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新憲制秩序與中央－特區(qū)關(guān)系

作者：朱國斌（香港城市大學(xué)法學(xué)院教授）

來源：《原道》第27輯，東方出版社，2016年3月出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申三月十五日癸酉

      耶穌2016年4月21日

內(nèi)容提要：“一國兩制”是一種新型憲政制度，保障香港長期繁榮穩(wěn)定是確立“一國兩制”的立法原意，“一國兩制”是個制度整體，其出發(fā)點(diǎn)就是“和而不同”。全國人大及其常委會透過行使立法權(quán)和決定權(quán)一致在行使著對香港特區(qū)的管治權(quán)，也是適格的香港政改決策者。在基本法框架下，中央和特區(qū)相互負(fù)有的政治義務(wù)和道德義務(wù)。香港基本法乃治港根本大法，“依法治港”是特區(qū)管治實(shí)踐的根本經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)回歸基本法以鞏固憲制秩序。

關(guān)鍵詞：新憲制秩序一國兩制香港基本法中央－特區(qū)關(guān)系依法治港

香港回歸是當(dāng)代中國歷史和香港歷史上的重大“憲法時刻”，具有劃時代的意義。它標(biāo)志著香港憲制秩序完成了根本性的新舊更替，以及以《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》為核心的港英舊憲政秩序的終結(jié)。哈佛大學(xué)Mark Tushnet教授指出，憲政秩序是指“一套合理穩(wěn)定的制度，透過它，一國的根本決策在一定的持續(xù)期內(nèi)得以制定，同時也包括指導(dǎo)決策的原則”；“這些制度與原則形成體制”。[1]職是之故，憲政秩序由政治的與法律的制度和制度所體現(xiàn)的原則共同構(gòu)成。中華人民共和國恢復(fù)對香港行使主權(quán)之日就是香港新憲政秩序確立之時。[2]在中國憲法統(tǒng)率之下，香港新憲政秩序包含如下制度與原則因素：1.它確立了“一國兩制”作為一種新形式的國家內(nèi)部結(jié)構(gòu)；2.它創(chuàng)立了另外一種中心與外圍關(guān)系模式和一種新型的中央地方關(guān)系；3.它創(chuàng)造了調(diào)整新型中央與地方關(guān)系的相應(yīng)法律規(guī)范；4.“一國兩制”作為憲法原則充實(shí)和拓展了中國憲法理論與實(shí)踐。同時，新憲政秩序也是相對于回歸前的港英政府憲政秩序而言的。在本文中，作者將從憲法與政治學(xué)的角度討論三個問題：1.作為新型憲政制度的“一國兩制”；2.新憲政秩序之下的“中央”及其之于香港的管治權(quán)威；3.香港管治與基本法。

一、“一國兩制”是新型憲政制度

（一）“一國兩制”與憲法

眾所周知，香港自古以來就是中國的領(lǐng)土。1840年爆發(fā)的鴉片戰(zhàn)爭致使清政府簽署接受不平等的《南京條約》，香港遂被英國占領(lǐng)，成為英帝國的殖民地。1984年12月19日，中英兩國政府簽署了關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明，共同確認(rèn)中華人民共和國政府于1997年7月1日恢復(fù)對香港行使主權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)了長期以來中國人民收回香港的共同愿望。為了“維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定”，并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實(shí)情況，中國政府決定，在對香港恢復(fù)行使主權(quán)時，根據(jù)中國憲法第31條的規(guī)定，設(shè)立“特別行政區(qū)”，并按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實(shí)行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。

“一國兩制”是中國人民的智慧結(jié)晶，也體現(xiàn)了當(dāng)時中國領(lǐng)導(dǎo)人的不凡氣魄和高瞻遠(yuǎn)矚。這不僅是一項(xiàng)偉大的思想創(chuàng)舉，更是一種具有歷史意義的制度創(chuàng)舉和實(shí)踐?；痉ǖ钠鸩輾v史和香港特別行政區(qū)的回歸實(shí)踐都充分證明了“一國兩制”作為一種新型的國家結(jié)構(gòu)模式的開創(chuàng)性、可行性和前瞻性。從比較政治制度與憲法角度觀之，“一國兩制”是一種具有獨(dú)創(chuàng)性的國家憲法制度，為解決一國歷史問題和中央與地方關(guān)系提供了重要參照。重要的是，“一國兩制”被18年的回歸實(shí)踐證明整體上是成功的，是具有開放性、擁有生機(jī)和活力的國家制度。

（二）保障香港長期繁榮穩(wěn)定是確立“一國兩制”的立法原意

根據(jù)憲法，全國人民代表大會為香港定身制作了基本法，規(guī)定香港特區(qū)不實(shí)行與中國內(nèi)地相同的社會主義制度，這既是為了保障國家對香港的基本方針政策的貫徹落實(shí)，又是充分體現(xiàn)“港人治港”和高度自治的政治與法律原則。

香港作為中國的一個特別行政區(qū)，與中國其他地方行政單位比較而言，享有無與倫比的高度自治?；痉ㄓ喠⒕唧w條文，授權(quán)香港特區(qū)依法實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。“特別行政區(qū)”這個新的憲法地位為香港的未來帶來了的巨大生存和發(fā)展空間，為香港的持續(xù)繁榮穩(wěn)定奠定了制度性基礎(chǔ)。僅舉數(shù)例以證明高度自治的充分性和真實(shí)性。香港特區(qū)的行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)由香港永久性居民組成；特區(qū)依法保障特區(qū)居民的權(quán)利和自由；特區(qū)不實(shí)行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式；特區(qū)依法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)；對境內(nèi)的土地和自然資源，特區(qū)政府有權(quán)管理、使用、開發(fā)、出租或批給個人、法人或團(tuán)體使用或開發(fā)，其收入全歸特區(qū)政府支配；還有，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除與基本法相抵觸或經(jīng)特區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，均予以保留。

回顧特區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，香港特區(qū)經(jīng)濟(jì)與社會之所以能夠持續(xù)平穩(wěn)發(fā)展，居民生活水平穩(wěn)步上升，居民權(quán)益得到充分保障，無不歸功于中央政府踐行高度自治的承諾和特區(qū)高度自治體制的貫徹落實(shí)。

（三）“一國兩制”是個制度整體

“一國兩制”是一個完整的概念，對“一國兩制”的理解可以追溯到回歸到政治偉人鄧小平的思想那里。國務(wù)院新聞辦公室于2014年6月發(fā)布的《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》（以下簡稱白皮書）對此有全面的論述。白皮書指出：“兩制”是指在“一國”之內(nèi)，國家主體實(shí)行社會主義制度，香港等某些區(qū)域?qū)嵭匈Y本主義制度?！耙粐笔菍?shí)行“兩制”的前提和基礎(chǔ)，“兩制”從屬和派生于“一國”，并統(tǒng)一于“一國”之內(nèi)?！耙粐敝畠?nèi)的“兩制”并非等量齊觀，國家的主體必須實(shí)行社會主義制度，是不會改變的。

過分，甚至片面強(qiáng)調(diào)“兩制”當(dāng)然不妥，大失偏頗，因?yàn)橹恢v“兩制”不講“一國”不僅背離了制度設(shè)計(jì)的初衷和根本，同樣背叛了“一國兩制”之本義。同樣，必須指出，一味地突出“一國”也會消蝕掉“一國兩制”之價值和意義。這種傾向現(xiàn)階段發(fā)展很明顯，這可以從內(nèi)地學(xué)者和一些高級官員的文章和講話看到讀到。我們說，資本主義的香港從憲制上屬于中華人民共和國、社會主義中國，這很好理解并必須堅(jiān)持；如果把它簡單理解為從屬于社會主義具體的（政治、法律和經(jīng)濟(jì)）制度，那“兩制”就不是原來意義的“兩制”了。同時，我們也要警惕當(dāng)今香港社會發(fā)展中的旨在排斥“一國”原則的本土主義和民粹主義思潮。只要激進(jìn)思潮還是停留在思想和言論階段，我們只需觀察分析預(yù)測、分解引導(dǎo)消除負(fù)面影響。若發(fā)展成為激進(jìn)行動勢力，并且展開有組織的行動，特區(qū)政府當(dāng)依法采取行動制止之。與對“一國兩制”的理解認(rèn)識相關(guān)，白皮書提出理解香港基本法不能只見樹木、不見森林。白皮書的觀點(diǎn)是有針對性的。它說：“《基本法》條文之間不是孤立的，而是相互聯(lián)系的，必須把香港基本法的每個條文放在整體規(guī)定中來理解，放在香港特別行政區(qū)制度體系中來把握”。針對性在于，因?yàn)橄愀凵鐣行┙M織和人物喜歡挑出若干有利條文片面主張權(quán)力和權(quán)利，并無限放大。“一國兩制”作為制度，它是個整體，不能打碎，化整為零，各取所需。

（四）“一國兩制”出發(fā)點(diǎn)就是“和而不同”

“一國兩制”原則的核心是既堅(jiān)持國家對香港行使主權(quán)，又維持香港回歸前的基本政治、社會、經(jīng)濟(jì)制度不變?！耙粐苯鉀Q的是國家統(tǒng)一問題，即“和”?！昂汀本褪墙y(tǒng)一與和諧?！皟芍啤币缶S持內(nèi)地與香港制度的“不同”現(xiàn)狀。所以，“和而不同”就是既有國家統(tǒng)一又有地區(qū)制度之分別，既維護(hù)國家憲政制度的一體又保持不同地區(qū)制度運(yùn)作的相互獨(dú)立。就此而言，“一國兩制”就是“和而不同”，它是中國人民傳統(tǒng)智慧的高度結(jié)晶。能否達(dá)到“和而不同”的境界是檢驗(yàn)回歸實(shí)踐成功與否的客觀指標(biāo)?！皟芍啤敝碌南愀鄞嬖诔浞值恼慰臻g、自由的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和高度的行政自治。然而，有些港人眼里只有“兩制”而沒有“一國”的概念，或者經(jīng)濟(jì)上要“一國”，政治上要“兩制”。客觀來看，這些人的大多數(shù)是從香港的地方利益和個人利害關(guān)系出發(fā)的，也無可厚非。但近年來有越來越多的人純粹從本土主義的角度提出非分的政治要求，那就另當(dāng)別論了。從邏輯和現(xiàn)實(shí)來看，在一個主體為社會主義的國家內(nèi)，社會主義與資本主義這兩種性質(zhì)不同的制度并存這一現(xiàn)象的確存在內(nèi)在矛盾和張力。從政治發(fā)展和經(jīng)濟(jì)整合的趨勢來看，社會主義和資本主義不會一方“吃掉”另一方，但雙方會相互滲透、相互影響、相互補(bǔ)充，因?yàn)殡p方互有需要，可以取長補(bǔ)短、共同發(fā)展。

現(xiàn)在看來，這種持續(xù)的互動過程也給一些港人帶來了憂慮，擔(dān)心“兩制”不再；更有甚者，一些激進(jìn)人士以捍衛(wèi)“兩制”之名提出“香港城邦論”“香港自決論”和“香港民族論”。[3]這無疑會給我們帶來意識形態(tài)上的沖擊，甚至引發(fā)不當(dāng)?shù)?、不切?shí)際的香港自決和“獨(dú)立”的幻想和夢囈。

二、“中央”之于香港的管治權(quán)威與政改決定權(quán)

（一）誰代表“中央”？

在新憲政秩序和香港基本法之下，在中國現(xiàn)實(shí)政治語境下和話語體系中，“中央”或“中央政府”須作廣義理解。它包括全國人民代表大會及其常務(wù)委員會、中央人民政府即國務(wù)院、中華人民共和國國家主席、中華人民共和國中央軍事委員會這些國家權(quán)力主體。[4]根據(jù)憲法和香港基本法的有關(guān)規(guī)定，上述中央機(jī)關(guān)或中央政府共同、直接和全面地行使對香港特區(qū)的管治權(quán)。例如，全國人大有權(quán)修改基本法，人大常委會有權(quán)對基本法作出解釋，國家主席出席行政長官及新一屆政府就職典禮，國務(wù)院總理作為中央人民政府行政首長簽署行政長官任命令、聽取行政長官述職，中央軍委領(lǐng)導(dǎo)中國人民解放軍駐港部隊(duì)等。從立法層面觀之，全國人大于1990年4月4日通過《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》及相關(guān)決定。自香港于1997年7月1日回歸中華人民共和國以來，人大常委會分別于2004年、2007年和2014年就行政長官選舉和立法會產(chǎn)生辦法做出過三次決定；分別于1999年、2004年、2005年和2011年對香港基本法做出過四次解釋；還在1997年、1998年和2005年作出對基本法附件三所列全國性法律增減的決定。此外，在回歸前的1996年和1997年，人大常委會就中國《國籍法》在香港特區(qū)的落實(shí)和如何執(zhí)行基本法第160條處理回歸前的法律分別做出過解釋和決定，并于1996年通過《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》。概而論之，人大及其常委會透過行使立法權(quán)和決定權(quán)一致在行使著對香港特區(qū)的管治權(quán)。

（二）憲法條文梳理和學(xué)理辨析

全國人大之于特別行政區(qū)管治權(quán)權(quán)力的文本來源源自憲法和基本法，取決于全國人大的“雙重”性質(zhì)，即它既是“國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，又是立法機(jī)關(guān)。憲法第57條規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國人民代表大會常務(wù)委員會?！保弧白罡邍覚?quán)力機(jī)關(guān)”的官方英文翻譯是“the highest organ of state power”。第58條隨即規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”；“國家立法權(quán)”即“the legislative power of the state”。

從憲法條文內(nèi)在邏輯分析，全國人大及其常委會的第一身份是“國家權(quán)力機(jī)關(guān)”；作為“國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，它們被賦予“國家立法權(quán)”。那么，全國人大到底有多少權(quán)力呢？憲法學(xué)界有代表性的理論主張：“全國人民代表大會是全國人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，從理論上說，它應(yīng)是一個全權(quán)機(jī)關(guān)?！盵5]憲法教科書沒有關(guān)于“全權(quán)機(jī)關(guān)”的準(zhǔn)確定義。粗略理解，它是一個擁有全面的權(quán)力的國家機(jī)關(guān)；實(shí)質(zhì)上，它可以被接近譯為“totalistic organ”，或者“totalitarian organ”。

支撐“全權(quán)機(jī)關(guān)”理論的是“人民主權(quán)”這一根本憲法原則。根據(jù)憲法學(xué)理，中國立憲立國的基礎(chǔ)是“人民主權(quán)”原則，人民委托他們的代表透過全國人大及其常委會以人民的名義行使全面的權(quán)力，人民是權(quán)力最終所有人。憲法第2條和第3條落實(shí)了這種安排：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”（第2條）；和“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督?！保ǖ?（2）條）。

進(jìn)而言之，全國人大制度在集權(quán)原則（即“民主集中制”）統(tǒng)率下，在設(shè)計(jì)原理上是先集權(quán)，再進(jìn)行職權(quán)分工。在實(shí)踐中，全國人大及其常委會不可能（實(shí)際上也不應(yīng)該）行使全部的國家權(quán)力，這就必須將不同性質(zhì)的職權(quán)分配給其他國家機(jī)關(guān)受理。因?yàn)椤皣覚C(jī)關(guān)既然要分工，就不可能一切國家事務(wù)都要集中由它直接處理。全國人大通過憲法和法律確定了各類國家機(jī)關(guān)之間的職權(quán)劃分，而把最具決定性意義的職權(quán)留給自己”。[6]與此同時，憲法要求，“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”（第3（3）條），即將這些國家機(jī)關(guān)置于全國人大監(jiān)督之下。由此觀之，我們絕不能將人大制度下的權(quán)力分工安排與西方民主國家實(shí)施的分權(quán)架構(gòu)進(jìn)行橫向比較，甚至等同之。

從憲法文本上進(jìn)一步考察，全國人大有權(quán)行使15項(xiàng)職權(quán)（見第62條），其中包括“（13）決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度”一項(xiàng)。許崇德將它們排列列舉為以下權(quán)力：修改憲法、制定和修改法律、組織其他國家機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)國家計(jì)劃和預(yù)算、監(jiān)督常務(wù)委員會和其他等六個方面。[7]為便于對比研究，這些職權(quán)也可以具體分解為四個性質(zhì)和類別的權(quán)力，即：立法權(quán)、任免權(quán)（或人事權(quán)）、決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)。[8]即，這四方面職權(quán)是“最具決定性意義的職權(quán)”（許崇德語）。

作為全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，常委會同樣享有充分而又廣泛的職權(quán)，共達(dá)21項(xiàng)，分屬四個方面：立法權(quán)、決定權(quán)、任免權(quán)和監(jiān)督權(quán)。[9]常委會有權(quán)行使的這些職權(quán)與全國人大的職權(quán)是重迭的，二者職權(quán)的性質(zhì)也是相同的，這是由人民主權(quán)這一憲法原則和全國人大及其常委會的共同屬性（“國家權(quán)力機(jī)關(guān)”）決定的。當(dāng)然，常委會行使上述職權(quán)時是要受制于憲法指定的某些條件的，如：只能“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”和“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”等。

（三）全國人大及其常委會：適格的香港政改決策者

就全國人大及其常委會之于特別行政區(qū)的職權(quán)而言，憲法第31條是基礎(chǔ)性條款：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定?！钡?1條是憲法授權(quán)條款，它明確授權(quán)全國人大確立特別行政區(qū)內(nèi)的主要“制度”。這與憲法第62條第（13）項(xiàng)規(guī)定的全國人大“決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度”相呼應(yīng)。此外，憲法第67條第（4）項(xiàng)常委會有權(quán)“解釋法律”；“法律”自然包括作為全國性法律的兩個特別行政區(qū)基本法。對于后一點(diǎn)是無爭議的。

一直以來，香港有人對中央政府是否對有權(quán)就香港政改問題作出決定提出疑問，或表示不解。那么，全國人大常委會是否有充分權(quán)力直接就特別行政區(qū)制度作出決定或決議？從憲法文本看，的確不存在如此字眼和規(guī)定。難道人大關(guān)于香港特別行政區(qū)的三個決定，即2004年4月26日通過的《關(guān)于香港特別行政區(qū)2007年行政長官和2008年立法會產(chǎn)生辦法有關(guān)問題的決定》、2007年12月29日通過的《關(guān)于香港特別行政區(qū)2012年行政長官和立法會產(chǎn)生辦法及有關(guān)普選問題的決定》和2014年8月31日通過的《關(guān)于香港特別行政區(qū)行政長官普選問題和2016年立法會產(chǎn)生辦法的決定》，是違憲的？

根據(jù)中國憲法理論，上述決定當(dāng)然是合憲的。概論之，基本理由如下：第一，且是首要的，全國人大及其常委會同為“國家權(quán)力機(jī)關(guān)”和政權(quán)機(jī)關(guān)，享有全面的管治權(quán)力與充分的政治權(quán)威，其權(quán)力來源的正當(dāng)性毋容置疑；第二，常委會作為全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)（而非秘書處），從機(jī)構(gòu)設(shè)置和立憲原意來看，它本來就是全國人大的一部分，與全國人大是一體的，二者不可被分割對待。[10]“全國人大常委會已經(jīng)成為中國名副其實(shí)的‘行動中的國會’，承擔(dān)著非常繁重的立法任務(wù)及其他工作任務(wù)?！盵11]第三，常委會擁有的職權(quán)，其性質(zhì)與全國人大職權(quán)是相同的，其制定的法律與全國人大制定的基本法律在法律效力上是一致的，[12]其決定和行為應(yīng)該被理解為具有憲法和全國人大的授權(quán)；即常委會制定的法律、作出的決定從憲法安排和機(jī)構(gòu)性質(zhì)來看必定是有權(quán)立法和決定，行為是正當(dāng)?shù)?。最后，憲法?2條第13項(xiàng)規(guī)定全國人大有權(quán)“決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度”，行政長官選舉及立法會產(chǎn)生辦法顯然包含于“制度”之內(nèi)；并依據(jù)《憲法》第31條即“在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”，全國人大須制定香港基本法將上述制度法律化、制度化。因而可以肯定，全國人大本源性地享有對香港政制事務(wù)及其發(fā)展的決定權(quán)。至于說中國憲法和基本法下的這種憲政安排和制度設(shè)計(jì)本身是否符合其他民主國家的一般原則和憲政制度，則另當(dāng)別論。這不是本文的關(guān)注點(diǎn)。

為了證明人大常委會有權(quán)決定香港政治體制改革及其相應(yīng)安排，為了說明上述三個決定是符合憲法和基本法律的，我們可以從決定的內(nèi)容來分析。在“一國兩制”之下，管治香港特區(qū)的權(quán)力可以分為“中央享有的權(quán)力”和“特別行政區(qū)享有的權(quán)力”。[13]從事務(wù)性質(zhì)或?qū)傩陨戏治?，香港特區(qū)事務(wù)也可以概況區(qū)分為主權(quán)范圍內(nèi)事務(wù)（“中央事務(wù)”）和地方自治事務(wù)（“自治事務(wù)”）。根據(jù)香港基本法第一章和第二章，簡言之，關(guān)于香港的外交、防務(wù)和特區(qū)內(nèi)政治制度設(shè)計(jì)與安排（因?yàn)樗婕暗教貐^(qū)與中央政府的關(guān)系）應(yīng)該屬于中央事務(wù)，即由“中央人民政府”或廣義的“中央”管理的事務(wù)。據(jù)此，行政長官選舉和立法會產(chǎn)生辦法是應(yīng)當(dāng)由中央直接負(fù)責(zé)的事務(wù)，這也可以從基本法第45條與附件一、第68條與附件二規(guī)定的程序和原則解讀出來。從憲法和基本法規(guī)定來看，“兩個產(chǎn)生辦法”的任何變更須經(jīng)由全國人大常委會“批準(zhǔn)”或“備案”這兩個憲法法律程序。

歷史上的1990年4月4日，全國人大曾經(jīng)通過《關(guān)于香港特別行政區(qū)第一屆政府和立法會產(chǎn)生辦法的決定》?？梢?，僅就香港政改事務(wù)包括“兩個產(chǎn)生辦法”而言，全國人大及其常委會無疑在“憲制上適格”，即是合憲的決定權(quán)主體。對于該種制度性安排，李飛（時任全國人大常委會法制工作委員會副主任）于2004年4月2日在第十屆全國人大常委會第八次會議上對《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋（草案）》作出的說明中，就明確闡述了該次釋法的目的及理據(jù)。他指出：“香港特別行政區(qū)是直轄于中央人民政府的享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域。香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)來源于中央的授權(quán)。香港特別行政區(qū)的政治體制是由全國人大制定的香港基本法予以規(guī)定的。我國是單一制國家，不是聯(lián)邦制，地方無權(quán)自行決定或改變其政治體制。香港政治體制的發(fā)展，涉及中央和特別行政區(qū)的關(guān)系，必須在香港基本法的框架內(nèi)進(jìn)行。修改行政長官的產(chǎn)生辦法和立法會的產(chǎn)生辦法及立法會法案、議案的表決程序，是香港政治體制發(fā)展中的重大問題。是否需要修改和如何修改，決定權(quán)在中央。這是憲法和香港基本法確立的一項(xiàng)極為重要的原則，是“一國兩制”方針的應(yīng)有之義?！?/p>

中央政府發(fā)布的《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》（2014）在談到“全面準(zhǔn)確把握‘一國兩制’的含義”部分與李飛提出的理據(jù)原則上相吻合。

（三）中央和特區(qū)權(quán)力與義務(wù)關(guān)系辨析

在憲法和基本法之下，“一國兩制”又演繹為“一國兩法”這種新型的法律制度安排。在“一國兩制”之下，主權(quán)者（中央政府）對特區(qū)承擔(dān)有作為和不作為的義務(wù)。如“作為”的義務(wù)包括：作為國家主體的社會主義制度并不施行于資本主義的香港，中央保證香港的高度自治，保障香港的繁榮穩(wěn)定。而“不作為”的義務(wù)則有：中央不為特區(qū)自治事務(wù)立法，不干預(yù)任何屬于特區(qū)自治范圍內(nèi)的事務(wù)，中央司法權(quán)不凌駕于香港法院系統(tǒng)等。但是，作為地方自治單位的香港特區(qū)，在從中央那里為居民爭取更多權(quán)益的同時，同樣應(yīng)對中央政府承擔(dān)義務(wù)，這包括：特區(qū)政府有維護(hù)中央政府依法治理特區(qū)的義務(wù)（如主導(dǎo)政治改革），特區(qū)立法和行政機(jī)關(guān)有良好管治的義務(wù)，對全國性決策（如反“獨(dú)”促統(tǒng)）有執(zhí)行的義務(wù)。一言以蔽之，一方既不能以“一國”為理由模糊特區(qū)的身份／角色甚至消滅之，另一方也不能以“兩制”為依據(jù)行變相“獨(dú)立”之實(shí)，搞所謂“民族自決”。

然而，“一國兩制”的形成也體現(xiàn)著一種建諸于政治權(quán)威秩序之上的政治義務(wù)格局，中央和特區(qū)相互負(fù)有政治義務(wù)的格局根源于此。迄今為止，鮮有論者從宏觀政治學(xué)的視角深入考察中央和特區(qū)的政治義務(wù)及其形成。在中央和特區(qū)關(guān)系中，對政治權(quán)威的識別決定?對誰承擔(dān)政治義務(wù)和承擔(dān)多大范圍的政治義務(wù)，并且說明為什么要承擔(dān)政治義務(wù)。不管你認(rèn)同與否，從中英聯(lián)合聲明到基本法的過程就是香港人識別并接受北京政治權(quán)威的過程。制定基本法的初衷（即立法原意）是“為了維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定”這兩個方面（參見“序言”）。因而，中央和特區(qū)相互負(fù)有的政治義務(wù)都納入進(jìn)基本法之中。

推而論之，特區(qū)政府對中央政府負(fù)有“維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整”包括自行立法落實(shí)第23條的政治義務(wù)，何時立法當(dāng)然要視時機(jī)是否成熟來定。那種不承認(rèn)權(quán)威、形式上表現(xiàn)為自由主義的觀點(diǎn)不能詮釋中央和特區(qū)關(guān)系所代表的政治現(xiàn)實(shí)。這是有百害而無一益的，因?yàn)樗踔量赡軙斐蔁o政府主義和“革命的社會主義”，或者出現(xiàn)一種以人民的名義出現(xiàn)的、實(shí)為民粹主義的社會運(yùn)動。事實(shí)上，香港政治黨派社民聯(lián)主張和從事的就是這樣一種民粹主義的社會運(yùn)動。

在基本法之下，政治義務(wù)是法定義務(wù)，因而是無條件的。此外，中央和特區(qū)雙方還相互負(fù)有道德義務(wù)。道德義務(wù)并不具有法定強(qiáng)制性，也可以是有條件的。中央政府從“保持香港的繁榮和穩(wěn)定”這一法定義務(wù)出發(fā)，在2004年中及以后推出了一系列“挺港”措施，這是中央政府履行道德義務(wù)的表現(xiàn)，從而提高了中央政府的道德人格。權(quán)利和義務(wù)關(guān)系從來不是單向的，建立在自私且不公平的基礎(chǔ)之上的關(guān)系也不會持久。特區(qū)政府和居民是否也應(yīng)該經(jīng)常捫心自問：對于中央政府和內(nèi)地人民，我們是否已經(jīng)履行了法定的政治義務(wù)和基本的道德義務(wù)？

三、“依法治港”是特區(qū)管治實(shí)踐的根本經(jīng)驗(yàn)

（一）香港基本法乃治港根本大法

法者，治之端也。香港能否實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)長期繁榮、法治持續(xù)昌盛、民主有序發(fā)展等善治景象，主要取決于基本法能否順利實(shí)施和遵守?；貧w歷史確已證明，基本法是以“一國兩制”為依托的香港新憲制秩序得以成功形塑的保證書。

香港特區(qū)新憲制秩序的前提在于保證原有資本主義制度與生活方式的不變。以此為保障，奉消極不干預(yù)為圭臬的資本主義香港能夠繼續(xù)保持其在國際經(jīng)濟(jì)中的優(yōu)勢地位?！拔迨瓴蛔儭钡牧硪痪S度在于保持香港原有法律制度不變。通過基本法，源自英國的香港普通法法律體系得以在中國法制下存續(xù)。原有法治制度在新憲制秩序下得以保留，體現(xiàn)了基本法對香港在回歸前的法律完備、法律人員配置以及法治傳統(tǒng)的認(rèn)可與保障，更構(gòu)成了作為今日香港核心價值之一的法治精神的基礎(chǔ)。香港居民和國際社會對香港法治傳統(tǒng)和法律制度的認(rèn)同與信賴，既是香港持續(xù)吸引外國投資者的根本動因，也是香港人引以為豪和區(qū)別于內(nèi)地之處。

基于香港特區(qū)“依法保障香港特別行政區(qū)居民和其他人的權(quán)利和自由”的法律承諾，基本法第3章以列舉的方式厘定了香港居民享有的各項(xiàng)基本權(quán)利與自由，為香港的人權(quán)保障提供了成文的憲制性依據(jù)。以被港人視為核心價值的表達(dá)自由為例，在堅(jiān)決維護(hù)法治的前提下，港人不時就包括如勞工福利、文物古跡保育、政制發(fā)展、教育改革等在內(nèi)的各種議題以不同方式表達(dá)意見。對此，特區(qū)政府也始終尊重居民和平聚會示威的權(quán)利，回歸后的香港法院在一系列判例中伸張和保障了香港居民的言論和表達(dá)自由。概言之，對于香港居民而言，其享有的較回歸前更為廣泛的基本權(quán)利和自由有賴于基本法的有效貫徹與執(zhí)行，這無疑是形塑香港憲制秩序的又一重要手段。然而也要看到，“表達(dá)自由”在任何制度之下都是有界限的。不久前發(fā)生的“占領(lǐng)中環(huán)”運(yùn)動對人民心目中的法治制度和理念無疑帶來了直接的沖擊。如何才能讓人們重拾法治信心是現(xiàn)階段應(yīng)努力的重點(diǎn)。

（二）回歸基本法以鞏固憲制秩序

基本法歷經(jīng)了準(zhǔn)備階段（制定通過到實(shí)施開始）、法治化階段（實(shí)施開始至政改啟動）和2013年開始的民主化階段。在最后這一階段，基本法的著力點(diǎn)在于如何順利推進(jìn)“雙普選”，以最終落實(shí)發(fā)展香港民主政治的遠(yuǎn)大宏偉目標(biāo)。然而在2015年6月18日，香港立法會否決了政府提出的政改方案，從而使得政改的未來面臨很多變數(shù)。香港社會圍繞政改這一問題一直爭議不斷，社會也持續(xù)趨于分裂狀態(tài)，以“占領(lǐng)中環(huán)”運(yùn)動為代表的政治對抗將爭議推向了極致，6.18立法會否決將這種狀態(tài)暫時凝固化了。何去何從，看來一時難見分曉。

此時此刻，香港憲制秩序的修筑與鞏固面臨考驗(yàn)，“一國兩制”的典范意義也飽受質(zhì)疑。究其本質(zhì)，矛盾與沖突的深層次根源在于“一國兩制”之下香港憲制秩序具有某種因傳統(tǒng)和體制差異而與生俱來的內(nèi)在張力。這種張力應(yīng)如何消解呢？歸根結(jié)底，我們還是應(yīng)該回歸基本法，只有依賴基本法設(shè)定的原則和框架才能逐步解決社會沖突和矛盾，包括政治改革這一重大議題。實(shí)際上，被譽(yù)為“創(chuàng)造性杰作”的基本法所擁有的內(nèi)生性獨(dú)特構(gòu)造具備這種消解能力。我們確信，正如香港法院認(rèn)為那樣，作為“活的文件”的基本法具有包容、妥協(xié)以及平衡與再平衡的制度改造能力，應(yīng)該并且能夠適應(yīng)不斷變化的社會環(huán)境。概而言之，回歸基本法乃是鞏固香港新憲制秩序的唯一途徑。

四、結(jié)語

“一國兩制”是中國執(zhí)政當(dāng)局提出的創(chuàng)造性的舉措，它既解決了歷史遺留問題，又能夠保持一地行之有效的基本制度繼續(xù)有效。它體現(xiàn)了變與不變的辯證關(guān)系，打通了統(tǒng)一與多元價值觀之間的通道，活用了中國立法的原則性與靈活性，創(chuàng)造了一種新型的中央與地方關(guān)系結(jié)構(gòu)和模式，在中國憲法之下形塑了一種新型憲法制度。然而，我們看到，這一新型制度的創(chuàng)立與運(yùn)作從來沒有一帆風(fēng)順過，十八年的回歸實(shí)踐磕磕碰碰，歷經(jīng)風(fēng)吹雨打，取得今日之成就實(shí)為不易。所以，我們首先應(yīng)該正面評估特別行政區(qū)回歸與發(fā)展史。

就中央政府與香港特別行政區(qū)關(guān)系而言，在確認(rèn)中央對于香港的“全面管治權(quán)”（白皮書用語）之余，我們特別需要思考中央管治香港的管治哲學(xué)和方式方法?！胺e極不干預(yù)”或曰放任式的管治實(shí)踐固然難以為繼了，而威權(quán)式的管治方式不一定就長期有效。就特別行政區(qū)管治而言，行政長官和政府施政遭遇到種種制肘，困難重重，除了現(xiàn)行制度缺失和行政長官個人素質(zhì)等因素之外，管治正當(dāng)性和政府民主性也是重要原因。有很多經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得我們從理論層面上反思和制度層面上檢討。套用內(nèi)地的話來講，香港目前的狀況就是一種“新常態(tài)”。今日香港發(fā)生的這一切都是有原因的，只是我們以前沒有那么警惕、發(fā)覺、預(yù)測，進(jìn)而予以防范?；貧w以來，香港社會在繼續(xù)繁榮的表像之下，思想界進(jìn)入了迷失、混沌和分裂狀態(tài)，比如要找出主流思想來是很困難?！靶鲁B(tài)”還會持續(xù)一段相當(dāng)長的時間，并將圍繞兩個方面展開，一個是政改，另一個是管治，而兩者其實(shí)也是互為關(guān)聯(lián)的。是的，香港需要思考、重新定位。

最后，管治問題從來就不僅僅是一個法律問題；就香港特別行政區(qū)而言，它同時是、甚至更是一個政治問題。研究“一國兩制”下的中央特區(qū)關(guān)系除了圍繞憲法和香港基本法展開之外，我們要始終關(guān)注中央政治與政策這一大環(huán)境的相應(yīng)變化，否則，研究將會是閉門造車，或者隔靴搔癢。

注釋

作者系香港城市大學(xué)法律學(xué)院教授、法學(xué)博士。感謝《原道》編委會、特別是北京航空航天大學(xué)高研院田飛龍講師熱情、執(zhí)著的寫作邀請。經(jīng)與田博士商討并征得事先允許，本文是在作者近期發(fā)表在《大公報(bào)》《中國評論》《香港基本法面面觀》上的若干論文基礎(chǔ)上改造重寫而成，特此說明。

[1]Mark Tushnet,The New Constitutional Order(Princeton U Press,2003),p.1.

[2]著名憲法學(xué)家、香港大學(xué)法學(xué)院榮休教授Yash Ghai的一本專著就是以“香港新憲政秩序”為題。參見Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order:The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law(2nd.Ed.,HKU Press,1999).

[3]代表性著作有陳云：《香港城邦論》，香港天窗出版有限公司2012年版；陳云：《光復(fù)本土：香港城邦論II》，香港天窗出版有限公司2014年版；《香港民族論》，香港大學(xué)學(xué)生會2014年編??；戴耀廷：《占領(lǐng)中環(huán)》，香港天窗出版有限公司2013年版。

[4]見王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系：一種法治結(jié)構(gòu)的解析》，清華大學(xué)出版社2002年版，第143頁。

[5]許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第147頁。下劃線為引者所加，下同。

[6]許崇德主編：《中國憲法》，第147頁。

[7]許崇德主編：《中國憲法》，第147-148頁。

[8]參見朱國斌：《中國憲法與政治制度》，法律出版社2006年版，第117-123頁。

[9]參見朱國斌：《中國憲法與政治制度》，第129－133頁。

[10]參見張千帆主編：《憲法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第363頁。

[11]張千帆主編：《憲法》，第363頁。

[12]參見張千帆主編：《憲法》，第360頁。

[13]王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系：一種法治結(jié)構(gòu)的解析》，第6章，第7章。

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)