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人性?情理?法意—－親親相隱制的傳統(tǒng)與當(dāng)代

作者：黃源盛（臺灣輔仁大學(xué)法律系教授、“中研院”歷史語言研究所兼任研究員）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十六日癸酉

           耶穌2016年6月20日

內(nèi)容提要：歷史告訴我們，不分中外，專制皇權(quán)時代，刑律的首要任務(wù)是充當(dāng)“治民之具”，它是統(tǒng)治者支配人間社會秩序的一種手段，傳統(tǒng)中國法文化中的“親親相隱制”并非是一種可以由個人支配的“權(quán)利”，毋寧說，它是基于維護(hù)倫常秩序?yàn)槟康亩x予子民的一種“義務(wù)”。而當(dāng)今刑法的主要功能強(qiáng)調(diào)“法益保護(hù)”，在于保障人類社會生活的利益與群體生活秩序的基本價值?，F(xiàn)行的“親親相隱制”除了因襲傳統(tǒng)維護(hù)人倫親情的的理念外，它另具有保障基本人權(quán)以及強(qiáng)調(diào)“人性尊嚴(yán)”的重要意涵。

關(guān)鍵詞：親親相隱  期待可能性  人性尊嚴(yán)

一、序言

在中國法制歷史上，有兩則常被人提及的經(jīng)典法理“公案”，一則是《論語》上記載孔子與葉公論“直”與“隱”的實(shí)例，探討的重點(diǎn)是“倫理親情”與“禮刑”沖突的考量：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是，父為子隱、子為父隱，直在其中矣?！保ā墩撜Z·子路》）

在上述引文中，至少有兩種對“直”的理解方式，一是法家思想葉公的觀點(diǎn)，指出人父攘羊而子證之，完全沒有徇私護(hù)短的行為是“直”；一是儒家代表孔子的觀點(diǎn)，指父為子隱、子為父隱的行為才是“直”。

另一則是孟子與其徒弟桃應(yīng)的對話，孟子對法律與倫理的兩難問題，也有獨(dú)到的看法，與前述孔子的“父子相隱”之例前后輝映，在仁德與政刑相濟(jì)的前提下，孟子遭逢一個倫理與法律難以雙全的困局：“桃應(yīng)問曰：‘舜為天子，臯陶為士；瞽瞍殺人，則如之何？’孟子曰：‘執(zhí)之而已矣！’‘然則舜不禁與？’曰：‘夫舜惡得而禁之？夫有所受之也！’‘然則舜如之何？’曰：‘舜視棄天下猶棄敝屣也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身訢然，樂而忘天下?！保ā睹献印けM心上》）

面對學(xué)生如此尖銳的提問，孟子干脆的回應(yīng)，雖然只是簡短的對答，孟子把儒家對親情倫理的堅(jiān)持作了明確的交代。

人民有違法行為，從“法律之前，人人平等”的立法精神來講，不宜因身分關(guān)系而有不同的對待，自應(yīng)鼓勵其他人民告發(fā)，但就人性掙扎的價值抉擇言，則或不然？此時，該何去何從？這是耐人尋味而值得深思的課題。而揆諸中國歷代法制規(guī)范，自漢以迄清末，有關(guān)親親相隱制幾乎代代相沿，少有更動；至于民國臺灣百年多來的刑事法中仍多所保留，甚至外國絕大多數(shù)國家的立法例，似乎也選擇了親親得相為容隱的立法政策，何以致之？

要進(jìn)一步追問的是，親親相隱制起源的歷史背景為何？容隱制進(jìn)入刑律規(guī)范的立意何在？容隱制存在于傳統(tǒng)中國及當(dāng)代的臺灣刑法，垂二千余年而不輟，其根本原因是什么？1949年以后同屬華人文化圈的中國大陸何以舍棄親屬容隱制？今后的走向會是如何？以比較中外的立法例看來，容隱制的社會意義和價值是什么？從兩岸華人社會最近的修法動向，又如何理解家族倫理與國民倫理之間的消長關(guān)系？凡此大哉之問，本文擬從刑法文化史與當(dāng)代刑事法學(xué)的觀點(diǎn)，一方面著重在規(guī)范流變的史實(shí)描述；另一方面從史觀詮釋其背后的理論基礎(chǔ)，并試圖尋繹其歷史與時代的雙重意義。

二、晚清以降華人社會親親相隱制的常與變

“親親相隱”又稱為“親屬兼容隱”“同居相為隱”“親不為證”“親親得相首匿”等，系指法律對于有特定親屬關(guān)系之人，允許相互隱瞞犯罪而不追究或減輕其刑事責(zé)任的規(guī)定；不僅有罪可以相互庇護(hù)，甚至不準(zhǔn)相互告發(fā)或作證。這種“親親相隱”的思想在先秦時期還只是停留在儒家的道德層面，直到漢宣帝時始著之于令，東漢時，律中已有“親親得相首匿”之條。[1]及至李唐一代，逐步落實(shí)為《唐律》中完整的具體規(guī)范；繼之而起的宋元明清歷朝，大致相沿未替，洎乎民國臺灣的現(xiàn)行刑法及刑事訴訟法中仍存留其遺緒。

清光緒二十八年至宣統(tǒng)三年間（1902-1911），清廷進(jìn)行了一場亙古未有的變法修律，從此延續(xù)了二千多年的中華法系退出歷史的舞臺，引進(jìn)的是嶄新的近代歐陸法系，此其間，有關(guān)親親相隱制是否隨之而有變化？

（一）民國臺灣有關(guān)親親相隱制的百年進(jìn)程

由專制皇權(quán)邁向民主共和，國體雖更，而有關(guān)親親相隱制的精神，卻依舊分別體現(xiàn)在刑事實(shí)體法與程序法中；不過，為呼應(yīng)社會結(jié)構(gòu)的急劇變遷，法律規(guī)范也隨之作了些許的調(diào)整。

1.刑法中的規(guī)范。民國肇建以來，刑法歷經(jīng)三個階段，一為民元（1912）的《暫行新刑律》，一為民國十七年（1928）的《中華民國刑法》（舊刑法），以及民國二十四年（1935）的《中華民國刑法》（現(xiàn)行刑法）。其中與親親相隱有關(guān)的規(guī)定，大致仍留存下來，詳細(xì)內(nèi)容列表如次：[2]

2.刑事訴訟法中拒絕證言規(guī)范的昔與今。民國以降，刑事訴訟法史也歷經(jīng)三個階段，一為民國十年（1921）的《刑事訴訟條例》，一為民國十七年（1928）年的《刑事訴訟法》，另一為民國二十四年（1935）的《刑事訴訟法》；其間，有關(guān)親屬間拒絕證言的規(guī)定，于民國三十四年（1945）、民國五十六年（1967）及民國九十二年（2003）分別作了部分的修訂。列表如下：

綜覽自民國十年（1921）以迄九十二年（2003）間的歷次“刑事訴訟法”的進(jìn)展，最大的變化是2003年的部分修訂，雖然特定親屬間仍然可以拒絕為被告作證，這是證人的權(quán)利；但如果證人愿意放棄拒絕證言權(quán)，依“刑事訴訟法”第186條第一項(xiàng)之規(guī)定，仍應(yīng)令其具結(jié)，具結(jié)就必須要說實(shí)話，不說實(shí)話，就論以偽證罪。在此之前，舊的規(guī)定是，即使出庭作證，不必令其具結(jié)，證言不實(shí)也不為罪，親親相隱余情仍在。與舊法相比，新法對于是否作證，法律交由特定親屬自行決定，決定作證，就要說實(shí)話；傳統(tǒng)的親親相隱，基于人情義理，不宜說實(shí)話，也不宜認(rèn)罪，是依循倫理親情關(guān)系決定行為的對錯標(biāo)準(zhǔn)，而新的修訂，其主張理由顯然有了折衷的轉(zhuǎn)向。

要問的是，不論新舊規(guī)定，何以特定親屬間得拒絕證言？其法理依據(jù)何在？理論上，為了發(fā)現(xiàn)真實(shí)并追訴犯罪之目的，一般國民原則上皆負(fù)有出庭作證的義務(wù)；但是，法律終究來自人間，不能違背人性，何況，發(fā)現(xiàn)真實(shí)也不是刑事訴訟法程序唯一之目的。由于法治國家的刑事訴訟程序，承認(rèn)有其他可能優(yōu)于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的價值，因此，經(jīng)過不同價值的相互權(quán)衡之后，拒絕證言的制度于焉產(chǎn)生。據(jù)此，在特定的情況之下，為了維護(hù)某些特定的價值，在刑事訴訟程序進(jìn)行中乃容允免除證人的陳述義務(wù)，而且是證人重要的權(quán)利。

不過，法與時轉(zhuǎn)，伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，臺灣已由農(nóng)業(yè)社會轉(zhuǎn)為工商業(yè)社會，生活方式出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)變，人口流動快速，家庭結(jié)構(gòu)也由早期的大家庭制衍化為小家庭式，傳統(tǒng)宗族關(guān)系的重要性已大不如前，親等關(guān)系較遠(yuǎn)者可能久未聯(lián)絡(luò)或并不親近，況當(dāng)今社會所重視的價值也有所改觀，倘因特定身分即享有概括、完全的拒絕證言權(quán)，等于免除證人的作證義務(wù)，其目的必須是為維持親等較為親近的特定身分關(guān)系，范圍不宜過大。“刑事訴訟法”乃于2003年2月做了重大的修正，第180條第一項(xiàng)得拒絕證言的對象，除了配偶仍維持外，原本五親等內(nèi)的血親改為直系血親、三親等內(nèi)的旁系血親；三親等內(nèi)姻親改為二親等內(nèi)的姻親，大大限縮了拒絕證言權(quán)人的對象范圍。

依同法第180條第二項(xiàng)規(guī)定：“對于共同被告或自訴人中一人或數(shù)人有前項(xiàng)關(guān)系，而就僅關(guān)于他共同被告或他共同自訴人之事項(xiàng)為證人者，不得拒絕證言。”意即特定身分關(guān)系之證人，對于其他無關(guān)系之共同被告或共同自訴之事項(xiàng)，不得拒絕證言。其次，依同法第181條規(guī)定：證人恐因陳述致自己或特定身分關(guān)系之人受刑事追訴或處罰者，亦得拒絕證言。論者對此曾說：“證人與被告或自訴人有上述之特定身分關(guān)系者，基于法律不強(qiáng)人所難的道理，得拒絕證言，以免身處人倫與法律交戰(zhàn)的窘境。此種拒絕證言，或多或少基于實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)的想法，雖然真實(shí)發(fā)現(xiàn)并非這些條文要保障的首要價值。證人為替近親被告脫罪，而為虛偽證詞，乃人之常情，在所難免，如果強(qiáng)令這些證人具結(jié)作證，不但強(qiáng)人所難，也有礙真實(shí)發(fā)現(xiàn)，結(jié)果可能不是‘大義滅親’，而是‘大親滅義’。因此，縱使證人不拒絕證言，法官對于其證言證明力之評價，必須特別謹(jǐn)慎?！盵3]

而依過往司法實(shí)務(wù)運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)來看，證人若放棄拒絕證言權(quán)，其證據(jù)雖具證據(jù)能力，但該證詞的證明力問題，仍須由法院依自由心證作判斷。

（二）1949年之后中國大陸親親相隱制的絕滅與重構(gòu)

如上所述，親親相隱制在傳統(tǒng)中國歷經(jīng)了二千余年的衍變，直至當(dāng)代臺灣依然存續(xù)。反觀中國大陸，1949年中共建政之后，立法機(jī)關(guān)曾在1979年的《刑法典草案》第二十二稿中規(guī)定：“直系血親、配偶，或者在一個家庭共同生活的親屬窩藏反革命分子以外的犯罪分子，可以減輕或者免除處罰?！盵4]后來，由于認(rèn)為這條規(guī)定體現(xiàn)了“封建殘余”的保守思想，被認(rèn)定為儒家思想中純屬“消極因素”的部分，斷言它“是為了維護(hù)封建倫常和家庭制度，鞏固君主專制統(tǒng)治?！盵5]是屬于所謂的“封建糟粕”而被刪除，從此，親親相隱制退出了大陸法制歷史的舞臺。

目前，《中華人民共和國刑法》第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、紀(jì)錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意做虛假證明，鑒定、紀(jì)錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘束；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！贝送?，同法第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！笨梢钥闯觯瑢ΩC藏、包庇罪的規(guī)定都沒有對行為主體是特定親屬的情形做出例外的規(guī)定，亦即現(xiàn)行刑法并沒有采納親親相隱原則，而是將親屬與其他人的隱匿行為等同評價。此外，在2012年之前，《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”[6]這意味著，犯罪嫌疑人、被告人的親屬只要知道案情，同樣應(yīng)當(dāng)作證，這是絕對的法定義務(wù)，若有違反，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

揆諸歷史，如此“大義滅親”的情景確實(shí)在中國大陸文革期間廣泛地出現(xiàn)過；當(dāng)時，或受階級斗爭觀念所左右，或基于一種虛妄的政權(quán)滑落的恐懼感，大力宣揚(yáng)“親不親，階級分”，道德上要求“大義滅親”，法律上規(guī)定親屬“互證其罪”。一時內(nèi)，父子乖離、夫妻反目、兄弟成仇的案例歷歷聳人聽聞，造成倫理道德和人文素質(zhì)的民族性大倒退。[7]實(shí)際上，包庇和窩藏行為大多發(fā)生在親屬之間，尤其是在農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)，親屬關(guān)系比較綿密，法律意識薄弱，包庇和窩藏犯罪行為人的機(jī)率較高，這種情況往往導(dǎo)致犯罪行為人獲罪，其家屬也因?yàn)榉赶掳踊蛘吒C藏的罪名一并淪入牢獄。不禁令人起疑，這樣的作為真的會有益于“法治社會”的建設(shè)？真的能達(dá)到法律的儆戒作用？即使犯罪人家屬迫于各種壓力到庭作證，這樣的證詞證據(jù)力又有多高？對于提高司法效率有無幫助？很清楚，前述立法顯然偏重于社會安全、國家利益的考量，而在一定程度上有意忽略人民的個人權(quán)利，甚至忘卻了“人性”尊嚴(yán)，而這種忽視卻又恰恰增加了社會的不穩(wěn)定因素，使法律處于一種“不和諧”的尷尬境地。如此觀念一旦形成，人們最原始的人倫理念是否因此遭到破壞？人與人之間的溫情是否不再？社會的和諧是否不再？人類基本道德底線是否將陷于土崩瓦解？

1979年的大陸刑法、刑事訴訟法可說是在文革極左思想的產(chǎn)物，直到九十年代的新刑法、新刑事訴訟法仍因其舊。吊詭的是，歷史似乎總在正反側(cè)三面關(guān)系間循環(huán)著，自1990年代后期以來，隨著整個政治社會大環(huán)境的逐漸改變，親親相隱制這項(xiàng)本已經(jīng)湮沒幾十年的基本原則，又被中國大陸的學(xué)界重新發(fā)掘和審視，從而受到了越來越多的關(guān)注，尤其在法史學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)乃至刑事法學(xué)界的研究領(lǐng)域中一直有著持續(xù)不減的討論熱度。[8]

2004年，大陸所謂“人權(quán)入憲”，對于“法治建設(shè)”有了新的期許，加上佘祥林、趙作海等一些屬于刑訊逼供“毒樹之果”的重大錯案曝光，[9]且其逼供的對象都有家屬在內(nèi)，從而社會各界要求修改《刑事訴訟法》證據(jù)制度的呼聲不斷，為此，有關(guān)親親相隱制的規(guī)范，經(jīng)過學(xué)界及實(shí)務(wù)界的多方議論之后，考慮到強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女在法庭上對其進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，終于有了新的轉(zhuǎn)向，在2012年3月的《刑事訴訟法》第188條第一款作了突破性的修訂：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

不過，需留意者，修改后的《刑事訴訟法》所賦予被告人的配偶、父母、子女的祇是出庭作證豁免權(quán)，對于這些證人僅僅是不得使用強(qiáng)制到庭的措施，并未賦予其拒絕證言權(quán)。[10]

何以傳統(tǒng)中國親屬兼容隱得以入律且垂諸久遠(yuǎn)？何以古往今來世界各主要國家的立法例也有類似的規(guī)范？本來，刑律是以懲罰犯罪為根本目標(biāo)，而竟公然承認(rèn)庇惡容奸的合法性，其理安在？當(dāng)今的刑法學(xué)理論又如何看待此等事？

三、儒家家族倫理思想法律化的理念與價值

帝制中國，從李唐一代的《唐律》起，受“禮本刑用”的立法原則所主導(dǎo)，[11]而“親親”正是儒家思想的重中之重，親屬兼容隱乃基于禮經(jīng)“親親”之義，為了維護(hù)家庭與宗族的敦睦和諧，為了維護(hù)倫理綱常的正常運(yùn)作，乃直接體現(xiàn)于刑律之中；但是，當(dāng)“親親”與“尊尊”相互沖突時，法律就棄前者而保后者，即規(guī)定某些直接危害國家政權(quán)的犯罪不適用親親相隱原則，《唐律疏議》的《名例》和《斗訟》兩律明確指出，謀反、謀大逆、謀叛及一些其它有緣坐的罪都不在容隱之列，其后的宋、元、明、清諸朝也都有類似的明文。從這些規(guī)定可以看出，親親相隱的適用范圍是透過“小奸”，嚴(yán)懲“巨蠹”，以求得做為社會基干之家庭與宗族的敦睦和諧，進(jìn)而換來整個社會機(jī)體的長治久安；此不惟不與律的基本精神相違背，且恰恰體現(xiàn)出律的基本精神。[12]

儒家主親親，以親親為人之本。[13]《論語·泰伯》說：“君子篤于親，則民興于仁；故舊不遺，則民不偷?！薄睹献印るx婁上》又說：“人人親其親，長其長，而天下平?！笨鬃又鲝垺白訛楦鸽[”，原意或不在于“攘羊”一事不必受罰，而是強(qiáng)調(diào)為人子者在倫理親情上的“正直合理”。西漢自武帝采納董仲舒罷黜百家之議后，既表彰儒學(xué)，政治上又標(biāo)榜以孝治天下，因此如教之所施，為法之所禁，怎可不變法而從教？寧可為孝而屈法。無怪乎漢宣帝要下“子首匿父母等勿坐”詔，而為日后的律令所吸收而予以法制化，乃有所謂的“親親得相首匿條”。

以本文一開頭的孔子與葉公的對話為例，論者以為：在處理一個社會問題時，應(yīng)該特別注重其后果對于社會整體的影響；允許特定親屬間有罪相互容隱，固然會增加案件發(fā)現(xiàn)事實(shí)的困難；但是獎勵關(guān)系親密之人互相舉發(fā)，將會使他們互相猜忌、疑懼，無法扶持依賴、分工合作，最基本的社會組織將因此而瓦解；而社會組織是人類生存的前提條件，有了它才能談人生的其他目的，所以維護(hù)這樣的社會組織，應(yīng)該是司法的終極目標(biāo)。司法者固然應(yīng)該辨明個案里的“直”與“不直”，但是，更應(yīng)顧全社會整體的和睦；只有在這個狀態(tài)之中，“直”才有其意義，所謂“直在其中矣”，應(yīng)該是這個意思。[14]

也有論者，從另一個角度加以解析，葉公所言的“直”是“事實(shí)之真”，而孔子是從“合理合宜”言“直”，保住“人倫價值”之善，價值是透過具體的“分、義”而完成。不同的人面對同一件事，分顯不同的責(zé)任與義務(wù)。因此，不能直接以“證人攘羊”為直，而應(yīng)該依各人的“分、義”，分判“證”才能顯直，或“隱”才為直。因?yàn)椤皭塾H”出乎天性，而“證父攘羊”并非人子的職責(zé)所在，并且將傷害父子恩情，若說：“父為子隱、子為父隱”，豈不是抹煞事實(shí)之真？

再以孟子“竊負(fù)而逃”的例子來說，桃應(yīng)從孟子的答覆中至少獲得三點(diǎn)重點(diǎn)說明：[15]1.父子是天倫，無可改變；天子則是后天的名位，有可變性；2.舜先棄天子之位，然后竊負(fù)其父，并非憑天子之權(quán)位以救父；3.大舜不假借天子之權(quán)而克盡人子之孝，皐陶不枉曲國家之法而克守臣子之義。

負(fù)父逃于海濱的例子，是“親情倫理”與“義道”如何兩全的問題？人是無法從親情倫理中松脫的，所以“義道”的發(fā)揮必須照顧到人的這一層侷限；戕害親情倫理的正當(dāng)性，將使得“義道”不伸。[16]這是孟子論舜棄帝位選擇竊負(fù)而逃的理由，是孟子發(fā)揮圣人用心的極處？

世人常將上述孔孟二例，來作為“親情倫理”與“法律”或“公共倫理”相抗詰的案例。其實(shí)，不妨做另一角度的思考，此兩例似乎更適于用來探討“法律”或“義道”如何保留涵融“親情倫理”的問題。申言之，作為中華法系法規(guī)范的一分子，親親相隱制之所以得以延續(xù)二千余年，實(shí)是基于儒家家族本位思想的傳統(tǒng)文化所致；在以家族為本位的傳統(tǒng)文化中，家族的核心和靈魂人物是尊長，尊長代表了整個家族，尊長可以代表多數(shù)家族成員處理家族內(nèi)的一切事物，整個家族內(nèi)部講究“親親”；對于外部，整個家族被視為了一體，容隱之所以成為當(dāng)時家族成員的法定義務(wù)，是因?yàn)榻y(tǒng)治者要維護(hù)整個家族整體的利益。倫理家族本位和以《唐律》為典范“禮本刑用”的思想自始至終貫穿了整個傳統(tǒng)中國的法制，這就形成了親親相隱制能夠常存的歷史文化基石。

儒家倫理思想既是傳統(tǒng)中國社會的主流價值，因此，與這一思想相適應(yīng)的親親相隱原則被大多數(shù)國人所接受，歷來反對者極為罕見，秦漢以后較著名的似乎祇見兩人。一位是西漢的桑弘羊，在漢昭帝始元六年（公元前81年）召開的“鹽鐵會議”上，御史大夫桑弘羊以朝廷代表身分，與賢良文學(xué)之間展開了“親屬相隱”與“族株連坐”的爭論，賢良文學(xué)要求廢除“首匿相坐之法”說：“今以子誅父，以弟誅兄，親戚相坐，什伍相連，若引根本之及華葉，傷小指之累四體也。如此，則以有罪反誅無罪，無罪者寡矣?！盵17]

桑弘羊則從法家依法用刑、嚴(yán)刑重罰的思想出發(fā)，反對親屬間可互相隱瞞犯罪的規(guī)定。他所持的理由一為：犯罪的親屬最知情，“一室之中，父兄之際，若身體相屬，一節(jié)動而知于心”，親屬間負(fù)有監(jiān)督守法的責(zé)任；“居家相察，出入相司。父不教子，兄不正弟，舍是誰責(zé)乎？”二為實(shí)行誅連可以達(dá)到預(yù)防犯罪的作用，使罪犯知道“為非，罰之必加而戮及父兄，必懼而為善”。

另一位反對者為清代的袁枚，他在《讀孟子》一文中嚴(yán)厲抨擊親親相隱制，言及孟子回答其弟子問題時說的“竊負(fù)而逃”是不知“廢法之不可”這一道理；也批評后周世宗對其父于市街中無端殺人“知而不問”的做法，“不宜以不問二字，博孝名而輕民命也”，袁枚說：“柴守禮殺人，世宗知而不問，歐公以為孝。袁子曰：‘世宗何孝之有？此孟子誤之也。孟子之答桃應(yīng)曰：『瞽瞍殺人，皐陶執(zhí)之，舜負(fù)而逃』。此非至當(dāng)之言也，好辯之過也?！G昭王之時，石渚為政，廷有殺人者，追之，則其父也；還，伏斧鑕，死于王庭。渚尚知廢法不可，而舜乃逃而欣然，是不如渚也。三代而后，皐陶少矣！凡縱其父以殺人者，皆孝子耶？彼被殺者，獨(dú)無子耶？”[18]對于上述袁枚之議，近人楊鴻烈認(rèn)為“這話很為有理，儒家過重家族‘親親’主義，不顧整個社會的福利，確是一大缺憾?！贝说日f法，是耶？非耶？頗堪玩味。[19]

四、從比較立法例看家族倫理與國民倫理的消長關(guān)系

太陽底下似乎并無太多新鮮事，相同的人性掙扎與價值抉擇，不只傳統(tǒng)中國法有，民國乃至臺灣的刑事法有，外國立法例也有，只要有“人”的地方就會出現(xiàn)同樣的問題，所謂“法者，非從天降，非由地出，發(fā)乎人性，合于情理者也?！笨缭綍r代，跨越國度的法規(guī)范如果不約而同地出現(xiàn)類同性，一定有它的道理在。

遠(yuǎn)的來說，古羅馬從中世紀(jì)起，羅馬法中就有了“親親相隱”的明文，親屬之間不得互相告發(fā)，否則將喪失繼承權(quán)，也不得令親屬作證。具體來講，有關(guān)親親相隱的規(guī)定，一是家屬、子女不得告發(fā)家長，若未經(jīng)許可而告發(fā)父母或保護(hù)人者，任何人可對其提起“刑事訴訟”；二是父親對于犯罪的子女有權(quán)責(zé)負(fù)庇護(hù)。[20]

就近現(xiàn)代歐陸法系的各國立法例觀之，諸多國家不管在實(shí)體法或程序法上，大都有體現(xiàn)親親相隱制，例如，1810年的《法國刑法典》第137條、第248條；1994年的《法國刑法典》第434-1條、第434-6條、434-11條，迄今依然存留；1871年和1953年的《德國刑法典》第258條，1994年10月修正公布的《德國刑事訴訟法》第55條等也延續(xù)至今。至于東方社會的《日本刑法》，在1947年刑法修正前，深受傳統(tǒng)中國儒家“父子相隱”的思想，以及參酌歐陸法系相關(guān)立法例的精神，于第105條規(guī)定：“犯人或脫逃人之親屬，為犯人或脫逃人之利益而犯前二條（第103條藏匿犯人、第104條湮滅證據(jù)）之罪者，不罰?！蔽┑诙问澜绱髴?zhàn)后，基于一律不加處罰，未免過予重視家族倫理，而疏于考量國民的義務(wù)；也慮及此等行為期待可能性較小，其責(zé)任相對減輕，同時受到英美法的影響，乃將其法律效果從“不罰”改為“得免除其刑。”雖然只是小小的更動幾個字，仍隱含著重大的義涵。[21]公布于1948年的《日本刑事訴訟法》第147條也規(guī)定親屬間的拒絕證言權(quán)，于今亦然。[22]

法國、德國和日本刑事法典的規(guī)定，特定范圍內(nèi)的親屬和關(guān)系密切之人享有拒絕作不利于親人的陳述，倘有藏匿者得以減輕或免除其刑。如此的立法用意顯然在于尊重人性尊嚴(yán)、個人權(quán)利和維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定，借以防止司法專擅而傷害親屬之間的和諧情感。

至于英美法系的國家，1935年制定的美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第501條僅概括規(guī)定：“除美國聯(lián)邦憲法、國會所制定法律或聯(lián)邦最高法院依其法定職權(quán)制定之規(guī)則另有規(guī)定外，有關(guān)證人、自然人、聯(lián)邦政府、州政府或其下級機(jī)關(guān)之拒絕證言權(quán)，應(yīng)由美國法院依理性及經(jīng)驗(yàn)解釋之普通法原則規(guī)范之?！盵23]立法者既將有無拒絕證言權(quán)的問題委由法院依普通法原則（Principles of the commonlaw）處理，美國法院乃透過個案，依上訴制度所累積的實(shí)務(wù)見解來產(chǎn)生規(guī)范。

而根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院解釋：“當(dāng)配偶一方愿意出庭對配偶被告作不利陳述時，不論其動機(jī)如何，該夫妻和諧關(guān)系已不存在，于此情形賦予配偶被告拒絕證言權(quán)，只會阻礙司法正義，并無保護(hù)夫妻和諧關(guān)系之效益，故不應(yīng)賦予被告該權(quán)利，而只有證詞將不利于配偶被告之配偶證人才有權(quán)主張拒絕證言。”[24]依此見解，無論配偶拒絕證言權(quán)系采取何種形式，僅于刑事訴訟程序中被告為證人之配偶的情形下才可以主張，且僅對不利于被告之事項(xiàng)才有拒絕證言權(quán)，換言之，配偶證人對于有利于被告之事項(xiàng)并不能主張拒絕證言權(quán)。目前美國多數(shù)州的作法仍不限于婚姻關(guān)系存續(xù)中所發(fā)生的事項(xiàng)，即便就婚姻關(guān)系發(fā)生前所已知之事項(xiàng)，夫妻仍得于婚姻關(guān)系存續(xù)中主張拒絕證言權(quán)。[25]不過，依美國憲法的規(guī)定，證人就自己受刑事追訴或處罰之事項(xiàng)，雖有拒絕證言權(quán)，[26]但被告之父母、子女及其他親屬均無此項(xiàng)權(quán)利，縱使因其陳述有致父母子女或其他親屬受刑事訴追或處罰之危險，亦無拒絕證言權(quán)。[27]

要言之，在美國聯(lián)邦制度下的配偶拒絕證言權(quán)，其立法目的主要側(cè)重在維護(hù)婚姻的和諧關(guān)系，僅適用于配偶一方為被告的刑事訴訟程序中，而其權(quán)利持續(xù)期間也僅限于婚姻關(guān)系存續(xù)時。對于美國的親屬拒絕證言權(quán)，是否有必要擴(kuò)大其范圍，有賴日后司法機(jī)關(guān)的闡釋，而問題的關(guān)鍵在于何種親屬身分關(guān)系值得賦予拒絕證言權(quán)？例如，以自己最親近之關(guān)系對象通常即為父母子女，此雙方間的祕密溝通，基于人類天性與社會觀感，賦予拒絕證言權(quán)加以保障，其犧牲司法裁判的公平正確性是否可被允許？

再舉英國為例，1898年的《刑事訴訟法》明確規(guī)定，在一般刑事案件中，被告的配偶可以作證，但只能當(dāng)辯護(hù)證人，不得強(qiáng)迫其作證。[28]如果被告不讓配偶出庭作證，控訴方也不得對此加以評論。如此規(guī)定，可以看出，拒絕作證是一種權(quán)利而非義務(wù)，其親屬當(dāng)然可以拋棄；此外，作辯護(hù)證人，是有利于其特定親屬的行為，明顯也寓含有親親兼容隱的用意。

從立法理由考察，近代歐陸法系國家之所以賦予特定親屬的拒絕證言權(quán)，其根據(jù)主要或著眼于欠缺期待可能性的法理。而英美法系國家則基于夫妻間和諧關(guān)系，特定親屬間不能成為免責(zé)事由；由此，關(guān)于親親相隱中的范圍界明顯有其差異，有的側(cè)重于共同生活，有的側(cè)重于血緣關(guān)系。一般而言，歐陸法系國家得容隱的親屬范圍較英美法系國家廣泛，德國法包括已訂婚者、現(xiàn)為或曾為配偶者甚至同性伴侶、直系血親或二親等內(nèi)姻親。日本刑事訴訟法規(guī)定為配偶、三親等內(nèi)之血親、二親等內(nèi)之姻親或與自己曾有此等親屬關(guān)系之人，而英、美兩國親親相隱僅限于配偶之間。倘與我國相比較，日本立法例僅以避免自己的配偶有受到追訴或入罪之虞時，才賦予拒絕證言權(quán)，不同于我國只要具有配偶關(guān)系即得就任何事項(xiàng)拒絕證言。而美國夫妻只能于婚姻關(guān)系存續(xù)期間主張配偶拒絕證言權(quán)，婚姻關(guān)系消滅后即失去保護(hù)婚姻和諧的目的，不得主張?jiān)摍?quán)利，就這一點(diǎn)也與我國配偶拒絕證言權(quán)于婚姻觀系消滅后仍得主張者有所不同。

五、當(dāng)代刑法中的期待可能性理論與親親相隱

19世紀(jì)末葉，刑法學(xué)理中出現(xiàn)所謂“期待可能性”者，系指行為人面臨違法行為之際，是否尚有得期待“選擇其他適法行為”之可能性或余地，倘無此可能性，則對行為人不能予以非難或論究其責(zé)任。換種說法，可能期待行為人避開該違法行為，行為人竟違反此項(xiàng)期待而為該違法行為，即應(yīng)就其行為負(fù)刑事責(zé)任。反之，不能期待行為人不為該違法行為時，行為人如為違法行為，即不必就該行為負(fù)刑事責(zé)任。從而，期待可能性乃為責(zé)任發(fā)生的根據(jù)，而期待可能性的不存在，則成為一般性超法規(guī)的免責(zé)事由。[29]德國法院在1897年間于所謂“劣馬脫韁案”（Leinenfaengerfall）的判決中，即就行為人因迫于生活，不敢拂逆雇主之命，隱忍駕馭頑馬，以致劣馬脫韁奔逸，而撞傷行人的案件，以過失在于雇主，而宣告馭者無罪。[30]20世紀(jì)“規(guī)范責(zé)任論”學(xué)說興起，期待可能性理論隨之受重視，[31]此說認(rèn)為，責(zé)任并非僅對結(jié)果之認(rèn)識及認(rèn)識可能性之心理事實(shí)的本體，而是事實(shí)與規(guī)范的具體結(jié)合關(guān)系；自規(guī)范立場對事實(shí)所加之非難可能性，乃為責(zé)任的本質(zhì)。行為人違反規(guī)范義務(wù)而為違法行為的決意，此種心理狀態(tài)，即為責(zé)任非難的根據(jù)，然并非一有違反義務(wù)的意思，即應(yīng)負(fù)責(zé)；必須衡諸社會上一般正常人處于行為人行為時所處的地位，在客觀上亦均會出于不得已而違反義務(wù)之決意時，始予以行為人責(zé)任的非難，此種非難可能性，應(yīng)依期待可能性的原理來決定。

用通俗的話說，此即本于“法律不強(qiáng)人所難”的法理而來，是很貼近人情義理的法律觀念，具有高度的人性冷澈觀察及濃厚的人情味。它體現(xiàn)了法律對于人性的關(guān)懷與尊重，落實(shí)了刑法保護(hù)基本人道的精神，使民眾更容易接受并且遵守“平易近人”的法律。當(dāng)發(fā)生個人利益與他人利益或社會利益相沖突之際，法律不能對個人的“犧牲精神”存有過多的奢望，畢竟為私、為親的趨利避害心理是人的真性情，過多與人性相悖的指望，徒使法律淪為白紙黑字而已！

前面提過，從當(dāng)今歐陸法系各主要國家的立法例看來，幾乎都可以從期待可能性理論找出親親相隱的影子，我們會發(fā)現(xiàn)，對于大多數(shù)人而言，當(dāng)其特定親屬有犯罪行為時，往往會情不自禁地予以包庇或容匿。法律不可能期望一般人能作出告發(fā)親屬犯罪、不藏匿犯罪親屬、為親屬作有罪證明等行為。因?yàn)橛H屬間的情感是與生俱來的，而與國家利益的關(guān)系則是后天人的；可以說，親親相隱源自人的本性，這種情形值得以“同理心”相待，行為欠缺責(zé)難的可能性，理應(yīng)得到一定程度的容忍。正如日本刑法學(xué)者大冢仁所說：“期待可能性，正是想對強(qiáng)大的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民脆弱的人性，傾注刑法同情之淚的理論。”[32]

“法者，緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也?！庇H屬之愛是萬愛之源，親情是一切人類難以割舍的情感羈絆，作為規(guī)范人類社會行為的法律，必須滿足人類這一感情上的基本需求。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會里，親親相隱制捍衛(wèi)著家庭的人性本能，維系著個人賴以生存的家庭之穩(wěn)定，落實(shí)人性的關(guān)懷，滿足親情紐帶的根本。而在近代理性刑法產(chǎn)出后，也出現(xiàn)所謂的“期待可能性理論”；可見刑法是以規(guī)范人的行為為內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范只有建立在對人性的科學(xué)理論的基礎(chǔ)上，只有符合人性、符合人情之常，它的存在與適用才具有本質(zhì)上的合理性。作為一種人類營共同社會生活的法律規(guī)范，不可能不考慮“法律不要求不可能”此一基本原則。而親親相隱正是體現(xiàn)人之所以為人的基本要求，是從捍衛(wèi)親屬的人性本能角度出發(fā)，將一些個案的司法價值讓位于家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，避免近親之間置于指證犯罪的尷尬處境，展現(xiàn)了法律的文明和人文關(guān)懷的精神。

或許可以這么說，由“人性論”所導(dǎo)出的親親相隱制，其意義在于法律重視人的本身，以及人賴以生存的家庭，寧愿在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會基礎(chǔ)的根干傾倒，避免可能由此而導(dǎo)致的人性異化，從而讓夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等不忍卒睹的場景出現(xiàn)。再說，從倫理道德的角度看，人也不可能義無反顧地舍棄親情，否則可能會為此付出慘重的代價。試想，如果夫妻之間被迫成為庭上證言，婚姻可能繼續(xù)嗎？如果人們一旦涉訟就要在“大義滅親”的旗幟下隨之舞動，人類社會所倡導(dǎo)的“老吾老以及人之老”“幼吾幼以及人之幼”的和諧狀態(tài)何以維持？親親相隱恰好是法律在人情面前，在倫理面前作出的謙讓，其目的在于“屈法以伸情”，所謂“寧法讓三寸，勿理虧一分”，或是此意！

理論上，賦予證人拒絕證言權(quán)，可能會有以下兩個缺點(diǎn)：一、妨礙發(fā)現(xiàn)真實(shí)。蓋證人有拒絕證言權(quán)，證人即得拒絕陳述其所知之重要事實(shí)，如證人所知足以影響判決結(jié)果，竟仍許其拒絕證言，將造成錯誤的判決結(jié)果，影響公平正義。其二、妨礙司法效率，在司法程序中證人主張拒絕證言權(quán)，必然造成當(dāng)事人與證人間的爭執(zhí)，法院也必須裁定解決此一爭執(zhí)，不但造成訴訟程序的延宕，也會耗費(fèi)司法資源。[33]實(shí)際上，證人若與訴訟當(dāng)事人有配偶或近親關(guān)系而強(qiáng)令作證，不惟破壞家庭親屬間的和諧，證人亦難免礙于倫常而袒護(hù)包庇，作虛偽陳述的蓋然性高，因此，相較于追求正確的司法裁判正義，對于有特定親屬身分關(guān)系之證人與當(dāng)事人間的家庭和諧關(guān)系，似乎更值得保護(hù)而不應(yīng)被犧牲，這也許是承認(rèn)“拒絕證言權(quán)”的用意所在。

雖然，證據(jù)的證明力與可采信度均取決于證據(jù)的真實(shí)性，而現(xiàn)實(shí)上，讓親屬之間相互指證的罪行，其證言的證明力與可信度都不免受到強(qiáng)烈的質(zhì)疑。而要解決其中的兩難，親親相隱制或是一種不得不然的選擇。正如晚清來華擔(dān)任修律顧問的日本法學(xué)者松岡義正所說：“證人為原告或被告之親屬，或?yàn)樵?、被告配偶之親屬時，其所以得能拒絕證言者，誠以為證言之結(jié)果，不僅有害親屬之和諧，而且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強(qiáng)使為之，自有違反善良風(fēng)俗及陳述不實(shí)之弊害，故法律承認(rèn)有此關(guān)系之證人具有證言拒絕之權(quán)利?！盵34]這段話頗為中肯，也與期待可能性理論有異曲同工之妙?；蛟S有人會質(zhì)疑，親親得兼容隱會導(dǎo)致對一些犯罪的放縱，承認(rèn)拒絕證言權(quán)終將妨害真實(shí)發(fā)現(xiàn)，殊不知，若不承認(rèn)拒絕證言權(quán)，當(dāng)事人可能一開始即不會為任何陳述，不能說因?yàn)榫芙^證言權(quán)而導(dǎo)致證據(jù)的喪失；再說，若無拒絕證言權(quán)的保護(hù)，當(dāng)事人在具結(jié)后也未必會據(jù)實(shí)陳述，即有可能為虛偽的陳述，反而會妨礙真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，孰輕？孰重？

六、結(jié)論

天理、人情、國法，是人類社會生活的相互因素，也是社會國家所賴以維持的必要條件，人是有感情的動物，感情是由天理而來，如依據(jù)人情和天理以共營生活，那是人類所向往的理想社會。究其實(shí)，法律關(guān)系畢竟是人與人之間的關(guān)系，既不能將人視為物，又不能將人升為超人；因此，“律”要合乎“理”，只有深得“幽理之奧”，才能夠制定為法律；“法”是“盡理”的結(jié)果，也就不能逆人之情、拂人之性，撇開人情而專事法律，又怎能滿足人性的需求？而親親相隱制就是在法律規(guī)范之下，求其適乎情理，合于人性而已！

以儒家思想為主流而建構(gòu)的傳統(tǒng)中國法學(xué)思想，講求“天人感通”，人文社會世界的秩序要與宇宙自然的秩序相契應(yīng)。很顯然地，它企圖體現(xiàn)出天理、人情、國法三位一體的綜合法理觀。在傳統(tǒng)的法學(xué)原理結(jié)構(gòu)中，反映在三層秩序的概念之上，即采取永恒的宇宙存在規(guī)則之“道”，規(guī)范人類行為自然的倫理與道德秩序之“禮”，以及治世衡乎之國“法”；而其思想淵源，又無不肇基于宇宙存在原理的“天理”或“天秩”概念。以“天理、人情、國法”的綜合法理觀，衡之于親親相隱，則在法制上表現(xiàn)出顧及國人心中“情理法”三事并舉的道理。申言之，宇宙自然的秩序也體現(xiàn)在人與人之間的關(guān)系上，特定親屬之間的親情也是一種客觀的秩序，是一種自然正義的代表，也就是傳統(tǒng)中國所說的“天理”；當(dāng)法律與人性有了沖突，甚至法律不容于天理時，親親相隱制或許可以在其間發(fā)揮緩沖的潤滑作用。

歷史告訴我們，不分中外，專制皇權(quán)時代，刑律的首要任務(wù)是充當(dāng)“治民之具”，它是統(tǒng)治者支配人間社會秩序的一種手段，傳統(tǒng)中國法文化中的“親親相隱制”并非是一種可以由個人支配的“權(quán)利”，毋寧說，它是基于維護(hù)倫常秩序?yàn)槟康亩x予子民的一種“義務(wù)”。而當(dāng)今刑法的主要功能強(qiáng)調(diào)“法益保護(hù)”，在于保障人類社會生活的利益與群體生活秩序的基本價值?，F(xiàn)行的“親親相隱制”除了因襲傳統(tǒng)維護(hù)人倫親情的的理念外，它另具有保障基本人權(quán)以及強(qiáng)調(diào)“人性尊嚴(yán)”的重要意涵。

眾所公認(rèn)，法律是一門人文社會科學(xué)，它的價值是多元的，沒有絕對權(quán)威式的對錯，只有相對的價值抉擇。就訴訟領(lǐng)域來說，刑事訴訟程序的進(jìn)行雖然是一種以找出過去發(fā)生的事實(shí)真相為目標(biāo)的認(rèn)識活動，不過，發(fā)現(xiàn)真實(shí)并非刑事訴訟法的唯一目的，國家社會乃至家庭的健全，系于多項(xiàng)因素，訴訟結(jié)果固然重要，但仍有其他價值需要一并考量。講穿了，訴訟所追求的價值無非是實(shí)體價值、程序價值和人文社會價值。問題是，當(dāng)這三者相沖突時，該如何作選擇？親親相隱制正是法律在權(quán)衡這一利益沖突時所作出的無奈抉擇，這種抉擇盡管不是最完美的，卻是最符合人性的、最務(wù)實(shí)的。立法者倘若選擇了親親相隱，犧牲了個案事實(shí)真相，這樣的代價或許還是可以獲得多數(shù)人的認(rèn)同？

值得進(jìn)一步關(guān)注的是，臺灣于2003年修正后的“刑事訴訟法”雖仍延續(xù)了過往倫理親情關(guān)系的考量，特定親屬得決定是否要為親人作證；但是，一旦選擇要出庭作證，就要具結(jié)，就不許作偽證，說實(shí)話似乎與親情關(guān)系同等重要，這種由側(cè)重傳統(tǒng)“家族倫理”轉(zhuǎn)向近代“國民倫理”的立法思維，調(diào)整了傳統(tǒng)的價值觀，企求“人情”與“公義”兼顧，為價值沖突提供了新的出路選擇，這是法理自覺發(fā)展的結(jié)果？或是對傳統(tǒng)價值的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化？還是對屈法以伸情的退讓？值得再思量！

 注釋：

[1] 《公羊傳?閔公元年》何休注引漢律云：“論季子當(dāng)從議親之辟，猶律：親親得相首匿。”《唐律》此條，即沿自漢律。

[2] 本表之制作，參閱黃源盛：《晚清民國刑法史料輯注》，臺北元照出版有限公司2010年版，上冊第443頁，下冊第951、954、957、1341、1342頁等。

[3] 參閱林鈺雄：《刑事訴訟法》上冊，作者2013年自刊，第544-546頁。

[4] 參閱趙秉志主編：《妨害司法罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年年版，第196頁。

[5] 參閱《中國大百科全書 法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第475頁。

[6] 2012年3月《中華人民共和國刑事訴訟法》修正，本條的規(guī)定條號次移為第60條，內(nèi)容依舊。

[7] 參閱梁玉霞：《傳承與移植的失卻——對我國親屬作證義務(wù)的反思》，《中外法學(xué)》1997年第4期。

[8] 詳參郭齊勇主編：《儒家倫理爭鳴集——以“親親互隱”為中心》，湖北教育出版社2004年版。其中，從法史學(xué)觀點(diǎn)為中心的文章有范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相為隱”》《容隱制的本質(zhì)與利弊：中外共同選擇的意義》《“親親尊尊”與親屬相犯：中西刑法的暗合》等篇，分別見該書第601-635、636-663、664-713等頁。另參閱鄧曉芒：《儒家倫理新批判》，重慶大學(xué)出版社2010年版，以及郭齊勇主編：《〈儒家倫理新批判〉之批判》，武漢大學(xué)出版社2011年版等。

[9] 有關(guān)佘祥林、趙作海案，詳參陳旗：《湖北佘祥林案件的反思與點(diǎn)評》，《中國法律評論》2014年第2期。另參閱黃志：《從趙作海案看刑事錯案的成因及預(yù)防》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2010年第10期。

[10] 中國大陸《刑事訴訟法》于1979年7月1日由第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議第一次修正。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議為第二次修正。參閱胡云騰：《2012年大陸刑事訴訟法修正主要內(nèi)容概覽》，收于《中國大陸法制研究》（臺灣“司法院”2013年印行，第277頁。

[11] 所謂“禮本刑用”，其用語來自“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”這句話的啟發(fā)，而考其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵有二：其一、禮、刑雖是兩種的社會生活規(guī)范，但禮是刑的精神真諦，刑律的功能是在輔助禮教的不足。申言之，“禮”為法制的終極目的，“律”只不過為實(shí)現(xiàn)“禮”的一種手段。其二、刑以禮為指導(dǎo)原則，刑律的內(nèi)容是從禮教中取得價值的。禮不但高居于律之上，并且深入律文之中，使禮的規(guī)范法律化，形成所謂“出禮入刑”的禮法，以上詳參黃源盛：《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，第180頁。

[12] 參閱劉俊文：《唐律疏議箋解》上冊，中華書局1996年版，第470頁。

[13] 《禮記·大傳》云：“人道親親也”；《中庸》云：“仁者人也，親親為大?！辈⒁杂H親為天下國家九經(jīng)之一。

[14] 參閱張偉仁：《天眼與天平——中西司法者的圖像和標(biāo)志》，臺灣《法制史研究》第20期。

[15] 參閱蔡仁厚：《孔孟荀哲學(xué)》，臺北學(xué)生書局1984年版，第60頁。

[16] 蔡仁厚：《孔孟荀哲學(xué)》，第301頁。

[17] 漢桓寬《鹽鐵論?周秦第五十七》載賢良文學(xué)認(rèn)為：“自首匿相坐之法立，骨肉之恩廢而刑罪多矣?！薄端膸烊珪纷硬糠翌悺豆茏印贰拜p重”篇新詮要求“惡惡止其身“，允許”親屬相隱“。詳參桓寬撰，張敦仁考證：《鹽鐵論》卷10，臺灣商務(wù)印書館1970年版，第102頁。

[18] 參閱袁枚：《小倉山房文集》卷23《讀孟子》。

[19] 參閱楊鴻烈：《中國法律思想史》，臺灣商務(wù)印書館1993年版，第159-160頁。

[20] 就親屬間相互告發(fā)犯罪的規(guī)定與家長能否對犯罪之子女應(yīng)予庇護(hù)，詳參[古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》,商務(wù)印書館1989年版，第193、209、223等頁。

[21] 參閱[日]団藤重光：《刑法における封建性の驅(qū)遂－刑法の一部改正にっぃての批判》，收於氏著《刑法の近代的展開》，東京弘文堂1947年版，第244-246頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會1998年版，第516-517頁。

[22] 參閱[日]土本武司：《日本刑事訴訟法》，董璠輿、宋英輝譯，臺北五南出版公司1997年版，第66頁。

[23] Federal Rules of Evidence, Rule 501.

[24] See, Trammel v United States. 445 U.S. 40. 53（1980）.

[25] 參閱吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，臺北新學(xué)林出版公司2005年版，第249-250頁。

[26] U.S. Constitution, Amendment V.

[27] 參閱吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，第255-257頁。

[28] 英國《刑事證據(jù)法》（The Police and Criminal Evidence Act, PACE 1984 s.80）husband and wife privilege. See Arch bold.Pleading evidence & practice in criminal cases,41sted. London:Sweet & Maxwell,1982. pp.876-878.

[29]關(guān)于期待可能性的體系地位如何，日本刑法學(xué)界見解分歧：將期待能性視為故意、過失要素（団藤重光），將期待可能性之存在視為個別獨(dú)立之責(zé)任要素（大冢仁、西原春夫），將期待可能性之不存在（期待不可能性）視為責(zé)任阻卻事由（平野龍一、大谷實(shí)、曾根威彥、川端博、前田雅英）。參閱前田雅英：《刑法總論講義》，第378-379頁。

[30] 該案詳見德國帝國法院判決，RGSt30.25.以上間接引自蘇俊雄：《刑法總論》第Ⅱ冊，，作者1997年自刊，第312-313頁。

[31] 20世紀(jì)由德國佛蘭克（Reinhard Frank）、歌德舒密德（James Goldschmidt）、雷勞頓泰（Berthold Freudenthal）、艾伯舒密德（Eberhard Schmidt）諸學(xué)者的相繼著論與研究發(fā)展，而以此“期待可能性理論”為中心概念的“規(guī)范責(zé)任論”，逐漸獲學(xué)界的支持。

[32] 參閱[日]大冢仁：《刑法論集》，東京有斐閣1978年版，第240-241頁。

[33] 參閱王兆鵬、張明偉、李榮耕：《刑事訴訟法》下冊，臺北承法出版公司2012年版，第343頁。

[34] [日]松岡義正：《民事證據(jù)論（上）》，張知本譯，上海法學(xué)編譯社1937年版，第260頁。

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