【杜文忠】會通之路——論儒教對韓國現(xiàn)代法律的影響
會通之路——論儒教對韓國現(xiàn)代法律的影響
作者：杜文忠（法學(xué)博士，西南民族大學(xué)法學(xué)院教授）
來源：《中國人民大學(xué)學(xué)報》2008年第4期
時間：孔子二五六七年歲次丙申三月廿九日丁亥
耶穌2016年5月5日
[摘要]以“禮”為核心的傳統(tǒng)儒教制度與近代西方法的沖突，成為近代以來以中國、日本、韓國為代表的“東亞法”存在的最大困難。在這一過程中，傳統(tǒng)儒教制度逐漸退出中、日的政治和法律領(lǐng)域，而由于韓國在近代維護儒學(xué)傳統(tǒng)，使得韓國法于近現(xiàn)代的發(fā)展呈現(xiàn)出獨特的樣態(tài)。本文分析了韓國現(xiàn)代法律中的一系列傳統(tǒng)儒教文化因素，認為韓國法可以理解為是傳統(tǒng)儒家法和西方法結(jié)合的一種現(xiàn)代嘗試。
[關(guān)鍵詞]韓國；儒教；法律;東亞法
一
近代以來，從西方引進的法律與東亞國家傳統(tǒng)儒家倫理的沖突是東亞中、日、韓三國法學(xué)面臨的一個共同問題。日本于明治維新時期明確了“脫亞入歐”的方針，號稱明治三杰之一的福澤諭吉所于1875年出版的《文明論概略》[①]及其1885年發(fā)表過一篇題為《脫亞論》的論文，如同政治宣言書，在政治和法律上為日本選擇了“西化”近代化之路，其《脫亞論》一文指出：“我國雖處東亞，然國中早有脫亞入歐之民意。所不幸者毗鄰二國——中國、高麗，此二國因循亞洲舊俗……處當今之世，于文明之風(fēng)熟視無睹，實與掩耳盜鈴無異，然僅見聞尚不足以動人心，概因循守舊實為人之常情。若論新舊之爭，必伐所謂之‘儒教’，其號雖稱‘仁義禮智’，實徒具其表，無分毫真知灼見，如無恥之徒，傲然尚不自省”[②]，這意味著日本將從傳統(tǒng)以儒教為核心價值的東亞法律文明中分離出來，進而使日本成為歐洲法理型的民族國家，這同時也意味著近代東亞文明體系解體的開始。
對于東亞“母法國”的中國而言，從晚清政府、北洋政府到國民黨統(tǒng)治的中華民國政府時期，其“會通中西”的法律近代化之路，一直縈繞在近代中國法律人頭腦中，盡管經(jīng)歷近代對傳統(tǒng)文化的批判，但在法律制度領(lǐng)域?qū)鹘y(tǒng)儒家法中“禮教”的放棄也是一個逐漸的過程，而這一放棄并不等于問題的解決，今天它仍然是許多中國學(xué)者討論的一個主要問題。
從改革開放開始，中國在國家立法方面，再一次開始了大規(guī)模移植西方法律的運動，關(guān)于傳統(tǒng)“中華法系”也僅僅是法律史學(xué)界研究的內(nèi)容之一。[③]時至今日，中國法學(xué)界出現(xiàn)的“重塑中華法系”的努力。張晉藩先生倡導(dǎo)尤甚。張晉藩先生于2006年9月主持的“中華法系國際研討會”（北京）和2007年11月的“理性與智慧：中國傳統(tǒng)法律再探討國際研討會”（珠海）都對古老而充滿智慧的“中華法系”表現(xiàn)出某種歷史“情結(jié)”。
此外，最近這一理路引人注目的研究是韓國崔鐘庫教授所提出的“東亞普通法”一說。關(guān)于“東亞普通法”，崔鐘庫教授多次在中國訪問、研討期間提出，從其內(nèi)容上看，崔鐘庫教授關(guān)于“東亞普通法”一說的論點有五：（1）法典化；（2）儒教化；（3）律學(xué)；（4）鄉(xiāng)約；（5）和解與仲裁。[1](P13)他認為東亞傳統(tǒng)法律的一個共同核心仍是“禮法合一”。至今由于崔鐘庫教授于世界多國大學(xué)和一些國際會議上的宣講，“東亞普通法”觀點受到東亞乃至世界法學(xué)界的關(guān)注。
對“中華法系”研究的強調(diào)和“東亞普通法”論的提出，是從“東亞”法律史的立場出發(fā)而提出的。從法律史的角度來看，二者是同一概念的不同說法，無論是“中華法系”還是“東亞普通法”，都是以傳統(tǒng)作為東亞“母法”的儒家法為基本內(nèi)容的。從這個意義上講，這種努力都是近代以來在法律領(lǐng)域“會通中西”[④]的繼續(xù)?！皶ㄖ形鳌睂嵸|(zhì)上反映了中國法中的“禮”與西方“法”的沖突的存在，同時也反映了一種“儒教情結(jié)”。盡管“中華法系”或者“東亞普通法”中也包含了其他文化因素（比如法家的思想和少數(shù)民族法文化），但是“禮法合一”本質(zhì)上仍然是“儒家法”的基本特征。
就目前的情況看，中國國內(nèi)出現(xiàn)的“重塑中華法系”的努力只是歷史學(xué)層面上的研究，我們甚至都不能說它已經(jīng)形成了一種法學(xué)理論，而只能說它是一種“情結(jié)”。因為盡管經(jīng)過這幾年的研究，我們對傳統(tǒng)的中華法系有了比較深入的研究，但是在將它與我們所援用的西方法之間的“會通”方面，這一研究仍然有待擴展和深入，而且它并沒有進入現(xiàn)代法律制度層面上的“會通”。這種狀況與韓國首爾國立大學(xué)法學(xué)院崔鐘庫教授提出的“東亞普通法”一說顯然不同，后者提出的背景不僅有韓國對儒家文化于近現(xiàn)代的歷史性認同，更有現(xiàn)實法律制度層面上的支撐。
二
以“禮”為核心的傳統(tǒng)儒教制度與近代西方法的沖突，成為近代以來“東亞法”存在的最大困難。對于被納入“中華法系”的東亞法學(xué)而言，從大的范圍來看，應(yīng)當說17、18、19世紀都是它的“危險期”。在清軍入關(guān)以后，中國知識界對于儒家傳統(tǒng)政治學(xué)說歷史合法性頑強的堅持，這一堅持的結(jié)果促使了滿族建立的清王朝主動采取“清承明制”的做法。19世紀后期以來在西方壓迫下興起一系列改革運動，使得儒家傳統(tǒng)政治學(xué)說面臨危機，到20世紀初這種危機達到了高潮。這一時期晚清的法律改革就致力于“會通中西”。在北洋政府時期，儒教就已經(jīng)失去了它的政教意義，甚至退出了官方教育體系。日本在明治維新以后，則以“脫亞入歐”為其文化理想。在中、日、韓最具代表性的三個“東亞法”國家中，唯有韓國從朝鮮王朝在14世紀末（1392年）以理學(xué)為國家理念而崛起開始，知識階層一直堅持儒教信念。
在16世紀末至17世紀初，朝鮮王朝的知識界在國家歷經(jīng)了日本和滿洲后金（清）的侵略，尤其是在壬辰倭亂（1592－1598年）、丁卯（1627年）和丙子（1636年）之亂后，對于在壬辰倭亂時曾經(jīng)出兵幫助過他們并已經(jīng)滅亡的明王朝，在文化意識上保持著強烈的認同感。為了克服日本和滿族的侵略所引起的恥辱感，朝鮮儒者在文化或精神層次上寧愿尊重已亡的明朝之所謂“中華”文化。在明朝滅亡之后，朝鮮儒者往往認為他們就是真正中華文化在那個時代的代表。于是，以程朱學(xué)為主要內(nèi)容的“中華文化中心主義”主導(dǎo)了17世紀以后朝鮮的知識界，因而，在此以后曾經(jīng)在明治時期深刻影響了日本的陽明學(xué)和清朝的考證學(xué)從17世紀以來就難以在朝鮮扎根。
19世紀以后，朝鮮王朝開始逐漸走向衰亡，這時期對傳統(tǒng)儒學(xué)的堅持所面臨的危機來自西方的宗教而不再是儒學(xué)內(nèi)部爭論。1801年、1839年、1866年對西學(xué)（天主教）的鎮(zhèn)壓本身就是這種危機的表現(xiàn)，此時標榜文化保守主義的儒者，面臨西力東漸的巨大挑戰(zhàn)，而且為此還形成幾個學(xué)派[⑤]，提出“尊華攘夷”、“斥邪衛(wèi)正”之論，提倡中華文化的傳統(tǒng)儒學(xué)。李恒老（號華西）根據(jù)“中華文化中心的華夷論”，主張由日本或西方所傳入的新文明仍是社會惡之淵源，所以必須堅決予以排斥，只有中華文化才是朝鮮追求的真正文化。他將中華文化標榜為“正”，并提出“斥邪衛(wèi)正”的口號。
柳麟錫繼承了李恒老的“義理論”，指出在面臨國家變亂之際，儒者可采取三種態(tài)度：第一，舉義掃清；第二，去之守舊；第三，致命遂志。[2]他主張君臣、父子、夫婦、長幼、朋友之間的根本秩序（即“五倫”）乃是天理，是不變的真理，認為儒教教育即根基在于由天倫而啟發(fā)人倫；而西方的新教育只不過是追求形氣以滿足欲望，因此它是反人性的，必須加以排斥。同時，他認為女性教育和男女平等會破壞天尊地卑的天然人倫秩序，所以必須加以批判。[3](P208)他們對儒家思想的捍衛(wèi)，深刻地影響了韓國近現(xiàn)代的政治和法律。
1945年以來，西方價值觀傳入朝鮮半島，造成與傳統(tǒng)價值觀互相沖突的狀況。朝鮮戰(zhàn)爭結(jié)束之后，韓國關(guān)注經(jīng)濟上的富裕，人民追求富裕的意識形態(tài)與政府的種種措施造成倫理價值意識的危機。1960年以來，韓國政府正式施行倫理教育。起初教育的主要焦點集中在反共的理念教育，后來加強了有關(guān)道德倫理的部分。
1995年11月28日，韓國儒家學(xué)者召開大會，通過了憲章，建立全國性的儒教組織，這是韓國儒家自1600年以來最有意義的歷史事件。韓國官方稱之為“儒教憲章”，并由儒家機構(gòu)改革特別委員會起草，包括序言部分和11章69條，規(guī)定了一般原則、成員大會、總理事會、首席理事、國家孔教學(xué)院、地方孔廟、儒家協(xié)會、獎懲情況等。憲章規(guī)定以孔子為教主，以“四書五經(jīng)”為主要內(nèi)容，最高決策機構(gòu)由孔教大會選舉產(chǎn)生。根據(jù)章程的規(guī)定，在韓國承認儒教是宗教，同時為培養(yǎng)從事儒教工作的人才，為發(fā)展儒教事業(yè)還將建立專門的教育機構(gòu)，同時有大約235所地方學(xué)校承擔(dān)儒家教育。[4](P21)為了重新奠定家庭倫理與社會倫理，儒者的最高機關(guān)成均館宣告成立“儒教”總部，組成一個像基督教、天主教、佛教一樣的宗教信仰團體。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，可能也預(yù)示了韓國法將繼續(xù)走一條獨特的“會通”的道路。
三
傳統(tǒng)的韓國法律直到19世紀以前一直存在著，在1894年法律改革之后，開始接受西方現(xiàn)代法律。從形式上看，韓國傳統(tǒng)法律在19世紀已不存在。當西方法律在韓國至少作為一種近代化的意識而出現(xiàn)時，不管它是否合理，它已經(jīng)被運用于韓國社會生活之中?！俺嗽诿穹ǖ囊恍﹤€別的民事領(lǐng)域外，傳統(tǒng)法律已經(jīng)被排除于包括繼承在內(nèi)的所有法律領(lǐng)域?！盵5]（P137）韓國人即使是在擺脫日本統(tǒng)治后一直受國內(nèi)外政治勢力的壓迫，他們有保障人權(quán)、實現(xiàn)法治的強烈愿望，這種強烈愿望也通過1960年由學(xué)生運動引發(fā)的動亂和1989年的民主運動得到了體現(xiàn)。
但是，另一方面，由于對傳統(tǒng)儒家文化的信念和現(xiàn)實的需要，人們也認識到“通過在一些法律領(lǐng)域和司法體系上全方位的頒布法令，韓國試圖在‘法治’基礎(chǔ)上發(fā)展民主政治。但韓國似乎在法律制度西化和精神同化之間陷入了僵局”[6]?！艾F(xiàn)今韓國社會面臨著許多難以意料的社會問題，而儒家思想則可以為這些法律和體制問題的解決提供幫助。然而如果這樣做，儒家就要克服其傳統(tǒng)思維方式并重新詮釋儒學(xué)以與現(xiàn)代科學(xué)保持互補。”“法律不僅是一種條款，同樣也是一種意識。韓國人民意識到不能單純地通過模仿西方國家法律條款實現(xiàn)法治和民主。學(xué)者及韓國立法部門已完成對韓國人民法律意識的調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示：韓國人民對法律、權(quán)力、公正、財產(chǎn)及合同等法律名詞存在著傳統(tǒng)及現(xiàn)代的混合觀念?！盵7]（P13）
從具體法律制度來看，盡管儒家思想對于建立法治和民主方面的意義一直沒引起人們充分的重視，但是儒家思想在建立社會秩序和韓國歷史信仰方面還是發(fā)揮了積極的作用。我們可以觀察到儒家思想對韓國傳統(tǒng)法律與現(xiàn)行法律都施加了強有力的影響，并可以稱之為儒家思想道德觀主導(dǎo)下的立法，這在韓國民事、刑事、勞動和社會保障法領(lǐng)域的立法中得以體現(xiàn)。
首先，在民事法律領(lǐng)域，韓國的立法具有一定的儒家背景。根據(jù)羅馬-德國法系，韓國家庭法包含在民法典之內(nèi)，隨著擺脫日本統(tǒng)治獲得解放，于1945年開始起草《韓國民法典》，民法起草委員會的成員大多是在年輕時受過儒家教育的資深人士。立法委員會主席金豐盧（Pyongro Kim，1886-1964)是法律編纂過程中最重要的人物，他后來成為韓國首任司法總長。他曾在日本明治大學(xué)研究現(xiàn)代法學(xué)，但他曾經(jīng)深受儒家思想的熏陶，他關(guān)于法律和正義的觀念是儒家式的，這是他向著名的儒學(xué)學(xué)者吳春(Kanje,1841-1922)學(xué)習(xí)所得。金豐盧的這一思想對于韓國民法的制定不能說沒有一定的影響。
韓國民法的儒學(xué)色彩突出表現(xiàn)在《韓國民法典》(1960)第777條中對“親屬”的規(guī)定。根據(jù)該法，“親屬”被定義為：“配偶、父系親屬、母系親屬”。這個定義中，父系親屬包含了父方的八代及其配偶和母方四代及其配偶。在這里“親屬”這一定義的層次體系與西方社會的親屬觀念不同，它源于儒家思想體系。此外，在韓國民法上的親屬關(guān)系依下列層次進行計算：父母與子女之間的關(guān)系是一代，夫妻關(guān)系則是零代。因此，以母方為根據(jù)的表兄弟關(guān)系只是四代。這一親屬定義似乎可以追溯到12世紀的高麗王朝。這一制度與中國有著相當大的不同，即使是韓國學(xué)者也并末對韓國“親屬”制度的起源達成共識。家族制度是儒家建構(gòu)社會秩序的基本制度，這種制度源于儒家思想是不爭的事實。從歷史上來看，注重對祖先尊重的儀式是韓國社會家庭的一個重要傳統(tǒng)。因此，人們通過這種儀式來對親屬層級進行計算。直到最近，對“親屬”概念的計算同樣受到傳統(tǒng)儒家家庭制度的影響，即家庭是由家庭中最年長的男性主持，這導(dǎo)致了對父方親戚關(guān)系的更加重視。不過，1990年《韓國民法典》修改后，部分地廢除了這種偏見。這項修正案反映了韓國社會中的新思維方式（如男女平等觀念），并由此促進了社會發(fā)展和婦女權(quán)利的增長。
《韓國民法典》第778條規(guī)定：“家族血脈的繼承者，如果與現(xiàn)有家庭決裂，或者由于其他原因建立或恢復(fù)家庭，應(yīng)當有義務(wù)成為戶主，即一家之主?！睉糁髦贫仁侨蚊粋€特定的人繼承為戶主以保持家族長期發(fā)展。在西方人看來，戶主制度似乎是已過時并遺留下來的舊體制，這種制度給需要自主生活、不受社會約束的人帶來了維持家庭的負擔(dān)。毋庸諱言，戶主制是基于家庭長輩主導(dǎo)下的傳統(tǒng)家庭制度形成的。根據(jù)傳統(tǒng)法律和習(xí)俗，婦女不能成為一家之主，但現(xiàn)今這種觀念已經(jīng)改變?！俄n國民法典》第789條規(guī)定：“任何家庭成員在婚后建立自己家庭后，應(yīng)自動脫離家庭”，但長子除外。
儒家思想還以幾種不同的方式影響了韓國的民事婚姻家庭制度，這一影響表現(xiàn)在禁止同姓和同族之間結(jié)婚、限制婦女再婚、注重孝道等方面。禁止同姓和同族之間結(jié)婚，在東亞國家中是一項十分古老的制度，并不完全是出于現(xiàn)代遺傳學(xué)的考慮。雖然《左傳》中也有“其生不藩”及“相生疾”（《左傳·昭元》）的說法，但是它更多的還是出于宗法上的原因，因為如果男女雙方如果同姓、同族，就可能是同一祖先，如果同姓和同族之間結(jié)婚，也許就亂了長幼尊卑之序，也就破壞了“親親尊尊”的禮制，對此《韓國民法典》第809(1)條規(guī)定：“只有姓氏不同和家庭出身不同的人方可結(jié)婚?！爆F(xiàn)在的儒家組織也聲稱這一禁令對保持韓國社會高度的道德水準是十分必要的。通過對韓國法律史的研究我們可以看到，類似的這種禁令并不存在于韓國古代和中世紀王朝的法律中。相反，同一家族成員間結(jié)婚的“內(nèi)部婚姻”在那時是允許的，而同姓和同族之間婚姻的禁止性規(guī)定最早出現(xiàn)在15世紀朝鮮王朝時期，這顯然是中國儒學(xué)深入影響韓國之后的結(jié)果；同樣的禁止性規(guī)定表現(xiàn)在限制婦女再婚問題上，《韓國民法典》811條規(guī)定：“婦女婚姻關(guān)系解除以后六個月內(nèi)，不得再婚?！边@于西方法的理論是不相符合的，而在傳統(tǒng)儒家觀念中卻可以得到解釋。
此外，根據(jù)《韓國民法典》第974條規(guī)定：“屬于下列類別之一的有義務(wù)相互支持的義務(wù)：一是直系親屬及配偶之間；二是其他親屬之間(僅限于共同生活的情況)?！边@一規(guī)定是以儒家倫理孝道為基礎(chǔ)的，它意在維護撫養(yǎng)貧困父母的傳統(tǒng)孝道，它來自于朝鮮王朝時期法律對中國“十惡”重罪的接受，在古代的中國，“不孝”屬于“十惡”重罪之一。對于尊重傳統(tǒng)的韓國來說，這種恢復(fù)德孝觀的努力不能簡單地解釋為不合時宜的習(xí)慣或保守的思維。相反，這應(yīng)該解釋為韓國人在注重對父母行孝的基礎(chǔ)上重建社會團結(jié)的努力。此外，《韓國民法》第960條還有“家族會議”解決糾紛的規(guī)定，這同樣是儒家重視家族和諧傳統(tǒng)的表現(xiàn)。
其次，在刑事法律領(lǐng)域，傳統(tǒng)儒家思想的影響也同樣存在?！俄n國刑法典》(1953年)第241條規(guī)定：“已婚者通奸者判二年以下的有期徒刑，這一規(guī)定同樣適用于第三方?！痹谖鞣?，通奸不被歸為刑事犯罪,而把它當作一種與良心有關(guān)的事情來對待，甚至在中國和日本,刑法也沒有有關(guān)通奸的規(guī)定。然而，根據(jù)韓國儒家思想，已婚夫婦受到高度的尊敬和保護。幾位韓國刑法專家已寫文章對此進行了強烈批評，認為這與現(xiàn)代法理不符，但韓國的許多婦女組織卻一直支持這一規(guī)定，這一問題同時受到女性主義運動者和儒家學(xué)者的關(guān)注。此外，《韓國刑法典》第151(2)條規(guī)定：“如果與罪犯生活在一起的罪犯的親屬、戶主或家庭成員，為了罪犯的利益而與之提供避護，則不受刑事處罰。”《韓國刑法典》第155條同樣有這種情況下與犯罪嫌疑人生活在一起的罪犯的親屬為其隱瞞證據(jù)、偽造或改變證據(jù)的行為進行豁免的規(guī)定。這些規(guī)定顯然是古代中國和韓國都長期實行過的、為維護家族主義而遵循的“親親相隱”觀念的殘余。同樣，在訴訟制度中也有類似的規(guī)定，如子女指控他的父母實施犯罪的行為是禁止的，因為他犯了不孝罪，子女袒護父母的犯罪行為是法律可以容忍的，因為他體現(xiàn)了儒家理論中的人倫感情。為此，《韓國民事訴訟法》第285條承認了配偶、家長、主要家庭成員或上述所指的任何關(guān)系的人員之間拒絕作證的權(quán)利。這同樣也可解釋為是保護了家庭親密關(guān)系的儒家道德觀。
此外，儒家思想還反映在勞動法和社會保障法領(lǐng)域。韓國的社會法立法主要是指《勞動與社會保障法》。社會立法可能是一個民族精神的最佳體現(xiàn)。但由于一些原因，韓國的社會法的立法工作至今未能全部完成。盡管如此，韓國仍期望在其中能夠體現(xiàn)儒家及其他宗教的人道主義理想的社會價值觀?！俄n國社會法》第3條規(guī)定：“國家和民族都應(yīng)盡量保持、尊敬及孝順老人的優(yōu)良傳統(tǒng)?！边@一規(guī)定保護了尊敬和孝順老人的優(yōu)良傳統(tǒng)，在法律上體現(xiàn)了儒家傳統(tǒng)道德情操。與此相一致，《韓國所得稅法》(1974)第65條規(guī)定減少超過55歲的人稅收；第4條、第11條繼承稅規(guī)定，在子女與長輩共同居住五年以上或連續(xù)三代，可免征殯葬稅和房屋繼承稅。并且，還有其他一些基于傳統(tǒng)觀念或為維護良好的傳統(tǒng)生活方式而予以免稅的相關(guān)規(guī)定。[⑥]
四
顯然，韓國法律的這些規(guī)定不能用現(xiàn)代法理來解釋，因為根據(jù)近代從西方學(xué)習(xí)而來的法學(xué)理論，傳統(tǒng)儒家思想中的家族主義和禮法主義顯然是與之相悖的。而作為儒學(xué)發(fā)源地的中國，隨著以君主立憲為目標的戊戌變法和晚清立憲改革的失敗，儒家政教隨著共和的潮流當然被拋棄。蔡元培所說的“忠君與共和政體不合，尊孔與信教自由相違”，代表當時絕大多數(shù)中國人對憲政和法律的理解。這一理解在這時已經(jīng)有了“非此即彼”的中國特色，儒教僅僅成為儒學(xué)，這意味著傳統(tǒng)儒教開始僅僅被作為一種西方式的“知識”而存在，它不再具有作為歷史文化的政治合法性功能，而僅僅成為一種歷史知識和學(xué)說，這也使得儒家政教即使是在理論上成為憲政的補充和輔助的可能都沒有了，從而失去了它作為“道”和“體”的政治功能。
而“小學(xué)讀經(jīng)一律廢止”的規(guī)定，意味著儒教從官方教育體系中被排除，更使得儒家學(xué)說離開了國家教育體系，儒學(xué)已不是成為官學(xué)或者官學(xué)的一部分，儒家政教沒有了它在教育制度上的依托，也就逐漸失去它作為政治法律文化的功能，這對中國近代政治法律文化有很大的影響。這一變化與以“小中華”自居的韓國近代化歷程不同。時至今日，韓國的中小學(xué)仍然設(shè)置有“經(jīng)科”。這對韓國現(xiàn)代政治同樣也產(chǎn)生了深刻的影響。正如崔鐘庫教授所說：“社會調(diào)查顯示，韓國仍然存在著‘傳統(tǒng)’與現(xiàn)代兩種混合的法律意識。我們可以觀察到儒家思想對韓國傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律都產(chǎn)生了強烈的影響，我們可以稱之為儒家思想道德觀主導(dǎo)下的法律實施，盡管儒家思想在建立法治和民主中所做的貢獻一直沒有引起人們充分的重視。而在當代韓國，儒家思想在建立韓國社會秩序和文化信仰方面還是發(fā)揮了積極的作用?！盵8]（P166）
關(guān)于儒教與韓國法律之間關(guān)系的走向，目前還有待觀察。不過通過對韓國近現(xiàn)代歷史和對其現(xiàn)代法律制度的考察，我們不難看出，以崔鐘庫教授為代表的韓國學(xué)者提出的“東亞普通法”一說，顯然與當下中國法律史學(xué)界關(guān)注的“重塑中華法系”有所區(qū)別。由于歷史和現(xiàn)實的原因，它與韓國立法的現(xiàn)實和韓國現(xiàn)在發(fā)生的儒教運動之間存在著內(nèi)在的關(guān)系，更多具有不僅在思想，而且在制度層面上“繼承”和“重構(gòu)”儒家法的意思，而這種“繼承”和“重構(gòu)”于未來世界法學(xué)的發(fā)展自然有其獨特的法理意義，從世界法律史上看，這種路徑可以理解為是傳統(tǒng)儒家法和西方法于現(xiàn)代法律史上結(jié)合的另一種嘗試。
這一嘗試讓人想起韓國的國旗，將代表中國古老道家思想的太極圖作為一個現(xiàn)代國家的國旗，實在是一種富有智慧的設(shè)計。正如英國歷史學(xué)家湯因比的一個論斷：“當前‘陽’在世界的猖獗已經(jīng)預(yù)示著，在不久的將來，‘陽’就會顛倒過來，轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴帯癁橹?。”很可能出現(xiàn)新的大一統(tǒng)形式的國家，“西方然想當然地以為，他們自身文明的價值觀和目標將會永遠處于支配地位。這是錯誤的。相反，未來的世界國家很可能出于一個自愿的政治聯(lián)合體，在這個聯(lián)合體中，一系列的文化因素都將繼續(xù)保持本色。”[⑦]按照今天韓國人的解釋，太極圖象征著智慧，把太極圖作為國家的象征，似乎隱喻著這個國家試圖通過借助古老的智慧，在紛繁復(fù)雜的全球化時代，獨立的去解決可能面對的一切未知的政治和法律問題，或許正因如此，韓國法的現(xiàn)代化才呈現(xiàn)出其這般獨特的樣態(tài)。有鑒于此，在我們討論的“中華民族偉大復(fù)興”和倡導(dǎo)“重塑中華法系”之時，韓國人于理論和實踐上的努力同樣能夠賦予我們更多的思考。
參考文獻
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[3]琴章泰：《韓國儒學(xué)史離解》，漢城：民族文化社1994年。
[4]The Daily Choson Ilbo,December 3,1995.p.21
[5][7][8]Chongko Choi.Law and Justice inKorea.Soeul Natonal UniversityPress,2005.
[6]Korean Legislation ResearchInstitute,A Survey on the KoreanPeople's Attitudes towards Law,Seoul,1992,p.2;and Chongko Choi,Traditional Legal Culture and the Contemporary Legal Consciousness in Korea,Paper read at the World Conference of Legal Sociology in Tokyo,1995,publishedin Chongko Choi,Law in Korea,Seoul,1995,pp.168-174.186.
The influence of Confucianism on modern Korean Law
Duwenzhong
(school of Law,SouthwestUniversity for Nationationalities,Chengdu 610041)
Abstract:There has been conflict between the Confucianismsystem with its core value“Li”and the Western law since the 16thcentury,the Eastern Law,such as the Chinese law,the Japanese law and theKorean law,have to face the serious challenge of the western law for theirexistence.Koreasucceeded to maintain the tradition of the Confucianism in contrast with theConfucianism system was driven out from the Chinese and Japanese political andlaw system,this gave somewhat features to the Korean law during itsmodernization time.This article try to discuss several traditionalConfucianism law is a modern hybrid of the traditional Confucianism law and thewestern law.
Key words:Korean Confucianism Law East Asia Law
注釋：
[①]參閱[日]福澤諭吉：《文明論概略》，北京：商務(wù)印書館1959年版。
[②][日]福澤諭吉：《福澤諭吉全集》，第10卷，東京：巖波書店1960年版，第239頁。
[③]主要是陳朝壁的《中華法系特點初探源》（載《法學(xué)研究》1980年1期）、張晉藩教授的《中華法系特點探源》（載《法學(xué)研究》1980年4期）、喬偉教授的《中華法系基本特點》（載《文史哲》1986年，第2期）等論文。
[④]“會通中西”是清末以沈家本為代表的法律改革家的法制改革理想。
[⑤]主要有“畿湖”系和“嶺南”系?！扮芎毕涤挚煞譃槿A西學(xué)派（李恒老，1792－1868）、毅堂學(xué)派（樸世和，1834－1910）、艮齋學(xué)派（田愚，1841－1922）、蘆沙學(xué)派（奇定鎮(zhèn)，1798－1879）；“嶺南”系則分為寒州學(xué)派（李震相，1818－1885）、定齋學(xué)派（柳致明，1777－1861）、四末軒學(xué)派（張福樞，1815－1900）、性齋學(xué)派（許傳，1796－1886）。
[⑥]以上所引的韓國法律條文系作者自翻譯文。
[⑦][英]阿諾德·湯因比：《歷史研究》，劉北成、郭小凌譯，上海世紀出版集團2005年版，第289頁。
責(zé)任編輯：姚遠
