的生成
盡管在婚喪禮法上發(fā)生激烈的文化沖突，但是這不必然引發(fā)竇娥與張驢兒更嚴(yán)重的人身或司法沖突。如果張驢兒適可而止，不再苦苦糾纏竇娥；如果竇娥有比婚喪禮法更為強大的制度工具或者有家族其他成員特別是男性成員的保護(hù)和協(xié)助，那么張驢兒可能也會有所忌憚，不敢有進(jìn)一步行動。然而自古“寡婦門前是非多”，何況兩個寡婦讓兩個鰥夫進(jìn)了家門。面對張氏父子，竇娥必然陷入全面的弱勢地位。更為無奈的是，蔡婆婆在婚姻喪服等核心文化觀念上接受蒙元文化，鼓勵和支持竇娥招婿，成為張氏父子的同盟軍。默認(rèn)張孛老入贅，使得蔡婆婆與張孛老的關(guān)系成為四鄰街坊認(rèn)定的“事實婚姻”，也給了張驢兒莫大的信心。父親與蔡婆婆的“恩愛”進(jìn)一步刺激張驢兒的情欲，讓他鋌而走險，試圖通過毒死蔡婆婆而霸占竇娥，不料卻毒死自己的父親。威逼利誘不成，張驢兒將竇娥告上法庭。
與婚喪禮法等文化沖突不同，張驢兒投毒在儒家禮法和蒙古文化中都是道德敗壞的惡劣行為，而且在中國古代法律都屬于嚴(yán)重犯罪行為。在關(guān)漢卿的“全知全能”的敘述中，當(dāng)代讀者顯然在庭審前就知道，真正的兇手是張驢兒，所以理所當(dāng)然地站在竇娥這邊。當(dāng)太守桃杌嚴(yán)刑逼供，將竇娥屈打成招、判處死刑之時，當(dāng)代讀者很容易得出這樣的結(jié)論：竇娥的悲劇是一個真實的“公認(rèn)冤案”。沿著“公認(rèn)冤案”的思路，竇娥冤案的成因是不外乎是司法官員桃杌的道德品質(zhì)或司法能力有問題，或者桃杌所依賴的刑訊和口供的刑事司法制度本身存在根本缺陷。于是，為了防止竇娥冤案再次出現(xiàn)，不僅需要提高司法官員的道德水平和司法能力，并且需要改善依賴刑訊和口供的刑事司法制度。
在本文看來，桃杌之所以采信張驢兒的證詞而排斥竇娥的證詞，不是因為桃杌的司法能力不足，也不是因為桃杌不遵守元代的法律規(guī)定和司法程序，而是由于在證據(jù)識別和認(rèn)定的司法過程中，桃杌秉承蒙元婚喪習(xí)俗的文化立場，排斥漢人的儒家(婚喪)禮法。進(jìn)一步而言，倘若竇娥案的主審法官是一個理解和同情儒家禮法的官員，那么在同樣的刑事司法制度和司法科技水平下，竇娥冤案很可能不會發(fā)生。
現(xiàn)有研究已經(jīng)論證桃杌并未收受張驢兒賄賂，竇娥冤案與“法官”桃杌的個人道德沒有必然關(guān)系，此處不再贅述。 而且，桃杌被判處“刑名違錯”的罪名和遭受“杖一百，永不敘用”的刑罰足以說明，至少在主審法官竇天章看來，桃杌的罪狀是錯誤地適用法律，而非貪贓枉法、故意錯判。退一步而言，就算桃杌是個貪官，更有財產(chǎn)也更有能力行賄的也是蔡婆婆這個楚州本地商人，而非蒙古流民張驢兒。因此認(rèn)為竇娥冤案是因為貪官桃杌陷害一說也就無從談起。既然竇娥冤案不是因為桃杌收受了張驢兒賄賂，為什么會給讀者/觀眾以“偏幫張驢兒”的印象？為什么竇娥也認(rèn)定自己冤枉，并對桃杌這樣“無心正法”的“濫官污吏”表示怨恨？
在本文看來，破解桃杌為什么“刑名違錯”的關(guān)鍵就在于張驢兒指控竇娥的罪名：“藥死公公”。這個罪名特殊之處是屬于“十惡”重罪中的“謀惡逆”，意味著在起訴條件、司法證據(jù)和司法程序的認(rèn)定上，“張驢兒訴竇娥毒殺公公”案都與普通刑事犯罪不同。
先看案件的起訴是否合法。元代法律規(guī)定，惡逆等惡性犯罪屬于“十惡”，必須由當(dāng)事人起訴?！对?刑法志》規(guī)定，“若謀反大逆，子孫不孝，為同居所侵侮，必須自陳聽?！?nbsp;如果張孛老被“媳婦”竇娥毒殺，其子張驢兒當(dāng)然有合法的告訴權(quán)。按照元代法律規(guī)定，桃杌必須受理謀惡逆案件?！对?刑法志》記載，“諸民犯弒逆，有司稱故不聽理者，杖六十七，解見人，殿三年，雜職敘?！?nbsp;因此，張驢兒起訴竇娥藥殺公公符合起訴的實體和形式條件，桃杌也有接受張驢兒起訴的法律義務(wù)。再考察桃杌審判程序是否合法。除去插科打諢的戲語，桃杌出場后“升廳坐喝攛廂”，即是開庭時衙役吶喊助威，并審查訴訟是否合乎規(guī)定，這都是元代審判的基本程序。
在具體的審理過程中，桃杌問明被告和原告，并由原告張驢兒先陳述竇娥身為媳婦，藥殺公公，并舉出后母蔡婆婆作為證人。被告竇娥在陳述中否認(rèn)蔡婆婆是張驢兒后母，并陳述蔡婆婆收留救命恩人張驢兒父子在家贍養(yǎng)，自己為亡夫服喪而不愿嫁給張驢兒的事實。竇娥稱蔡婆婆是因為感激張驢兒父子的救命之恩才將他倆留在家中膳養(yǎng)終身。張驢兒承認(rèn)與竇娥并無夫妻關(guān)系，但是他馬上指出：“大人詳情：他自姓蔡，我自姓張，他婆婆不招俺父親接腳，他養(yǎng)我父子兩個在家做甚么？” 張驢兒的說法不僅合情合理，即便是竇娥也被說得無言以對。的確，在中國古代這樣一個女子都以禮教名譽為重的社會，不具任何親屬關(guān)系而將陌生男子留在家長住是有點匪夷所思。孤男寡女同居一屋從來惹是非，何況是蔡婆婆和竇娥兩個寡婦接納張驢兒父子同居？如果只是報救命之恩，蔡婆婆的報答方式可以給錢給物，方法很多。如果不是招作“接腳”，蔡婆婆不可能接納張孛老共同居住。元代漢人寡婦招贅婿雖然需要經(jīng)過婚書，但是張孛老系蒙古人，兩人的同居關(guān)系按照蒙古婚俗可以認(rèn)定為事實婚姻關(guān)系。此外，元代一州最高行政官員稱為“達(dá)魯花赤”，由蒙古人或色目人擔(dān)任，照例不能由漢人擔(dān)任。桃杌身為“楚州太守”，不僅很有可能是蒙古人，而且必然熟悉蒙古人婚俗。
在審判過程中，劇本只提到張驢兒和竇娥對蔡婆婆與張孛老的婚姻關(guān)系的證詞，卻“遺漏”桃杌詢問蔡婆婆和左鄰右坊證詞的過程。這不是關(guān)漢卿的法律疏忽，而出于戲劇藝術(shù)的凝練，以及作者某些政治和法律上避免風(fēng)險的考慮，因為蔡婆婆和左鄰右坊的證詞已經(jīng)通過竇娥之口在不同場合揭示出來。前面提到，竇娥在張驢兒下毒前曾對蔡婆婆抱怨，左鄰右坊對蔡婆婆與張孛老同居的事實婚姻有許多閑言碎語。另外，在桃杌認(rèn)定竇娥不老實，動用拷訊后，竇娥痛苦地唱到“這無情棍棒教我捱不的。婆婆也，須是你自做下，怨他誰？勸普天下前婚后嫁婆娘每，都看取我這般傍州例。” 這句唱詞顯然說明，盡管不承認(rèn)毒殺公公，但是竇娥不得不承認(rèn)婆婆與張孛老實際上是婚姻關(guān)系，只是這種跨文化婚姻產(chǎn)生的悲劇后果，卻要作媳婦的竇娥來承受。
竇娥承認(rèn)張孛老的公公身份，就意味著竇娥作為被告人，可能犯下的是“謀惡逆”的十惡大罪。竇娥在再度拷訊中提出新的抗辯：作為謀殺工具的毒藥從何而來？在元代的證據(jù)制度中，這是一個必要但非充分的司法抗辯。按照元代司法證據(jù)規(guī)則，“謀惡逆”屬于“十惡”的嚴(yán)重犯罪，并不要求指控人提交物證，也不要求法官斷十惡之罪一定要依據(jù)物證(狀據(jù))。一般而言，中國古代司法證據(jù)制度中，“據(jù)供辭定罪”是首要原則，“據(jù)狀斷罪”是首要的次要規(guī)則，并具有對立性。 在刑事案件中，所謂“據(jù)狀斷之”的證據(jù)原則，是指在偵查、審理過程重視“贓證”(可用于證明貪污、受賄或盜竊事實的證據(jù))、“狀證”(作案工具、被害人傷或死的現(xiàn)場勘驗筆錄等證據(jù))。不過，在十惡等重大犯罪中，凡危害國家政權(quán)、皇帝的人身或尊嚴(yán)，有悖綱常倫理、惡性殺人等謀反、謀叛、謀大逆等犯罪的定罪量刑，很少適用“據(jù)狀斷之”規(guī)則。按照元朝法律，呈控子孫忤逆不孝，司法機(jī)關(guān)是不會拒不受理的，同時也不要求呈控人提供證據(jù)。連十惡較輕的忤逆不孝，官府都可以不必核實，更何況藥死公公的“謀惡逆”。
必須注意，按照元代證據(jù)法律規(guī)則，在沒有查明毒藥出處的前提下，桃杌可以憑借口供和人證以及自己對案情的整體判斷定罪量刑，然而按照司法程序，桃杌還必須繼續(xù)詢問其他犯罪嫌疑人。比起身為兒子的張驢兒，更有犯罪嫌疑的后母蔡婆婆也作為犯罪嫌疑人接受拷問?？赡苡腥颂岢?，中國素有善待老人的“慎刑”思想，桃杌拷訊蔡婆婆不符合中國古代拷訊法律精神和規(guī)定。這種看法忽視了蔡婆婆的年齡問題。誠然，元代法律規(guī)定長者到一定年齡，可以免于拷然。比如元貞元年(1295)刑部議得：“諸犯罪人，若年七十以上，十五以下，及篤疾不任杖責(zé)，理宜哀矜。每笞杖一下，擬罰贖中統(tǒng)鈔一貫?！?nbsp;蔡婆婆的年齡是六十多歲，并沒有達(dá)到七十歲。在今天的人看來，當(dāng)庭拷訊一個頭發(fā)發(fā)白的六十老婦似乎是一件殘忍和不尊重人權(quán)的事情。然而，站在桃杌的角度，拷訊蔡婆婆首先是一個“依法辦事”行為。只不過，基于對案情的判斷以及通過拷訊程序獲得的竇娥證詞，桃杌確信了竇娥藥殺公公的法律事實。還有人可能指出，拷訊蔡婆婆前，竇娥主動承認(rèn)“藥殺公公”，桃杌由此可以推測竇娥是孝順善良的人，從而在很大程度上排除竇娥的殺人嫌疑。這個推測，無疑是是把桃杌的法律智慧看作是包公這一層次，未免有點強人所難。站在桃杌的角度，他完全有理由懷疑，作為藥殺案的兩個當(dāng)事人，蔡婆婆與竇娥存在合謀殺人的嫌疑。
站在竇娥的角度，為蔡婆婆盡孝并不是竇娥招供的唯一理由，甚至不是最為重要的理由。在桃杌決定拷訊蔡婆婆的時候，竇娥已經(jīng)明白自己難逃一死，并決意赴死，因為拷訊結(jié)果不可能有利于竇娥。首先，蔡婆婆年事已高，若遭受拷訊或有性命之憂。倘若蔡婆婆因拷訊而死，不僅無助于竇娥消除犯罪的嫌疑，也表明竇娥不夠孝順。其次，基于婆媳婚姻觀的分歧，以及對“安樂”生活的渴望，以及膽小怕事的心態(tài)，蔡婆婆為竇娥辯護(hù)，進(jìn)而指控張驢兒的可能不大。一個側(cè)面的證據(jù)是，竇娥招供后，蔡婆婆除了哭訴是自己害竇娥斷送了性命之外，并沒有任何言辭主張竇娥清白。
再次，即便蔡婆婆做出有利于竇娥、不利于張驢兒的關(guān)鍵供辭，在嚴(yán)刑拷訊受到的“吊拷繃扒”的侮辱也讓竇娥雖生猶死，不由心生死志?！扒О愦蚩?，萬種凌逼，一杖下，一道血”，“打的我肉都飛，血淋漓，腹中冤枉有誰知”，這是竇娥遭受刑罰的描述?；氐綒v史語境中，這種扒掉衣服杖打的拷訊正是對重罪嫌疑人的“褫衣杖責(zé)”，不僅帶來肉體的痛苦，對于寡婦竇娥而言更是莫大的侮辱。最后，但不是最不重要的，即便蔡婆婆熬過拷訊，桃杌也不可能依法拷問張驢兒。蒙古人身份使得張驢兒在蒙漢間訴訟免于拷訊?！对?刑法志》記載：“諸正蒙古人，除犯死罪，監(jiān)禁依常法，有司毋得拷掠……余犯輕重者，以理對證，有司勿執(zhí)拘之?！?nbsp;也就是說，除非張驢兒有藥殺父親的明確嫌疑，否則他不能僅僅作為證人而遭受拷訊。
從竇娥的角度出發(fā)，如果不招供，蔡婆婆面臨死亡或者指控竇娥的危險，而且貞節(jié)也在脫衣杖責(zé)之下難以保全，自己依然難以逃脫藥死公公的指控。在“三推六問”的司法拷訊之下，竇娥唯一能找到并用來保護(hù)自己的精神寄托，就是封建禮法的“貞孝”，這成了她信念的最大支撐?！榜菀抡蓉?zé)”卻剝奪竇娥最后的尊嚴(yán)。既然已是必死的無奈情境，竇娥與其貞節(jié)、孝順和性命三失，毋寧守住貞節(jié)和孝順，含冤赴死。
六、冤案平反與儒家禮法
通過對竇娥案的司法程序和證據(jù)規(guī)則的梳理，本文認(rèn)為，桃杌基本做到依法審判本案。然而桃杌依法審判的判決結(jié)果卻制造了一個被觀眾/讀者公認(rèn)的大冤案。竇娥冤案的復(fù)雜性和深刻性在于，冤案的生成不是因為司法官員徇私枉法，也不是因為司法官員有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)。在這個意義上，《竇娥冤》的啟示難道是在當(dāng)時的特定歷史條件下竇娥冤案的發(fā)生不可能避免？站在現(xiàn)代法律的角度，不少研究者認(rèn)為，桃杌的歷史局限主要有司法方法和證據(jù)能力不足以及法律規(guī)則的本身的局限。因此，關(guān)漢卿安排的竇娥控訴、化身鬼魂以及竇天章的平反，不過是脫離歷史情境和實踐可能性的文學(xué)想象。
本文認(rèn)為，在分析《竇娥冤》文本時，我們不能簡單地將其視為社會科學(xué)意義上的真實或虛假的“材料”。戲劇對人物言行的表現(xiàn)的真實性是一種藝術(shù)的真實，依賴于讀者的感同身受，這并非科學(xué)意義上的“真實”。因此，盡管在關(guān)漢卿時代身為南漢人竇天章不可能通過科舉成為“兩淮提刑肅政廉訪使”一級的官員，但是竇天章所信奉的儒家禮法的司法方法卻有可能避免竇娥式的冤案。關(guān)漢卿在竇娥身上寄托藝術(shù)和道德理想，因此我們并不能用現(xiàn)代知識來理解竇娥的獻(xiàn)身精神。正如無法用現(xiàn)代科技來理解竇娥臨刑的誓言，以及竇娥化為鬼魂尋父竇天章訴冤一樣的超自然現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為這超自然證據(jù)和靈魂反映了缺乏科學(xué)技術(shù)條件下的人們絕望中的希望，并認(rèn)為只有父女之情才能超越證據(jù)的缺乏和人類能力的局限。 超自然證據(jù)和鬼魂，在我們今天的世界觀和知識看來，可能是一種迷信或者虛妄，但是在中國古代，普通民眾普遍相信超自然和靈魂的存在，我們無法用今天的知識和價值觀去批判《關(guān)漢卿》的作者和古代讀者/觀眾。
在本文看來，上述的現(xiàn)代法律制度和理念，對《竇娥冤》的戲曲敘事、元代法律歷史乃至中國古代法律史而言，都是歷史中實踐者當(dāng)不可能想象的“解圍之神(deus ex machina)”。如前所述，竇娥案的司法沖突的背后是儒家婚喪禮法與蒙元婚喪習(xí)俗之間的文化沖突，因此，在元代歷史情境中，破解文化-司法沖突是平反竇娥冤案的關(guān)鍵。本節(jié)依據(jù)對《竇娥冤》文本特別是第三、四折的分析，討論竇娥控訴和竇天章平反的儒家禮法邏輯。
盡自己的最大努力，甚至以生命為代價，竇娥想做一個守婦道過安穩(wěn)日子的婦人而不得。這樣悲慘的境地讓竇娥認(rèn)識到自己的真正處境：無論做什么、怎么做，都不可能在她的時代守住自己的禮法信念和生活方式。自知必死后，竇娥沒有哭哭啼啼，她明白自己的絕境不是來自于那個惡人、壞官或者惡法，而是來自于整個“天地人”秩序的顛倒和不公：
“有日月朝暮懸，有鬼神掌著生死權(quán)，天地也，只合把清濁分辨，可怎生錯看了盜跖顏淵？為善的受貧窮更命短，造惡的享富貴又壽延。天地也，做得個怕硬欺軟，卻元來也這般順?biāo)拼５匾?，你不分好歹何為地？天也，你錯勘賢愚枉做天！”
在這里，竇娥代表的不僅僅是“自己”，而且代表在宋元之際漢人遺民特別是儒生的“天綱絕，地軸折，人理滅”的秩序幻滅感。 竇娥和竇娥時代讀者/觀眾的世界觀中，“天地”并不是一個獨立與人和社會的自然現(xiàn)象?！吨芤?系辭下》云：“廣大悉備，有天道焉，有人道焉，有地道焉。兼三才而兩之，故六。” 中國古代思想中，“天地人”的“三才”構(gòu)成最基本的宇宙秩序，誠如李約瑟所言：
“在中國古代的世界觀中，人并不被看成是造物主為其享用而準(zhǔn)備的宇宙的主人。從早期起，就有一種自然階梯的觀念，在這個階梯中，人被看成是生命的最高形式，但從未給他們對其余的‘創(chuàng)造物’為所欲為的任何特權(quán)。宇宙并非專為滿足人的需要而存在的。人在宇宙中的作用是‘幫助天和地的轉(zhuǎn)變與養(yǎng)育過程’，這就是為什么人們常說人與天、地形成三位一體(人、天、地)?！?/p>
天地人謂之三才，構(gòu)成幾千年中國文化的根本。中國的皇帝稱天子，雖然無上的權(quán)威，但不敢超于天。站在人道的立場，他仍然是人，還是一樣跪下來參拜天地，稱為天子，自己當(dāng)了上天的孩子。這就是三才之道。從三才之道出發(fā)，竇娥對向天地的呼告，控訴的是天地管轄下的“人”，是對自己生活的特定社會的全盤否定，對關(guān)漢卿所處時代的“天地顛倒”的反儒家禮法秩序的否定。天地人的世界結(jié)構(gòu)給予竇娥沉洗冤昭雪的希望——唯有天地顯靈、造化于人，竇娥所處的是非不分、秩序顛倒的黑暗世界才有可能改變。為了“感天動地”，竇娥對天地立下三樁誓愿：一，血濺白練；二，六月飛雪；三，楚州大旱三年。
從三才之道出發(fā)，竇娥的誓愿對著人、天、地。血濺白練，不落塵土，意味著竇娥是冤枉的，不愿魂歸地下。六月飛雪，意味著竇娥的冤屈上天有感，降雪遮掩竇娥的身體。楚州大旱三年，不僅是大地有感竇娥的冤屈，更意味著用“天人感應(yīng)”來揭露楚州官員的“無心正法”。有人可能會說，大旱三年給楚州百姓帶來過于嚴(yán)重的“連帶責(zé)任”。然而這種有節(jié)制(非永久干旱)的報復(fù)正是竇娥對左右鄰里為代表的楚州百姓的批評，批評他們屈從蒙元文化，違反儒家禮法。正因為竇娥盡了一切可能盡的禮法義務(wù)，做了一切能做的實踐努力，她的冤屈和反抗才能如此真實和強烈，才有可能震動代表秩序的“天地”，從而感天動地。
唯有感天動地，才可能有冤案的平反。在關(guān)漢卿的劇情中，竇娥冤案由其父竇天章平反。有人認(rèn)為，在關(guān)漢卿的特定時代，竇天章平反竇娥冤案是不可能實現(xiàn)的事情，因此關(guān)漢卿唯有借助超自然的手段，虛擬一個萬能的“清官”?；蛘咄艘徊秸f，竇天章平反竇娥只是因為竇娥是她的女兒，換成其他官員，絕無可能平反。本文反對上述說法，并認(rèn)為代表“儒家禮法”的社會和法律秩序理想的竇天章式的官員能夠借助儒家禮法平反竇娥冤案。
竇天章之所以相信竇娥鬼魂的控訴，不僅因為竇娥是他的女兒，而且因為他能夠從儒家禮法角度理解竇娥對案件經(jīng)過的陳述，做到真正的“以情聽訴”。竇娥這樣描述她對張驢兒的拒絕：“好馬不備雙鞍，烈女不更二夫，我至死不與你做媳婦，我請愿和你見官去。” 從蒙古婚俗出發(fā)，太守桃杌不理解或者理解也不認(rèn)同漢族婦女立志守節(jié)，不愿改嫁的婚俗，因此很自然認(rèn)同蔡婆婆與張孛老同居的“事實婚姻”合法性，有意無意地忽視張驢兒父子強行逼婚、掠奪婦女的可能性。唯有從儒家婚喪禮法出發(fā)，才能認(rèn)清蔡婆婆與張孛老沒有婚姻關(guān)系，意識到竇娥不可能接受張驢兒的流氓式示愛，也不可能在法定的服喪期間改嫁或招婿，從而判斷出蔡家與張家的真實社會關(guān)系，進(jìn)而推斷本案的犯罪嫌疑人。在這個意義上，關(guān)漢卿創(chuàng)作竇娥冤屈而死的社會-文化-司法悲劇，其目的在于證明儒家禮法之于社會-文化-司法秩序的根本意義。
考究《竇娥冤》的本事，最根本的悲劇因素就是張驢兒父子強贅入門的婚喪文化沖突導(dǎo)致的司法沖突。入贅逼婚的情節(jié)與漢代“東海孝婦”的故事毫無共同之處，卻是元代社會的現(xiàn)實反映及升華。關(guān)漢卿好友，同為元曲四大家的白樸的兄弟白恪，曾經(jīng)審理過一件離婚案。元代文人袁桷在《朝列大夫同僉太常禮儀院事白公神道碑銘》記載：
“至元中，世祖遣使詣州郡，試明經(jīng)生，復(fù)門役，君首預(yù)選。弱冠試?yán)?，探奸拔冤，獄具，御史不能撓。后為河南按察司書吏。有尉卒利孀婦財，未終喪，強贅于姑家。既而虐其婦，復(fù)不禮其姑。姑告于官絕之，尉卒隱其罪。屢訴，終喪無明文。事久不絕，君悉疏所犯，聚邑人以告。婦得終養(yǎng)其姑焉。”
根據(jù)袁桷記載，白恪擔(dān)任“河南按察司書吏”為至元(1267)五年后，其后一直擔(dān)任御史行臺的監(jiān)察官等職務(wù)。白恪審理尉卒強贅寡婦案的與《竇娥冤》第一折的情節(jié)頗為相似，都是“利孀婦財”。更為類似的是，至案發(fā)時，男方已強贅女家，《竇娥冤》第二折張孛老已經(jīng)成為蔡婆婆接腳，兩家人成為一家。尉卒之所以敗訴，是因為孀婦“未終喪”，因此被白恪認(rèn)定為“強贅”。竇娥拒絕張驢兒，也是因為服孝未滿的五服禮法，這與孀婦終養(yǎng)姑姑完全一致。
為什么類似的案件桃杌和白恪做出相反的判決呢？這與白恪的儒家身份有關(guān)。白恪出身金朝的漢族官僚家庭，父親白華任金朝樞密院判官，是著名儒家文人。 按照儒家禮法，丈夫死后，妻子必須服孝，除服之后，才可能改嫁。蒙元王朝為維護(hù)儒家禮法和漢人習(xí)俗，在至元八年也定下名例?！对湔隆酚涊d：
渤海、漢兒人等，擬自至元八年正月一日為始，已前有居父、母、夫喪內(nèi)嫁娶者，準(zhǔn)已婚為定格；后格者，依法斷罪，聽離?！瓩z會到舊例，居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年，各離之。
按照元代法律，漢人竇娥為夫服孝，抗拒逼婚，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。白恪從儒家禮法和漢人婚俗出發(fā)，趕走尉卒，保護(hù)孀婦和其姑，便是一例。竇娥案的復(fù)雜在于，竇娥與蔡婆婆的婚喪觀已經(jīng)發(fā)生深刻的分歧，一個家庭兩個寡婦，一個渴望招婿，一個抵觸招婿。因此，竇娥案的當(dāng)事人法律關(guān)系的判斷，既可以適用蒙古文化的婚喪習(xí)俗，也可以適用儒家禮法的婚喪習(xí)俗。古代中國“以禮入法”的經(jīng)典法典《唐律疏議》規(guī)定，審訊時“必先以情審察辭理，反復(fù)參驗，猶未能決，事須訊問者”，才加以拷問。 其實，無論是竇娥案的文學(xué)描述，還是法律史檔案和歷代官箴書的記載，“慎刑”的背后總與司法官員能夠做到“以情聽訴”有關(guān)。
最后，竇天章對竇娥冤案的判斷不僅來自于婚姻喪服的儒家禮法，而且來源于作為禮法基礎(chǔ)的溝通“天地人”的天人感應(yīng)。得知“楚州大旱三年”后，竇天章馬上責(zé)問時任楚州太守為何不復(fù)查三年前冤案，祭祀冤死的苦主。在中國傳統(tǒng)生活中，“天”從來不是高高在上、與世隔絕的神，相反，天與人事緊密相關(guān)?！吨杏埂吩疲骸叭f物并育而不相害，道并行而不相悖。” 董仲舒言：“道之大原出于天，天不變，道亦不變?！?nbsp;天人感應(yīng)一事，雖然被信奉實證科學(xué)的現(xiàn)代人斥為封建迷信的糟粕，也不被桃杌、張驢兒等元代蒙古人相信，然其中國文化傳統(tǒng)中連綿不絕，不僅成為中國思想傳統(tǒng)的一部分，而且深入到普通民眾的生活，進(jìn)入他們的信仰和生活世界，以及司法信念。官員無心正法，制造冤案，必然與天地有所交感，正所謂“天災(zāi)必因人禍而起”。
《竇娥冤》的最后一段唱詞，即是“天人感應(yīng)”的集中表達(dá)：
莫道我念亡女與他滅罪消愆，也只可憐見楚州郡大旱三年。昔于公曾表白東海孝婦，果然是感召得靈雨如泉。豈可便推諉道天災(zāi)代有，竟不想人之意感應(yīng)通天。今日個將文卷重行改正，方顯的王家法不使民冤。
七、代結(jié)語：《竇娥冤》與“冤案法理學(xué)”
在歷史和文化的語境中，本文研究《竇娥冤》作為一個“公認(rèn)冤案”生成與平反的過程。不同于針對司法官員道德品質(zhì)和司法方式的批判進(jìn)路，也不同于司法證據(jù)的科學(xué)技術(shù)水平落后和法律體系缺乏“程序正義”的改革進(jìn)路，本文以高利貸等社會矛盾和婚喪禮法觀等文化沖突為切入點，考察竇娥冤案的生成機(jī)制。在本文看來，竇娥和竇天章代表的(漢族)儒家禮法與桃杌、張驢兒父子代表的(游牧)蒙古文化之間的文化沖突，是竇娥冤案產(chǎn)生和破解的關(guān)鍵。關(guān)漢卿通過竇娥控訴和竇天章的平反，展示了冤案平反的儒家禮法的歷史-文化邏輯。
作為一篇法學(xué)論文，本文還希望通過對《竇娥冤》的“法律與文學(xué)”分析，推進(jìn)司法冤案的法理學(xué)研究。本文的初步結(jié)論如下：
第一，本文認(rèn)為，竇娥冤案的生成不在于拷訊制度，或者古代司法科技的不足，而在于背后的文化沖突。傳統(tǒng)的法理學(xué)、法制史和刑事法學(xué)研究通常將拷訊作為中國古代審判制度的中心，并將拷訊與現(xiàn)代“刑訊逼供”制度聯(lián)系起來，展開批判。本文分析不僅表明，即便在元代，拷訊也必須通過嚴(yán)格的法律程序；而且，更為重要的是，避免簡單通過拷訊獲得錯誤的證詞，需要法官能夠“以情聽訴”?！耙郧槁犜V”的根本在于法官與當(dāng)事人分享同樣的價值觀和生活觀，在《竇娥冤》中就是儒家禮法。
第二，如果法官與當(dāng)事人在根本的社會文化問題存在分歧，那么法官就不可能理解和認(rèn)真對待當(dāng)事人的證詞和控訴。在這種情況下，即便法官在主觀上試圖依法辦事，在司法實踐中也有可能造成冤案。對于“冤案法理學(xué)”而言，這提醒我們不能迷信司法科技主義或者司法程序主義，反而需要重新認(rèn)識司法與司法之外更廣闊的倫理生活的關(guān)系。
第三，從竇天章平反竇娥冤案重新理解法官的司法與倫理。對中國司法模式的傳統(tǒng)研究，往往強調(diào)官員的清廉對于公正審判和嚴(yán)格執(zhí)法的重要性。有批評者認(rèn)為，官員清廉不一定代表“精明”，像竇天章這樣的清官之所以能夠平反冤案，不是因為他的精明，而是因為一系列特定的外在條件和因素。 這種批評有其道理，然而這不等于站在現(xiàn)代立場去批判儒家禮法，而更提醒我們需要在歷史-文化語境中重新理解中國古代的“清官”或者“循吏”文化，特別是清官的司法方法的“再道德化”，或者說倫理與法律結(jié)合的“政法”制度。 清官，或者說中國古代的循吏不僅有清廉的特質(zhì)，他們之所以能夠公正執(zhí)法，是因為他們在司法過程中秉承儒家的司法倫理。在這個意義上，正如竇娥與張驢兒的生活倫理存在質(zhì)的區(qū)別一樣，竇天章與桃杌的司法倫理也存在質(zhì)的區(qū)別。
在儒家禮法看來，司法與倫理是末與本的關(guān)系，官吏的首要職責(zé)是確保儒家禮法的實現(xiàn)，因為它是社會秩序的基礎(chǔ)。因此，清官之所以能夠避免冤案，平反冤案，是因為清官有意愿和能力去維護(hù)民眾的以禮法為核心的生活方式和價值認(rèn)同。在這個意義上，儒家禮法在具體制度上可能屬于“地方性知識”，然而其司法模式卻具有普遍意義。進(jìn)言之，結(jié)合司法與倫理的儒家的司法模式并沒有過時，對今天中國司法改革仍有啟發(fā)意義。
來源：本文發(fā)表在《中外法學(xué)》2014年第5期，略去注釋若干，原標(biāo)題為“司法冤案與儒家禮法——以《竇娥冤》為例”
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