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收回航權(quán)的法制保障：南京國(guó)民政府海商法研究

作者：李建江（河南理工大學(xué)文法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）

來(lái)源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申六月初七日癸巳

           耶穌2016年7月10日

內(nèi)容提要：為解決清末以來(lái)航運(yùn)業(yè)受制于外人的屈辱地位，南京國(guó)民政府從國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全和國(guó)防安全的高度，積極組織制定頒布海商法。該法既吸收英、美、德、日等國(guó)海商法以及國(guó)際條約，又根據(jù)中國(guó)航運(yùn)實(shí)務(wù)作出相應(yīng)調(diào)整，較之清末《海船律草案》有較大進(jìn)步，同時(shí)也存在一些缺漏之處。該法為振興民族航業(yè)、收回航權(quán)起到了重要作用。

關(guān)鍵詞：《中華民國(guó)海商法》  海商法  海權(quán)  航權(quán)  法律移植

中華民國(guó)十八年（1929年）12月30日，《中華民國(guó)海商法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《海商法》）公布，并定于民國(guó)二十年1月1日施行，這是中國(guó)近代第一部正式頒布施行的海商法，不僅對(duì)于完善近代中國(guó)的法律體系意義重大，而且標(biāo)志著中國(guó)構(gòu)建近代民族國(guó)家、重返大航海時(shí)代的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步。G．吉爾摩與C．L．布萊克認(rèn)為：海商法產(chǎn)生于商務(wù)實(shí)踐，它的形成與存在是為了通過(guò)法律途徑來(lái)解決海上運(yùn)輸活動(dòng)中產(chǎn)生的問(wèn)題。[1]而在近代中國(guó)，海商法除上述作用外，還具有歷史賦予它的特殊時(shí)代意義，這就是促進(jìn)和保護(hù)海上商業(yè)以及與海上商業(yè)有關(guān)的其他行業(yè)的發(fā)展，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的振興，政治的強(qiáng)盛和民族的獨(dú)立。這是近代中國(guó)法律的歷史宿命。曾經(jīng)稱(chēng)雄于東亞、東南亞的中國(guó)海上力量，由于歷史的機(jī)緣，一次次地錯(cuò)失了參與大航海時(shí)代的機(jī)會(huì)，最終不得不承受來(lái)自海上的“懲罰”。發(fā)展海上事業(yè)，重回海洋世界，成為海洋強(qiáng)國(guó)，是中國(guó)實(shí)現(xiàn)近代化的必由之路。而海上商業(yè)活動(dòng)是其他海上活動(dòng)，如軍事、科學(xué)考察的基礎(chǔ)。如果這樣的邏輯成立的話(huà)，那么促進(jìn)和保護(hù)海商活動(dòng)的海商法，其意義之重大是顯而易見(jiàn)的。

但是，目前國(guó)內(nèi)外法史學(xué)界對(duì)《海商法》的研究并不充分。國(guó)內(nèi)的海商法專(zhuān)著并不把詳細(xì)討論近代中國(guó)海商法的沿革作為主要內(nèi)容。如，賈林青教授在專(zhuān)著中只以寥寥百字的篇幅概括了我國(guó)近代以前的海商立法。[2]在以近代商事立法為主要研究對(duì)象的法史論著中，海商法也沒(méi)有得到和它的作用相匹配的重視。如，季立剛在其2006年提交答辯的博士論文中，以千余字的篇幅說(shuō)明了《海商法》的立法過(guò)程、內(nèi)容以及在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的影響。[3]在該領(lǐng)域，臺(tái)灣地區(qū)的狀況并不比大陸的要好，亦沒(méi)有從法史的角度系統(tǒng)分析海商法在近代中國(guó)的發(fā)展的研究成果問(wèn)世。考慮到海商法在中國(guó)近代的特殊意義以及其不能令人滿(mǎn)意的學(xué)術(shù)研究狀況，筆者不揣淺陋，試圖以《海商法》為主要研究和分析對(duì)象，從歷史背景、立法沿革、條文來(lái)源、立法水平諸方面進(jìn)行考察。

一、重返大航海時(shí)代：《中華民國(guó)海商法》出臺(tái)的歷史背景

我國(guó)傳統(tǒng)上并沒(méi)有私法意義上的海商法。雖然，宋元時(shí)期，“我們擁有世界上最好的造船業(yè)和航海技術(shù)，大型海船的載重量達(dá)到了500-600噸，同時(shí)還能搭乘500-600人；從東北亞的日本、高麗，到東南亞各地和印度沿海，乃至波斯灣和東非各港口，已形成了一個(gè)活躍的貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)，中國(guó)的商人往來(lái)海上，中國(guó)的商船揚(yáng)帆萬(wàn)里?！盵4]但是，自南宋至清末，在西方各國(guó)進(jìn)入大航海時(shí)代的時(shí)候，中國(guó)的統(tǒng)治者為了穩(wěn)定的社會(huì)秩序而宣布“禁海”的時(shí)間要遠(yuǎn)長(zhǎng)于“開(kāi)?！钡臅r(shí)間，如明朝洪武初年頒布一系列“禁海令”，歷代皇帝恪守這條祖訓(xùn)。清代官方層面的“開(kāi)?！闭邇H有康熙平定臺(tái)灣后的二十年左右而已。從而，明清時(shí)期的封貢貿(mào)易制度和“海禁”政策完全取消了民間參與海上貿(mào)易的可能，直至近代。[5]

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗以及隨后所簽訂的城下之盟，深深刺激了以“詩(shī)書(shū)禮樂(lè)”自詡的天朝上國(guó)的士大夫們的敏感神經(jīng)。在這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)中，中國(guó)官兵最直觀的感受應(yīng)該就是敵人的猶如神跡般的“堅(jiān)船利炮”了。這支配備了先進(jìn)火器的艦隊(duì)游弋在中國(guó)近海，對(duì)晚清脆弱腐朽的海防體系以沉重的打擊。這場(chǎng)來(lái)自海上的“懲罰”開(kāi)始把中國(guó)重新帶回海洋世界。自此開(kāi)始的中國(guó)近代，先進(jìn)的知識(shí)分子，循著“堅(jiān)船炮利”這條最初的線索，開(kāi)始了先器物，后制度，進(jìn)而文化的近代化進(jìn)程。在這段艱難的歷程中，海權(quán)意識(shí)，因與海防直接相關(guān)而較早受到部分統(tǒng)治階層和普通士大夫的關(guān)注，尤其在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后，海權(quán)意識(shí)的缺失被認(rèn)為是戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的主要原因之一，加之留日學(xué)生不遺余力的宣傳，以海權(quán)意識(shí)為核心的海權(quán)思想開(kāi)始在正向民族國(guó)家邁進(jìn)的中國(guó)迅速傳播。

在海權(quán)意識(shí)興起的同時(shí)，“與洋人爭(zhēng)利”的重商主義思想也得到了廣泛的關(guān)注，并對(duì)民族工商業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了一定的影響。近代中國(guó)的民族航運(yùn)業(yè)在重商主義的影響下開(kāi)始起步，并在20世紀(jì)前30年取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。盡管如此，由于資金、技術(shù)等方面原因，加之航權(quán)喪失帶來(lái)的外國(guó)航運(yùn)勢(shì)力的強(qiáng)勢(shì)地位，其發(fā)展空間十分有限。民族航運(yùn)業(yè)在國(guó)內(nèi)航運(yùn)格局不能取得主導(dǎo)地位的現(xiàn)實(shí)狀況，又反過(guò)來(lái)不能有效地支持收回航權(quán)運(yùn)動(dòng)。因此，隨著民族國(guó)家意識(shí)的覺(jué)醒，制定一部適合中國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的海商法，促進(jìn)航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，并進(jìn)而收回航權(quán)，發(fā)展海權(quán)，逐漸在官方和民間航運(yùn)力量之間形成共識(shí)，相應(yīng)的立法工作也開(kāi)始提上日程。

二、一波三折：《中華民國(guó)海商法》的立法沿革

清末修律，日人志田鉀太郎所起草之《大清商律草案》中“海船律”一編，可謂我國(guó)近代海商立法之蒿矢。這部草案，因照抄日本商法，忽視中國(guó)工商業(yè)發(fā)展水平和商業(yè)習(xí)慣而不為商民接受，直至清朝滅亡，沒(méi)有正式頒行。繼清政府而起的北洋政府，因政體變更等原因，在工商政策上，與前清已大不相同。有關(guān)工商業(yè)的立法，也很受重視，但立法者比較青睞與商業(yè)組織、票據(jù)有關(guān)的公司法和票據(jù)法。海商、保險(xiǎn)等部門(mén)在北洋政府時(shí)期，在官方立法層面并無(wú)顯著成績(jī)。

南京國(guó)民政府成立后，基本結(jié)束了北洋政府時(shí)期的割據(jù)狀態(tài)，建立了統(tǒng)一的中央政權(quán)。穩(wěn)定的政治局面為開(kāi)展立法工作提供了保障。完整的近代化法律體系的建設(shè)工作在南京國(guó)民政府成立之初即已開(kāi)始。中國(guó)第一部海商法正是誕生于這一時(shí)期。1928年召開(kāi)之國(guó)民黨第二屆中央執(zhí)行委員會(huì)第五次全體會(huì)議決議，頒布訓(xùn)政約法，施行五權(quán)憲法，設(shè)立五院制。會(huì)后，依會(huì)議決議，五院次第設(shè)立。立法院于1928年12月5日成立后，于其第九次會(huì)議決議“以訓(xùn)政開(kāi)始，各種法規(guī)，均待成立，權(quán)輕重而審緩急，應(yīng)先行起草民法、商法、土地法、自治法、勞工法5種”，這是新政權(quán)成立之初的立法規(guī)劃?！爸撩駠?guó)二十年十二月，立法院以上列各法，已漸次議定頒布”。[6]《海商法》因關(guān)乎海上商業(yè)秩序之穩(wěn)定，與對(duì)外貿(mào)易，甚至國(guó)防安全均大有關(guān)聯(lián)，所以，在南京國(guó)民政府此次高密度的法制建設(shè)運(yùn)動(dòng)中得以制定完成，成為近代中國(guó)第一部頒布施行之海商法。[7]《海商法》之制定，據(jù)立法院長(zhǎng)胡漢民稱(chēng)，“雖頗采愛(ài)斯嘉拉所擬之稿”，然“曾召集京滬關(guān)系各機(jī)關(guān)、及招商局船務(wù)人員等，咨詢(xún)其習(xí)慣，參加研究，已將愛(ài)斯嘉拉原稿修改過(guò)半”，并由胡氏本人“與民、商兩法起草委員會(huì)重加審查，折衷于英美慣例、德日成規(guī)，力求簡(jiǎn)易可行”，“適合我國(guó)航務(wù)”。[8]

最終，經(jīng)三讀通過(guò)頒布之《海商法》共八章，計(jì)174條，其中第一章通則規(guī)定海商法中船舶的概念，船舶的國(guó)籍以及法例；第二章船舶分兩節(jié)內(nèi)容，第一節(jié)船舶所有權(quán)，第二節(jié)優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)；第三章海員亦兩節(jié)內(nèi)容，分別為第一節(jié)船長(zhǎng)，第二節(jié)船員；第四章運(yùn)送契約分貨物運(yùn)送和旅客運(yùn)送兩節(jié)；第五章船舶碰撞，第六章救助及撈救，第七章共同海損，第八章海上保險(xiǎn)。

三、折中于英美慣例、德日成規(guī)：《中華民國(guó)海商法》的條文來(lái)源

在《海商法》公布前，立法院長(zhǎng)胡漢民稱(chēng)《海商法》“折衷于英美慣例，德日成規(guī)”；[9]《海商法》頒布后，時(shí)人劉經(jīng)旺稱(chēng)“（海商法）兼采英美德日各國(guó)之長(zhǎng)，以簡(jiǎn)易可行為主”。謝振民先生亦寫(xiě)道：“《海商法》……博采他邦成規(guī)，廣征我國(guó)習(xí)慣……”這些評(píng)價(jià)是否準(zhǔn)確呢？下文筆者對(duì)《海商法》的條文進(jìn)行考察，分析確定其來(lái)源，檢驗(yàn)上述種種評(píng)價(jià)。將《海商法》與德、日、英、法等國(guó)海商法以及與海商法相關(guān)的國(guó)際條約對(duì)照后，我們可以看出，海商法的來(lái)源十分復(fù)雜。為清晰完整展現(xiàn)《海商法》的內(nèi)容來(lái)源，茲繪制下表。

從上表我們可以看出，誠(chéng)如胡漢民所說(shuō)，《海商法》仿照“德日成規(guī)，英美慣例”，然除此之外，我們還可以看出，《海商法》中尚有很多條文直接譯自國(guó)際條約，與清末《海船律草案》關(guān)系也十分密切。根據(jù)上述三表統(tǒng)計(jì)，海商法條文中，直接移植他國(guó)法律的條文有73條，占整部法律的42.0%，移植國(guó)際條約的條文有48條，占全部條文的27.6%，間接來(lái)自他國(guó)法律，經(jīng)過(guò)本土化處理的條文有55條，占全部條文的31.6%。[10]

不難發(fā)現(xiàn)《海商法》內(nèi)容來(lái)源頗為復(fù)雜。原因有三：一是在國(guó)民政府進(jìn)行海商立法時(shí)，世界上許多國(guó)家都已經(jīng)擁有了比較成熟的海商法規(guī)。關(guān)于這一點(diǎn)，劉篤曾寫(xiě)道：“我現(xiàn)行海商法，系搜集世界之最新立法而成。如一九零八年（一九二八年改正）之比利時(shí)商法，一九二四年之荷蘭海商法，一九二九年之蘇維埃同盟聯(lián)邦共和國(guó)海商法，一九零九年之墨羅哥海商法以及一九一零年之希臘海商法等，皆為現(xiàn)行法之姊妹篇也?！盵11]二是由于海商法的統(tǒng)一性趨勢(shì)和一些相關(guān)國(guó)際組織的積極工作，當(dāng)時(shí)國(guó)際上存在一些關(guān)于船舶碰撞、海難救助等條約，而締約國(guó)通過(guò)修改國(guó)內(nèi)海商法規(guī)的方式來(lái)遵守條約，所以，很多國(guó)家的海商法關(guān)于碰撞、救助等方面的規(guī)定具有很大程度的相似性。三是海商法中大量存在的“非人文”屬性或稱(chēng)技術(shù)屬性規(guī)范具有一定普適性，這為法律移植和借鑒提供了可能和便利。所以，要準(zhǔn)確地指認(rèn)《海商法》每條法條的來(lái)源，十分困難。

所以，本文只考慮《海商法》對(duì)《海船律草案》的繼承，[12]對(duì)法、英、美三國(guó)相關(guān)法律的移植，其他如比利時(shí)、希臘等國(guó)則暫不予考慮。作這樣的處理，主要是因?yàn)椋菏紫?，《海商法》起草制定過(guò)程，時(shí)間十分緊迫，從著手起草至國(guó)民政府公布至多不過(guò)兩個(gè)月時(shí)間。立法者難以在這么短的時(shí)間內(nèi)關(guān)注到諸如比利時(shí)、希臘等國(guó)際影響較小的國(guó)家。其次，《海商法》的直接起草者立法委員樓桐孫雖曾獲法國(guó)巴黎大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位，卻無(wú)海商法專(zhuān)業(yè)的學(xué)歷背景，因而，其不熟悉希臘、比利時(shí)等國(guó)海商法律也在情理之中。而英、美、德、日、法等資本主義大國(guó)，自近代以來(lái)，屢叩中國(guó)國(guó)門(mén)，通過(guò)締結(jié)不平等條約攫取航權(quán)和領(lǐng)事裁判權(quán)，在中國(guó)經(jīng)營(yíng)航運(yùn)業(yè)并適用本國(guó)海上法規(guī)；并且，清末修律，以模范列強(qiáng)為依歸，而翻譯列強(qiáng)的法律是修律的必要準(zhǔn)備，這里的列強(qiáng)主要是指英美德日與中國(guó)關(guān)系密切的國(guó)家。所以自清末開(kāi)始，譯介列強(qiáng)成法的工作從未中斷，中國(guó)的法學(xué)精英對(duì)英美德日的法律并不陌生。因此，樓氏優(yōu)先選擇英、美、德、日、法等國(guó)海商法規(guī)作為參照是從自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)的合理選擇。

四、“混合法”文本：《中華民國(guó)海商法》的得失

統(tǒng)計(jì)《海商法》的條文來(lái)源，是研究工作的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上對(duì)《海商法》進(jìn)行評(píng)價(jià)才是真正的比較法學(xué)的工作。

（一）《海商法》的進(jìn)步之處

《海商法》是在愛(ài)斯嘉拉《海商法草案》和《海船律草案》基礎(chǔ)上，參酌當(dāng)時(shí)世界上主要國(guó)家的海商法規(guī)和國(guó)際條約制定而成的，已如上述。因此，無(wú)論從體系結(jié)構(gòu)設(shè)置、法律術(shù)語(yǔ)翻譯運(yùn)用等形式方面，還是從立法思想、原則等內(nèi)容方面，都可以稱(chēng)得上是當(dāng)時(shí)世界上最優(yōu)秀的海商法之一。當(dāng)時(shí)出版的海商法著作中，對(duì)《海商法》的成就和價(jià)值也多有述及，如民國(guó)著名商法學(xué)家王效文說(shuō)：“海商法乃折衷英美慣例、德日成規(guī)而成，不若海船法之囿于一隅者可比也?！毕挛墓P者擬從立法思想、多元化內(nèi)容來(lái)源兩方面證明《海商法》的進(jìn)步。當(dāng)然，這種進(jìn)步主要是相對(duì)于《海船律草案》來(lái)說(shuō)的。

1.《海商法》的起草者確立三民主義，尤其是其中的民生主義為主要立法思想。關(guān)于統(tǒng)一的立法思想在法律制定中的意義，張生寫(xiě)道：“從價(jià)值層面上講，統(tǒng)一的立法精神是一個(gè)民族精神的反映，是整個(gè)法典化事業(yè)的靈魂。惟有形成明確的立法精神，法典中的各項(xiàng)具體制度才能協(xié)調(diào)一致，達(dá)成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系；也為法典相關(guān)的單行法、司法解釋確立明確的指針?！盵13]南京國(guó)民政府成立后，在黨國(guó)體制下，立法者以三民主義黨義作為立法思想，指導(dǎo)國(guó)民政府的法制建設(shè)。胡漢民在立法院成立就職典禮上所作之工作報(bào)告《三民主義立法精義和立法方針》中，開(kāi)宗明義地指出：“三民主義是一切建國(guó)工作的最高原則”。三民主義作為最高立法精神，在具體的立法工作中，應(yīng)從中尋繹出具體的立法原則和立法方針，根據(jù)胡漢民在不同場(chǎng)合的表述，總結(jié)起來(lái)包括：政治力量平衡原則（似應(yīng)表述為“自由和秩序平衡原則”——筆者注）、權(quán)能區(qū)分原則、社會(huì)本位原則、節(jié)制資本原則、平均地權(quán)原則、扶助勞工原則等。[14]統(tǒng)一明確的立法精神的確立，與清末修律一意模仿西方漫無(wú)依歸相比，是十分明顯的進(jìn)步。在三民主義立法精神的指導(dǎo)之下，立法者多有創(chuàng)舉，如上表所示。這里試以扶助勞工和社會(huì)本位為例，說(shuō)明《海商法》中的三民主義立法精神。

（1）扶助勞工原則。勞工，在《海商法》中主要指船員。關(guān)于船員之立法，由來(lái)已久，“其發(fā)達(dá)也，比任何之勞動(dòng)立法為早，于勞動(dòng)法未萌芽以前，已有船員法律之存在，若就歷史背景而論，船員法律，實(shí)為最進(jìn)步之法規(guī)。”[15]而船舶航行海上，全賴(lài)船長(zhǎng)、船員之行為維持運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，船員對(duì)于一國(guó)海上航運(yùn)業(yè)之發(fā)達(dá)，實(shí)有莫大關(guān)系。海商法之立法者，基于改進(jìn)航海企業(yè)，發(fā)展航運(yùn)之目的，在扶助勞工原則指導(dǎo)下，對(duì)船員之利益規(guī)定了較多保障。例如，《海商法》第60條，“船員于服務(wù)期內(nèi)受傷或患病者，由船舶所有人，負(fù)擔(dān)治療費(fèi)。但其受傷或患病，系因醉酒或重大過(guò)失或不守紀(jì)律之行為所致者，不在此限。”日本商法，德國(guó)船員法關(guān)于船員非因服務(wù)中失德或重大過(guò)失而罹疾病或受傷痍時(shí)，船舶所有人最長(zhǎng)只需負(fù)擔(dān)6個(gè)月的治療費(fèi)。海商法并沒(méi)有規(guī)定船舶所有人承擔(dān)治療費(fèi)用的期間，也即船舶所有人要承擔(dān)基于醫(yī)學(xué)需要的整個(gè)治療期間的費(fèi)用，不限于6個(gè)月。又如，《海商法》第61條，“船員非因執(zhí)行職務(wù)而受傷或患病，已逾三個(gè)月者，船舶所有人的停止治療費(fèi)之負(fù)擔(dān)。”而《海船律草案》中，并沒(méi)有規(guī)定船舶所有人對(duì)船員非因執(zhí)行職務(wù)而受傷或患病者，需為醫(yī)療費(fèi)用之承擔(dān)。再如，《海商法》第65條，“船員于受雇港以外其雇傭關(guān)系終止時(shí)，不論任何原因，船長(zhǎng)有送回原港之義務(wù)。”這顯然較德日商法的同類(lèi)制度于防止船員流落海外保障更周全。除此而外，立法者根據(jù)扶助勞工的立法原則，創(chuàng)設(shè)了《海商法》第63、67、68條，與前述規(guī)定一起構(gòu)成了一套嚴(yán)格的船員權(quán)益保護(hù)制度。民國(guó)二十四年，立法院1216號(hào)法律解釋規(guī)定：“船員遇難致成殘廢者，在未有其他規(guī)定以前，應(yīng)適用海商法第六十條至第六十四條關(guān)于受傷之規(guī)定?！睂?duì)《海商法》保護(hù)勞工的制度作了補(bǔ)充，使其更嚴(yán)謹(jǐn)和符合現(xiàn)實(shí)之需要。

（2）社會(huì)本位原則。19世紀(jì)以來(lái)，隨著西方社會(huì)的發(fā)展，個(gè)人權(quán)利本位的立法思想開(kāi)始被冷落，社會(huì)法學(xué)派的思想開(kāi)始影響立法。進(jìn)入20世紀(jì)，“法律社會(huì)化思潮影響到世界各國(guó)的立法，成為最新的現(xiàn)代法學(xué)潮流”。[16]胡漢民將歐美的社會(huì)本位的立法思想與三民主義結(jié)合，對(duì)國(guó)民政府初期的法制建設(shè)產(chǎn)生過(guò)重要的影響。關(guān)于社會(huì)本位立法方針的核心內(nèi)容，胡漢民指出，“必須立于社會(huì)公共利益平衡的基礎(chǔ)上”，“為使立法立于社會(huì)公共利益的平衡基礎(chǔ)上，胡漢民主張立法應(yīng)注重社會(huì)的安全、社會(huì)的團(tuán)體和制度、公共道德、社會(huì)財(cái)力的保育、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步及發(fā)展，文化的進(jìn)步等六個(gè)方面有關(guān)社會(huì)利益的規(guī)范。”[17]海商法對(duì)海上商業(yè)、國(guó)際貿(mào)易影響甚巨，關(guān)乎社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步及發(fā)展以及社會(huì)財(cái)力的保育，因此《海商法》的制訂，理應(yīng)受到社會(huì)本位立法原則的指導(dǎo)。

《海商法》第12條，“船舶建造中，承攬人破產(chǎn)而破產(chǎn)管財(cái)人不為完成建造者，船舶定造人得將船舶及業(yè)經(jīng)交付或預(yù)定之材料，照估價(jià)扣除已付定金給償收取之，并得自行出資，在原處完成建造。但使用船廠，應(yīng)給予報(bào)償?！苯袊?guó)造船業(yè)十分幼稚，天津、上海、福州等地，雖有幾家造船企業(yè)，但均設(shè)備簡(jiǎn)陋，建造能力低。而造船業(yè)直接影響航業(yè)的發(fā)展。有鑒于此，立法者特設(shè)此條，使造船承攬人之前期工作不至浪費(fèi)，既保育社會(huì)財(cái)力，又助益造船工業(yè)與海上貿(mào)易，于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步及發(fā)展大有裨益。而此種制度，德日等國(guó)當(dāng)時(shí)之海商法規(guī)并無(wú)規(guī)定，乃立法者創(chuàng)制，足可想知社會(huì)本位立法原則在《海商法》制定中之作用?！逗Ｉ谭ā返?4條，“因船舶共有權(quán)一部份之出賣(mài)，致該船舶喪失中國(guó)國(guó)籍時(shí)，應(yīng)得共有人全體之同意，”基于船舶國(guó)籍保持的需要，立法者限制船舶共有人共有權(quán)之行使，也是社會(huì)本位立法原則的明證。

三民主義是孫中山先生在中國(guó)近代資產(chǎn)階級(jí)革命初期提出的原創(chuàng)性的革命綱領(lǐng)。因此，《海商法》以此為立法思想，對(duì)各國(guó)海商法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行本土化改造，與《海船律草案》“囿于一隅”，單純模仿相比，可謂不可同日而語(yǔ)之進(jìn)步

2.多元化的立法來(lái)源是海商法立法水平的體現(xiàn)。立法是對(duì)社會(huì)的法律需求的回應(yīng)行為，因而其根本性的目的是為解決社會(huì)問(wèn)題，消弭社會(huì)矛盾。立法者的視野不應(yīng)僅僅局限于自己的國(guó)境之內(nèi)。人類(lèi)在共同的社會(huì)生活中，在很多領(lǐng)域會(huì)遇到相同或類(lèi)似的問(wèn)題。某一國(guó)家或民族的為解決相同或類(lèi)似問(wèn)題所設(shè)計(jì)的制度，在其他國(guó)家和民族可以發(fā)揮類(lèi)似的功能。這是基于人類(lèi)的共通性而得出的結(jié)論。因此，立法者應(yīng)該盡可能的獲得各種可以提高其立法工作質(zhì)量的材料，以便從中得出最適合的解決本國(guó)問(wèn)題的辦法。進(jìn)行了這樣的立法準(zhǔn)備并且實(shí)際操作的立法者是明智的。這可以視為立法工作進(jìn)步——甚至說(shuō)成熟——的表現(xiàn)。

從上表可知，《海商法》的制定者在三民主義立法精神引指下艱難探索，不僅吸收當(dāng)時(shí)主要大陸法系國(guó)家海商法規(guī)，同時(shí)注重模仿英美法系和國(guó)際條約，緊追當(dāng)時(shí)世界海商法立法潮流，為出現(xiàn)在海商領(lǐng)域的各種問(wèn)題選擇或創(chuàng)造最適切的法律規(guī)則，表現(xiàn)出高超的立法水平。

（二）《海商法》的立法缺陷

根據(jù)張生的研究成果，國(guó)民政府民法典的編纂者選擇了《法國(guó)民法典》以簡(jiǎn)明為主的立法理念，“不是用法典來(lái)解決一切具體問(wèn)題，而是以法典解決最主要的民法問(wèn)題，法典是整個(gè)民法體系的制度框架”。[18]這種立法理念同樣為《海商法》所繼受?！逗Ｉ谭ā饭?74條，與《海船律草案》263條相比有近100條的差距。這種“框架性”的“回應(yīng)型”法律體系，需要配套的制度設(shè)計(jì)才不至于在日新月異的現(xiàn)實(shí)面前捉襟見(jiàn)肘，這類(lèi)制度包括援引式立法技術(shù)、司法解釋、判例等?！逗Ｉ谭ā返牧⒎ㄕ邔?duì)顯然意識(shí)到了這種情況，并嫻熟地運(yùn)用援引式立法技術(shù)設(shè)計(jì)了具體的條文，比如第7條：“海商，本法無(wú)規(guī)定者，適用民法之規(guī)定?！钡?條：“船舶，除本法有特別規(guī)定外，適用民法關(guān)于動(dòng)產(chǎn)之規(guī)定?！钡?9條：“民法第六百二十七條至第六百三十條及第六百四十九條，關(guān)于提單之規(guī)定，于載貨證券準(zhǔn)用之?！钡?45條：“關(guān)于海上保險(xiǎn)，本章無(wú)規(guī)定者，適用保險(xiǎn)法之規(guī)定?！边@些條文，既可以增強(qiáng)海商法的規(guī)范能力，適應(yīng)不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，又可以使《海商法》在民商合一的立法體例下保持與民法典和其他民事特別法的一致性。但是，援引式法條的局限性也是顯而易見(jiàn)的，它只是部分克服了規(guī)范的僵硬和滯后，所以，要滿(mǎn)足千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)需要，立法者需要更靈活的機(jī)制，司法解釋和判例就是這樣的靈活機(jī)制。

但是，根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，以司法解釋、判例的形式補(bǔ)充《海商法》社會(huì)適應(yīng)性的做法并不多見(jiàn)，截止民國(guó)三十年，司法院所作與《海商法》有關(guān)之司法解釋10條，最高法院（包括北京政府大理院）判例10條，數(shù)目如此之少，當(dāng)然難以滿(mǎn)足國(guó)內(nèi)航運(yùn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求?！逗Ｉ谭ā凡荒軓乃痉ń忉尯团欣齼煞矫娴玫街г?，以簡(jiǎn)明為主的立法理念反成為一種弊端。民國(guó)時(shí)期關(guān)注《海商法》的學(xué)者已經(jīng)敏銳地察覺(jué)到了這一點(diǎn)，并提出了一個(gè)便利的、符合比較法學(xué)的方案——參照《海船律草案》或其他國(guó)家海商法律的相關(guān)規(guī)定解決。

實(shí)際生活中，海事法律糾紛形式多樣，法律難以盡數(shù)囊括。雖然，立法者對(duì)社會(huì)生活中反復(fù)、頻繁出現(xiàn)的行為不能熟視無(wú)睹，必須進(jìn)行法律規(guī)制，因?yàn)橹挥羞@樣才可以減少糾紛發(fā)生的幾率，能夠有效的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展；即使糾紛不可避免的發(fā)生了，當(dāng)事人也可以依據(jù)法律迅速解決，使相關(guān)的社會(huì)關(guān)系回復(fù)到穩(wěn)定狀態(tài)，于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)亦大有裨益。因此，據(jù)筆者分析，《海商法》在對(duì)社會(huì)生活的涵蓋能力方面存在一定缺陷，茲分述如下：

1.關(guān)于海員的權(quán)利和義務(wù)。海船揚(yáng)帆萬(wàn)里，常遇有難以測(cè)料之危險(xiǎn)。各國(guó)海商法為保證航海安全或續(xù)航可能，往往賦予船長(zhǎng)以特殊的職權(quán)，《海商法》也不例外。必要時(shí)積貨處分權(quán)即使船長(zhǎng)的重要職權(quán)之一?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定了“船長(zhǎng)于必要時(shí)，可變賣(mài)、出質(zhì)積貨”法律處分權(quán)，卻沒(méi)有涉及“船長(zhǎng)于必要時(shí)，可使用積貨供航海之用”的事實(shí)處分權(quán)。使用積貨供航海之用，在海船擱淺、遭遇風(fēng)暴等緊急情況下，不僅對(duì)船舶所有人，而且于貨物之利害關(guān)系人都有實(shí)在利益，而這樣的情況在航海實(shí)際中亦經(jīng)常遇到，所以，《海商法》在這里存在不足之處，在處理糾紛時(shí)，《海船律草案》的規(guī)定可為參考。航海中，船長(zhǎng)指揮全船，統(tǒng)攬全局，職責(zé)重大，因而須臾不可或缺。所以《海商法》第40條規(guī)定，船長(zhǎng)在航海中，縱其雇傭期已滿(mǎn)，亦不得自行解除或中止其職務(wù)。然于航海中，船長(zhǎng)倘因身體疾病、事故等原因不能行使職務(wù)時(shí)，得否選任船長(zhǎng)，并未規(guī)定?！逗４刹莅浮返?9條關(guān)于船長(zhǎng)轉(zhuǎn)選任的規(guī)定，既可保航海之安全，又符合航海實(shí)際，可供參考。為保證航海安全，船長(zhǎng)須承擔(dān)一定的職責(zé)。航海前對(duì)船舶的堪航能力進(jìn)行查驗(yàn)是其最主要的職責(zé)之一。因船舶之是否適航，關(guān)系船舶本身及貨物甚巨，亦與運(yùn)送契約中船舶所有人之瑕疵擔(dān)保，保險(xiǎn)人之是否可免除保險(xiǎn)責(zé)任有關(guān)。于此項(xiàng)義務(wù)，《海商法》無(wú)明文，可參照《海船律草》案46條規(guī)定。關(guān)于航海必需之準(zhǔn)備，《海船律草案》第46條后段之規(guī)定，亦足供海商法參考。

保護(hù)船員的權(quán)利，是近代各國(guó)海商法的主要內(nèi)容之一，原因上文已經(jīng)述及?！逗Ｉ谭ā返?8條，規(guī)定船長(zhǎng)或船舶所有人無(wú)正當(dāng)理由解雇船員時(shí)給薪辦法，正是對(duì)船員權(quán)利的保護(hù)。但所謂“正當(dāng)理由”為何，法律并沒(méi)有規(guī)定，這樣可能對(duì)處于弱勢(shì)地位的船員造成不利影響。因此實(shí)踐中可參考《海船律草案》第80條之規(guī)定對(duì)“正當(dāng)理由”進(jìn)行明確。

2.關(guān)于運(yùn)送契約。運(yùn)送契約是托運(yùn)人與承運(yùn)人之間訂立的有關(guān)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文書(shū)。通常這類(lèi)契約都由承運(yùn)人制作，內(nèi)容多數(shù)是格式條款。關(guān)于貨物在裝運(yùn)港和目的港的起卸，涉及通知、費(fèi)用、地點(diǎn)等關(guān)系雙方經(jīng)濟(jì)利益的問(wèn)題，而這些問(wèn)題由于所有的貨運(yùn)行為都不可避免地會(huì)遇到，因而也是糾紛發(fā)生比較集中的地方。所以，在海商法中對(duì)這些問(wèn)題的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行明確規(guī)定，很有必要?；诖?，《海商法》在立法中的確存在一些疏漏之處。如《海船律草案》第122條船長(zhǎng)于裝載必需之準(zhǔn)備已齊全時(shí)，須對(duì)托運(yùn)人發(fā)送給通知，第116條裝載貨物之處所，第130條關(guān)于卸載貨物之處所，第131條關(guān)于卸載貨物之費(fèi)用，《海商法》中沒(méi)有規(guī)定。實(shí)踐中可以參考《海船律草案》。船舶所有人組織貨運(yùn)，目的是獲取經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，即運(yùn)費(fèi)。所以法律關(guān)于運(yùn)費(fèi)的規(guī)定尤其需要減少模糊性，將發(fā)生糾紛的幾率盡量降低?！逗Ｉ谭ā逢P(guān)于運(yùn)費(fèi)問(wèn)題的規(guī)定不如《海船律草案》周延 ，如運(yùn)費(fèi)的范圍，運(yùn)費(fèi)計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)等，語(yǔ)焉不詳，實(shí)踐中可以參照《海船律草案》第98、99條執(zhí)行。

除上述以外，關(guān)于船舶在航行中所有權(quán)變更時(shí)，海員對(duì)新所有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)如何處理，航海所生損益在新舊所有人之間的分配，船舶所有人行使委棄權(quán)的期限，再運(yùn)送等問(wèn)題，《海船律草案》都對(duì)《海商法》具有一定的補(bǔ)充意義。

雖然，法律無(wú)意涵蓋所有社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但對(duì)一些現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)頻繁出現(xiàn)，且有利于發(fā)展航運(yùn)事業(yè)的行為，通過(guò)司法解釋或判例的形式進(jìn)行制度化、法律化的規(guī)制卻是必要的。所以總計(jì)174條的《中華民國(guó)海商法》內(nèi)容上的確存在粗疏。原因是什么呢？根據(jù)筆者的分析，與立法時(shí)間緊迫、立法者的知識(shí)結(jié)構(gòu)等因素有關(guān)。從負(fù)責(zé)《海商法》起草的立法院商法起草委員會(huì)委員之學(xué)歷背景可以了解到，樓桐孫、王世杰、戴修駿三人擁有巴黎大學(xué)法學(xué)博士或碩士學(xué)位，而另兩位委員馬寅初、衛(wèi)挺生，則分別獲得哥倫比亞大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)博士學(xué)位和哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)碩士學(xué)位，但都沒(méi)有學(xué)習(xí)海商法或從事航運(yùn)實(shí)務(wù)的經(jīng)歷，所以，由他們所起草之《海商法》難免存在粗疏之處。而且從樓桐孫委員著手起草工作，至《海商法》公布前后不足兩個(gè)月時(shí)間，在如此緊迫的時(shí)間內(nèi)完成一部技術(shù)性、實(shí)踐性的部門(mén)法起草，難度非常之大，缺漏在所難免。

五、結(jié)語(yǔ)

近代中國(guó)的危機(jī)和機(jī)遇從列強(qiáng)欲以海為媒介與中國(guó)進(jìn)行通商開(kāi)始，以農(nóng)業(yè)文明著稱(chēng)于世的中國(guó)遭遇西方商業(yè)文明、海洋文明的挑戰(zhàn)。第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，清政府被迫與英國(guó)簽訂城下之盟，開(kāi)放五口以為通商。在此之后，通過(guò)一個(gè)個(gè)不平等條約，中國(guó)開(kāi)放的沿海和內(nèi)地口岸不斷增加，列強(qiáng)的船舶游弋在中國(guó)沿海和內(nèi)河，搭貨載客。中國(guó)傳統(tǒng)帆船航運(yùn)業(yè)在新的形勢(shì)下不斷萎縮，在沿海航運(yùn)中漸無(wú)立足之地。19世紀(jì)60年代，工商業(yè)民族資產(chǎn)主義開(kāi)始發(fā)展，近代民族航運(yùn)業(yè)開(kāi)始出現(xiàn)。然而，中國(guó)在傳統(tǒng)上向來(lái)不注重商業(yè)，海上商業(yè)更因其難以管控被嚴(yán)加防范和限制。在中西接觸之始，尚未擺脫天下、華夷觀念的清政府對(duì)現(xiàn)代航權(quán)和航政管理毫無(wú)認(rèn)識(shí)，以致列強(qiáng)借不平等條約攫取航權(quán)，而航政管理亦委諸由外人任總稅務(wù)司的海關(guān)。在這種半殖民地的航政管理和航權(quán)格局下，民族航業(yè)在技術(shù)、資金、人員等皆不如人的條件下，毫無(wú)發(fā)展前途。民族航業(yè)不發(fā)達(dá)，則對(duì)外貿(mào)易只能仰仗他人，任利權(quán)外流。因此，在近代中國(guó)，制定航業(yè)政策，頒布海商法規(guī)，發(fā)展民族航業(yè)，收回航權(quán)是一項(xiàng)亟需解決的關(guān)乎國(guó)防、經(jīng)濟(jì)的重要社會(huì)問(wèn)題。

這個(gè)問(wèn)題直到南京國(guó)民政府成立，一個(gè)統(tǒng)一的中央政權(quán)建立后才開(kāi)始逐漸得到解決——中國(guó)近代第一部海商法頒布。由于中國(guó)近代以來(lái)特殊的社會(huì)環(huán)境，《海商法》必須承擔(dān)時(shí)代賦予它的歷史使命。南京國(guó)民政府時(shí)期的立法活動(dòng)，因?yàn)橛辛饲迥┖捅毖髸r(shí)期的經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)日益成熟。具體到《海商法》，通過(guò)上文的分析可以看出，這是一部非常成功的通過(guò)移植和本土化完成的法律。它雖然完成于南京國(guó)民政府時(shí)期，但卻是幾代法律家努力的成果。

【參考文獻(xiàn)】

[1] G．吉爾摩，C．L．布萊克：《海商法》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第7頁(yè)。

[2] 在其他海商法專(zhuān)著或高等教育教材中，對(duì)海商法沿革的討論，情況與此基本類(lèi)似，并無(wú)實(shí)質(zhì)差異。

[3] 其“《海商法》的頒行并未在實(shí)務(wù)中起太大的作用”的結(jié)論，也并能說(shuō)是從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C而來(lái)。

[4] 唐建光主編：《大航海時(shí)代》，金城出版社2011年版，封底。

[5] 關(guān)于我國(guó)沒(méi)有產(chǎn)生私法意義上的海商法，除上述原因外，還包括農(nóng)業(yè)文明的內(nèi)向性與保守性，以及由封閉地理環(huán)境所形塑的缺乏開(kāi)拓精神的民族性格等，但這種分析討論超出了本文的論題，故不再展開(kāi)。

[6] 謝振民編著：《中華民國(guó)立法史》，第230、231頁(yè)。

[7] 這一時(shí)期頒布的其他海事法規(guī)包括：《海商法施行法》（民國(guó)二十年一月一日施行）、《船舶法》（民國(guó)二十年七月一日施行）、《船舶登記法》（民國(guó)二十年七月一日施行）、《船舶載重線法》等。

[8] 王效文：《中國(guó)海商法論》，會(huì)文堂新記書(shū)局，民國(guó)三十五年版，第9、10頁(yè)；

[9] 王效文：《中國(guó)海商法論》，第9頁(yè)

[10] 《海商法》中，同一條文的不同款項(xiàng)或前后部分，可能有不同來(lái)源，這從上述表格中可以很清楚的看出。在作統(tǒng)計(jì)分析處理時(shí)，為方便起見(jiàn)，某條某款或某條前段、后段視為一條，因此造成統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所顯示之條文總數(shù)多于174條，百分比總和大于100%。

[11] 劉篤：《海商法論》，國(guó)立同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)會(huì)，民國(guó)三十六年版，第5頁(yè)。

[12] 因?yàn)椤逗４刹莅浮分苯觼?lái)自日法，而日法又仿自德法，所以，通過(guò)比對(duì)兩者，即為考察《海商法》對(duì)德、日兩國(guó)海商法律的移植。

[13] 張生：《中國(guó)近代民法法典化研究（1901至1949）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第198頁(yè)。

[14] 韓久龍：《論胡漢民的三民主義立法思想》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第2期?！按_立統(tǒng)一的立法精神”的確會(huì)對(duì)立法產(chǎn)生積極影響。見(jiàn)張生：《中國(guó)近代民法法典化研究》，第199頁(yè)。

[15] 劉篤：《海商法論》，第141頁(yè)。

[16] 張生：《中國(guó)近代民法法典化研究》，第204頁(yè)。

[17] 韓久龍：《論胡漢民的三民主義立法思想》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第2期。

[18] 張生：《中國(guó)近代民法法典化研究》，第206頁(yè)。

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