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制憲權(quán)理論的反思：論民國初年憲法秩序危機的根源

作者：徐辰（中國政法大學(xué)法律史專業(yè)博士研究生）

來源：《原道》第24輯，陳明 朱漢民主編，東方出版社2014年出版

時間：孔子二五六八年歲次丁酉正月廿二日丙子

          耶穌2017年2月18日

摘要：制憲權(quán)是制定憲法及創(chuàng)造法秩序的權(quán)力，是討論憲法秩序正當(dāng)性的核心概念。以制憲權(quán)的視角檢視民國初年的憲法史，可以發(fā)現(xiàn)以《臨時政府組織大綱》與《臨時約法》為代表的民初制憲成果，皆為少數(shù)政治精英的憲法藍圖而已，并不具備普遍的民意代表性，這是民國的憲法秩序始終未能走出“制憲循環(huán)”的重要原因。另一方面，民初制憲者們又過度地強調(diào)事前的設(shè)計理性，而忽略了憲法秩序形成以后的憲法的規(guī)范性意義。他們錯誤地以為，在“制憲時刻”中，可以藉由制憲權(quán)瞬間性地確立起憲法秩序的正當(dāng)性，而事實上，正當(dāng)性的確立往往是一個動態(tài)的生成過程。以制憲權(quán)為中心反思民初憲法秩序，并在歷史的梳理中反思既有的制憲權(quán)理論，兼有歷史及現(xiàn)實的意義。

關(guān)鍵詞：民國初年；憲法秩序；制憲權(quán)；憲法保障制度

耶利內(nèi)克（Jellinek）曾謂：“無論人們是否愿意承認，根本法和其他法律同樣不可避免地要被卷入歷史事件的洪流之中”。[i]但是，作為法秩序體系的基石，憲法又必須抵制一切外來的沖擊，維系法秩序的安寧。這是立憲主義的歷史難題，民國初年憲法史的癥結(jié)亦在于此。制憲權(quán)作為法律帝國疆域的“界碑”，恰恰處在了這種風(fēng)云際會的歷史鋒面。民國初年頻頻制定憲法或憲法性法律，但是它們的制憲權(quán)基礎(chǔ)往往極其薄弱，不足以形成憲法共識，更無法整合國家的法秩序。所以，民初的憲法秩序始終未能走出阿克曼（Ackerman）所謂“憲法政治”（constitutional politics）的非常狀態(tài)，而“常態(tài)政治”（normal politics）竟成為了一個無法企及的幻境。筆者相信，研究制憲權(quán)問題可以為民初憲法秩序的困境提供重要的法律史解釋，同時也能為當(dāng)代提供歷史借鑒。

一、制憲權(quán)的概念及其歷史

所謂制憲權(quán)，是指制定憲法及創(chuàng)造法秩序的權(quán)力。法國的西耶斯（Sieyès）在《第三等級是什么》中，首次提出了制憲權(quán)的概念。在這本著作里，西耶斯旨在區(qū)分“制定憲法的權(quán)力”（即制憲權(quán)）和“憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力”（即憲定權(quán)），其中的“制定憲法的權(quán)力”是本源性的權(quán)力，而“憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力”不過是前種權(quán)力的派生而已。制憲權(quán)概念的提出，有著不可估量的價值，它解釋了法秩序的正當(dāng)性（legitimacy）基礎(chǔ)，但西耶斯的學(xué)說，尚嫌粗略。而且法實證主義興起后，制憲權(quán)概念受到挑戰(zhàn)，逐漸式微。[ii]

在施密特（Schmitt，亦譯作施米特）的學(xué)說中，制憲權(quán)思想恢復(fù)生命力，并趨于宏大而且精密。施密特以決斷主義的“政治法學(xué)”而負有盛名，他認為制憲權(quán)是存在于法秩序之上（與之外）的始源性權(quán)力，是主權(quán)者（人民）所享有的權(quán)力。顏厥安教授指出，施密特將主權(quán)者的意志看作是一切法規(guī)范的基礎(chǔ)，主權(quán)者至高無上，并如影隨形地跟著所有法規(guī)范，而且不受其拘束。[iii]所以，施密特很注重直接民主，他認為公民投票的直接立法是主權(quán)者直接的意思，代表更高的理性，優(yōu)于國會的立法，在國會的代表性喪失而且不被信任時，尤其如此。[iv]另外，施密特還區(qū)分了“憲法”（Verfassung）與“憲法法律”（Verfassungsgesetz）的概念，前者是所謂“絕對的憲法概念”，是主權(quán)性決斷的產(chǎn)物；后者是所謂“相對的憲法概念”，是具體規(guī)范的集合，是次要的、技術(shù)的與附隨的東西，這種概念的界定讓憲法難以絕緣于政治。[v]施氏憲法學(xué)的理論推導(dǎo)順序是：制憲權(quán)→憲法→憲法法律→憲定權(quán)。他的學(xué)說，雖然不乏智識上的刺激性，但是卻取消了法秩序的獨立地位，最終法秩序的規(guī)范性被“決斷主義”裹挾而去，其憲法學(xué)也淪為了政治的婢女。該時代的另一位公法學(xué)巨擎凱爾森（Kelsen）則把法秩序的終極根據(jù)訴諸“基本規(guī)范”的概念，他試圖以此為基址，建立純粹的法秩序體系?！盎疽?guī)范”雖然可以劃定法里法外，摒除一切非規(guī)范性的因素，從而維護法規(guī)范的純粹性，但它終究只是一個學(xué)理上的假設(shè)，并非實然的存在，有流于形式主義的嫌疑，并沒有徹底地解決法秩序的正當(dāng)性根源的問題，從而留下了巨大的理論真空。在1930年代，以“日耳曼民族主義”為中心思想的德國法西斯主義興起并趨于泛濫，魏瑪憲制崩潰，實證主義亦失其附麗。

二戰(zhàn)結(jié)束以后，因為自然法思想的復(fù)興，各國法學(xué)界都試圖從法的形式主義與實證主義中擺脫出來，并趨于承認存在“不法之法”與“法上之法”。此種思潮也影響到了憲法學(xué)領(lǐng)域，現(xiàn)代憲法學(xué)認為雖然憲法的制定是一種超出法秩序范疇的主權(quán)性決斷，但是作為立憲主義意義上的制憲，它必須維護以人格尊嚴(yán)為中心的基本權(quán)利，若違背這個本質(zhì)要求，那么該種秩序的創(chuàng)造，便沒有制憲權(quán)的意義，而僅僅是非法的暴力罷了。[vi]所以，現(xiàn)代意義下的制憲權(quán)，是人民主權(quán)與人權(quán)兩種理念的結(jié)合。本文以制憲權(quán)為中心，反思民初的憲法秩序，并不意味著要以現(xiàn)代意義下的制憲權(quán)，苛責(zé)民初的制憲者，那種后人對前人的自負性評判不是本文的旨趣。本文只是希望從這段并不算遙遠的記憶中，尋求一種對歷史的合理性解釋，并為當(dāng)代提供借鑒。而制憲權(quán)恰恰是一切的關(guān)鍵所在，誠如許志雄教授所言，“憲法的正當(dāng)性屬于近代憲法學(xué)課題，有關(guān)疑問必須從制憲權(quán)的角度考察。換言之，于探討憲法的正當(dāng)性問題時，制憲權(quán)法理乃不可或缺的準(zhǔn)繩”。[vii]

二、《中華民國臨時政府組織大綱》的制憲權(quán)問題

（一）《中華民國臨時政府組織大綱》與清季立憲的關(guān)系

八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭以后，清政府陷入了前所未有的政治危機之中，迫使以慈禧太后為首的執(zhí)政集團開始思考擺脫內(nèi)外交困局面的辦法。立憲主義的日本在日俄戰(zhàn)爭（1904年—1905年）中的勝利對中國來說，是一個極大的刺激，讓中國看到了走出歷史低谷的希望。所以清政府乃應(yīng)朝野所請，宣示預(yù)備立憲。清政府選派大臣出洋考察政治，組織人員編譯西方憲政資料，并成立了籌備立憲的機關(guān)，這不僅是對康有為、梁啟超維新變法的恢復(fù)，而且走得更遠。

但是，清政府畢竟是保守的，官方主導(dǎo)的立憲未必能滿足越來越激揚的民意。首先是就預(yù)備立憲的時間，民眾等得越來越不耐煩，要求縮短預(yù)備年限。后來又有全國性的國會請愿運動，要求速開國會，并迫使清政府先成立了諮議局與資政院，分別作為省議會與國會的預(yù)備。但等到憲政編查館與資政院起草的《欽定憲法大綱》正式出臺后，則民意大失所望，一時之間輿情鼎沸?！稓J定憲法大綱》的內(nèi)容主要仿自日本《明治憲法》，而且更為保守，它以“君上大權(quán)”為主要內(nèi)容，可以說它是專制政治的憲法化，只不過是給君主獨裁披上了一件憲法的新衣而已。這反映出了清政府的愚昧，此種行徑無疑是把龐大的立憲派勢力推向了反對者的陣營。而清政府隨后的鐵路國有化政策則更是激起了普遍的不滿，四川保路運動最終成為了革命爆發(fā)的導(dǎo)火索。1911年，辛亥革命爆發(fā)，不出一月，便有十余省份相繼宣布獨立，由獨立省份各自制定的軍政府臨時約法以及各省代表聯(lián)合制定的《中華民國臨時政府組織大綱》，正是對清季立憲的回應(yīng)，革命派藉此否定清政府的權(quán)威，另立法統(tǒng)，尋求新的制憲出路。

在各省獨立浪潮的威懾下，清政府被迫拋出了《憲法重大信條十九條》，向全國表明其立憲誠意，從內(nèi)容看《十九信條》是議會君主制的憲法性文件，是符合立憲主義精神的，這也是清季立憲對革命派《臨時政府組織大綱》的回應(yīng)。可是為時已晚，各方對清政府已缺乏政治信任，南北和談最終并不以《十九信條》為框架展開，無論是南方的革命派，還是北方以袁世凱為中心的北洋集團都決定突破既有的政治格局。關(guān)于南北雙方的博弈，擬在下文中再作展開，這里要指明的是，《臨時政府組織大綱》與清季立憲之間的相互回應(yīng)關(guān)系：正是對《欽定憲法大綱》的不滿，促成了清政府的徹底孤立，《臨時政府組織大綱》即由這種反對聲匯集而成。而《十九信條》亦是以此為背景的回應(yīng)，但清季立憲的最終失敗已成定局，《十九信條》也充當(dāng)不了救命稻草的歷史角色。總之，《臨時政府組織大綱》是清季立憲軌道之外另一條憲法道路，它并非清季立憲在法統(tǒng)上的延續(xù)，恰恰相反，它的制定正是為了斬斷這其中的法統(tǒng)紐帶。

另外，需要說明的是，雖然《臨時政府組織大綱》只是臨時性的政府組織法，并沒有冠以憲法之名，但必須指出的是，當(dāng)時獨立各省的模仿對象正是美國獨立戰(zhàn)爭時期獨立各州的做法，而美國初建時的《邦聯(lián)條例》與《美利堅合眾國憲法》所規(guī)定的也都不過是政府組織制度而已。而且，《臨時政府組織大綱》第二十一條規(guī)定“臨時政府組織大綱施行期限，以中華民國憲法成立之日為止”，從這個條款也可以看出《大綱》是“中華民國憲法”的暫時替代者，在過渡時期它處于法秩序的頂峰。所以，必須承認《臨時政府組織大綱》不僅僅是一部臨時政府組織法，它還具有臨時憲法的性質(zhì)。[viii]

（二）《中華民國臨時政府組織大綱》的若干法理分析

辛亥革命爆發(fā)后，獨立省份各自為政，沒有統(tǒng)一的調(diào)度，戰(zhàn)爭形勢非常不利。所以，在湖北都督黎元洪與上海都督陳其美的先后呼吁下，各省派出代表召開了“各省都督府代表聯(lián)合會”，討論組建統(tǒng)一的臨時政府的事宜?！奥?lián)合會”推舉的雷奮、馬君武、王正庭起草了《臨時政府組織大綱》，同年12月該大綱由“聯(lián)合會”討論通過，并正式公布，以作為將來組建臨時政府的法律根據(jù)。從該大綱的制定背景，我們不難看出，它旨在創(chuàng)造新的法秩序，為新政權(quán)尋求正當(dāng)性，這也就涉及到了制憲權(quán)的問題。

首先需要討論的是，作為“制憲機關(guān)”的“各省都督府代表聯(lián)合會”究竟是不是一個有民主基礎(chǔ)的機關(guān)？我們知道，“聯(lián)合會”的代表都是各省都督的代表，而非各省民眾的代表，所以“聯(lián)合會”在形式上缺乏民意的代表性。以嚴(yán)格的制憲權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)，來衡量《臨時政府組織大綱》的制定方式時，它的正當(dāng)性便值得推敲了。一般認為，制憲權(quán)基礎(chǔ)的獲得必須具備下列兩個要件：①憲法必須是以民主的方式制定；②憲法必須符合人民主權(quán)與人權(quán)的理念。但我們必須看到，即使在西方制憲史上，也不可能所有的制憲都完全符合制憲權(quán)的所有要求，這是學(xué)說理論遭遇歷史現(xiàn)實的必然結(jié)果。在特定的歷史背景下，制憲必然要受到各種條件的制約，像美國1780年馬薩諸塞州憲法那么經(jīng)典的制憲確實少之又少，該州將特別會議代表們起草的憲法，付諸全民公決以獲得他們的承認，自然是最理想的制憲方式。[ix]不過，辛亥革命中的中國并不存在這樣的歷史條件，且不說各省都督是否有誠意擁護真正的民主共和，或當(dāng)時的國民有無足夠的憲法意識來表決根本法，光是南北對峙的分裂局面就不可能有全民公決的條件。而緊迫的戰(zhàn)爭形勢，也不可能讓獨立各省從容地選舉代表，組織代議機關(guān)，當(dāng)時最重要的任務(wù)就是協(xié)調(diào)獨立各省的關(guān)系，形成軍事上的結(jié)盟，并謀求政治上的正當(dāng)性。在當(dāng)時君主體制的背景下，各省能夠派出代表，會同協(xié)商政治問題，議決臨時憲法，且以蘊含了人民主權(quán)理念的共和政體為政治追求，這就顯示了民主正當(dāng)性。本文認為，在民初特殊的歷史條件下，《臨時政府組織大綱》的制憲權(quán)意義值得肯定。

《臨時政府組織大綱》的制定為民初憲法秩序的草創(chuàng)提供了法規(guī)范的支持。但是，如果我們認真考察一下《臨時政府組織大綱》的制定背景，我們就會發(fā)現(xiàn)這次制憲中潛伏的危機。因為，辛亥革命并不是一次徹底的自下而上的革命，“革命”陣營中存在著大量立憲派，甚至投機的舊官僚，他們順勢而起的目的是為了在新形勢下，撈取對自己有利的政治資本。他們反對的，不僅是舊有的法秩序，而且還有那個離心離德的滿清政府。[x]滿清政府在晚期對漢族官僚的排擠，以及它試圖通過新政強化中央集權(quán)的一系列做法，導(dǎo)致它不僅激發(fā)了朝廷里的滿漢矛盾，也加深了朝廷與地方之間的敵對意識。因此，當(dāng)武昌起義爆發(fā)后，便立即產(chǎn)生了“多米諾牌效應(yīng)”式的獨立浪潮。這些滿清政府的反對者們，成分新舊參雜，且各有打算。就以《臨時政府組織大綱》的制定者“各省都督府代表聯(lián)合會”為例，圍繞著“各省都督府代表聯(lián)合會”的召開地點，便已有一場湖北軍政府與江浙滬軍政府之間的權(quán)力角逐。必須指出的是，這時離武昌起義的爆發(fā)，不過一月而已，且南北激戰(zhàn)正酣，獨立各省之間便已有這樣的勾心斗角，情勢如斯，令人實在難以樂觀。所以，作為這種情勢下的政治決斷，《臨時政府組織大綱》的制憲權(quán)基礎(chǔ)實在不容樂觀，它創(chuàng)造的法秩序隨時可能因為決斷主體（獨立各省都督府）的政治問題而終結(jié)。而且從《臨時政府組織大綱》的內(nèi)容來看，則誠如楊幼炯先生指出的那樣，除了采用共和政體外，《臨時政府組織大綱》的內(nèi)容沒有真正體現(xiàn)民主的精神，比如該大綱規(guī)定臨時大總統(tǒng)由各省都督代表組成的參議院選出，這樣的話，臨時大總統(tǒng)的產(chǎn)生基本上只是各省軍人的擁戴而已。同時，關(guān)于參議院的會議，竟然沒有到會的法定人數(shù)的規(guī)定，而它的決議卻只需到會參議員過半數(shù)決定即可，這樣則導(dǎo)致只要二三人亦可開會，并決定一切重大事項，這種制度設(shè)計的危險性，不言可喻。[xi]而且，該大綱對于人民的基本權(quán)利與義務(wù)也毫無規(guī)定，可見它沒有蘊含人權(quán)的理念。因此，《臨時政府組織大綱》實際上只是各省都督府斗爭與妥協(xié)的產(chǎn)物，除了“民國”這個蘊含了人民主權(quán)意味的口號外，它并沒有真正彰顯制憲權(quán)的精神。

總而言之，《臨時政府組織大綱》雖然是近代中國第一次宣揚了“人民制憲”理念的歷史性事件，但它終究只是獨立各省都督府的一個政治決斷，它以各省都督府的實力，而非直接的民意，作為決斷的政治基礎(chǔ)，這個基礎(chǔ)因為各省之間聯(lián)盟關(guān)系的松散性，呈現(xiàn)很大的不穩(wěn)定性。同時，在強勢的北方軍隊的步步緊逼下，這個決斷所創(chuàng)造的法秩序也被推到了崩潰的邊緣。

三、《中華民國臨時約法》的制憲權(quán)問題

（一）《中華民國臨時約法》與《清帝遜位詔書》的關(guān)系

如上文所述，《中華民國臨時政府組織大綱》有諸多原理與技術(shù)上的缺陷，所以“各省都督府代表聯(lián)合會”對它又進行了數(shù)次修正。1912年1月2日，代理參議院成立，它繼續(xù)對《臨時政府組織大綱》進行修正。1月5日，代理參議院提出在大綱中加入有關(guān)人民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定的議案。鑒于增加了關(guān)于人民權(quán)利義務(wù)的章節(jié)，以“政府組織大綱”為名稱已經(jīng)不再適宜，代理參議院決定將新擬定的修正案更名為《大中華民國臨時約法草案》。1月28日，臨時參議院成立，它對該修正案繼續(xù)進行審議。在臨時參議院對《大中華民國臨時約法草案》的審議過程中，南北和談取得了重大突破，雙方約定：以清帝退位為條件，南京臨時政府方面則支持袁世凱出任臨時大總統(tǒng)。在這種新局勢下，同盟會主導(dǎo)下的臨時參議院為了形成未來有利于自己的憲法秩序，加快了《草案》的審議，在2月7日到3月8日短短38日里，臨時參議院進行了多次審議并最終完成了三讀程序，頒布了《中華民國臨時約法》。從中可以看出，《中華民國臨時約法》是修正《中華民國臨時政府組織大綱》的產(chǎn)物，它是后者所創(chuàng)造的法秩序的延續(xù)。但由于《臨時政府組織大綱》的簡陋與缺陷，它留下了很多根本性的憲法問題有待決斷。所以，《臨時約法》并不僅僅只是《臨時政府組織大綱》的修正而已，其實也是一次新的主權(quán)性決斷，是一次獨立的制憲，它既填補了前者遺留的很多空白，也對《大綱》做出了很多根本性的改變。

就在南方加緊審議《臨時約法草案》的過程中，1912年2月12日清帝頒布詔書，宣布退位，詔書表示“將統(tǒng)治權(quán)公諸全國，定為共和立憲政體”，還特別提到“由袁世凱以全權(quán)組織臨時共和政府”。[xii]袁世凱試圖通過這個遜位詔書，來論證新政權(quán)合法性的基礎(chǔ)。袁世凱這樣做的目的在于，希望通過這種論證，確立以他自己為代表的北方集團的正統(tǒng)性，從而否定南方的臨時政府的法統(tǒng)。南北雙方就此發(fā)生了激烈的爭論，最后袁世凱被迫承認了南京臨時政府(而非遜位的清室)的法統(tǒng)地位，這也就保障了《中華民國臨時政府組織大綱》確立的法秩序在形式上得到了延續(xù)。但是，這個結(jié)果也埋下了后來沖突的種子。因為以袁世凱為中心的北洋集團是中國當(dāng)時最強大的一股政治勢力，它并非缺乏足夠的軍事實力平息南方的“叛亂”，而是試圖以之為籌碼，謀取自身利益的最大化，很明顯它沒有達到預(yù)期的目標(biāo)。這樣的結(jié)果意味著，它對由南方來主導(dǎo)民初憲法秩序這一事實不可能滿意，一旦有其他誘因，它必然會選擇擺脫既有格局的拘束，建立對自己有利的憲法秩序。高全喜教授指出，《臨時約法》并不是民國立國之基的唯一臨時憲法，它不能獨自擔(dān)負立國之本的憲法名分，他認為應(yīng)當(dāng)把《清帝遜位詔書》作為《臨時約法》的姊妹篇來看待，它們共同在民國的肇始之際為新的法秩序奠定了根基。[xiii]雖然在袁世凱稱帝后，因其已經(jīng)背叛了《清帝遜位詔書》（詔書授權(quán)袁氏組織共和政府，而非自居帝位），所以詔書的授權(quán)歸于消滅，且繼任總統(tǒng)黎元洪承認的法統(tǒng)是《臨時約法》，如此則詔書在憲法上的重要性乃趨于微弱。[xiv]但此論斷仍指明了這樣一個不容否定的事實：《臨時約法》的制憲權(quán)基礎(chǔ)并未包括眾多未宣布獨立的北方省份，從法規(guī)范的角度看，它們是在《清帝遜位詔書》的作用下，實現(xiàn)君主制到共和制的轉(zhuǎn)型。而且，正是因為《清帝遜位詔書》在憲法上的重要性趨于微弱，《臨時約法》這部“不能獨自擔(dān)負立國之本”的根本法，終究沒能奠定民國的憲法秩序，反而成為了南北聚訟的中心話題。

（二）《中華民國臨時約法》的若干法理分析

當(dāng)然，從《臨時約法》的內(nèi)容看，這部臨時性憲法頗具可觀之處。例如《臨時約法》第一條規(guī)定：“中華民國由中華人民組織之”，第二條規(guī)定：“中華民國之主權(quán)，屬于國民全體”，這兩條揭橥了人民主權(quán)的理念，從而也在名義上論證了《臨時約法》的制憲權(quán)基礎(chǔ)。同時，《臨時約法》的第二章《人民》規(guī)定了人民廣泛的權(quán)利，而且還通過第5條、第6條特別彰顯了平等與自由的憲法原則。而《臨時約法》的第六章《法院》也填補了《臨時政府組織大綱》在司法方面的空缺?？梢哉f，這些都是在《臨時政府組織大綱》基礎(chǔ)上的重大完善，反映了《臨時約法》制定者們在制憲理念與技術(shù)上的進步。而且，從《臨時約法》的制定方式看，它也比《臨時政府組織大綱》更具民主性，它是由一個初具規(guī)模的代議機關(guān)臨時參議院制定的，它的制定也遵循了制憲的諸多民主程序。

但是，《臨時約法》仍有很多重大的缺陷，最嚴(yán)重的就是“因人設(shè)法”的問題。在國內(nèi)局勢尚不明朗的情況下，南方代表們紛紛主張采用美國式的總統(tǒng)制，而在南北和議取得重大突破，袁世凱成為臨時大總統(tǒng)已成定局的情況下，匆匆通過的《臨時約法》又改采法國式的責(zé)任內(nèi)閣制，試圖虛化臨時大總統(tǒng)的權(quán)力，讓其處處受到內(nèi)閣副署權(quán)的掣肘。這是《臨時約法》制定者們在北方代表缺位的情況下，單方面啟動的制憲，雖然名義上宣示著“中華民國之主權(quán)，屬于國民全體”的法理，但實際上卻是希望把他們自己的制憲意見，強加到缺位的北方諸省之上，這有悖于人民主權(quán)的原則。因此，《臨時約法》并不具備普遍的制憲權(quán)基礎(chǔ)，它起不到整合國家的作用，恰恰相反，它在共和初創(chuàng)之時就埋下了無窮的隱患，并在南北之間刻下了難以消磨的憲法裂痕。一個國家的長治久安有賴于憲法的安定性，而憲法要獲得安定性，則必須獲得廣泛的制憲權(quán)基礎(chǔ)，《臨時約法》制定者們以為捷足先登就可以取得憲法上的優(yōu)勢，這恰恰是憲法意識淡薄的體現(xiàn)。各種利益之間的對話、博弈，是憲法的民主基礎(chǔ)所在，省略掉這個重要環(huán)節(jié)的憲法，只是無根之草，難以逃脫凋零、枯萎的歷史命運。

《臨時約法》制定者們“因人設(shè)法”的這種一廂情愿的做法實在是不明智的，其手段則拙劣甚至幼稚，特別是在否定《清帝遜位詔書》的法統(tǒng)地位后，這種冒失的舉措進一步加深了北洋集團的不滿，這就是前文提到的促使北洋集團擺脫既有格局去重建法秩序的一個重要誘因。從后來的歷史可以看到，在袁世凱決意打破這種政治格局時，同盟會（或改組后的國民黨）在袁世凱那老辣的政治手腕與強勁的實力后盾下，毫無還手之力，在政治、軍事的角逐中都敗得一塌糊涂。若非袁世凱后來自掘墳?zāi)故降胤Q帝，招致舉國反對，飲恨而終，則歷史恐怕又是另一番景象。這是“因人設(shè)法”直接的歷史苦果，《臨時約法》的制定者們已自食之，但更惡劣的影響在于它開了“因人設(shè)法”的先例，而且還是以作為法秩序根基的臨時性憲法為對象，后面北洋時期的歷屆政府便紛紛起而仿效，玩弄憲法于鼓掌之中，對憲法毫無敬畏之心，這些都是民國初年政局動蕩的重要原因?？梢哉f在整個北洋政府時期，中國自始至終都沒能走出“制憲時刻”的非常狀態(tài)，袁世凱的《中華民國約法》是制憲，段祺瑞在趕走復(fù)辟清室的張勛后，宣稱自己是“再造共和”并重新選舉國會，是制造憲法秩序上的斷裂，自然也是為憲法秩序的重構(gòu)做輿論方面的準(zhǔn)備（但“安福憲法”最終未能出臺），曹錕為了謀取合法性地位捧出的1923年《中華民國憲法》，也是制憲。甚至1920年代的省憲運動（即聯(lián)省自治運動），也是制憲，而且這種制憲主體的多元化，既是地方軍閥參與制憲鬧劇的表現(xiàn)，也是當(dāng)時大一統(tǒng)政治局面趨于徹底崩潰的一種體現(xiàn)。

四、反思與借鑒

（一）關(guān)于民初憲法秩序的反思

民國初年頻繁的制憲，是國家秩序與法秩序長期動蕩的標(biāo)志，同時也是憲法共識厥失的表現(xiàn)。而這一切莫不可以追溯到《臨時政府組織大綱》與《臨時約法》制定中的種種問題。在《臨時政府組織大綱》與《臨時約法》斬斷了與清季立憲之間的紐帶，又否定了《清帝遜位詔書》的法統(tǒng)后，卻沒有任何補救舉措，導(dǎo)致北方各省人民長期被排斥在制憲權(quán)主體之外。這就導(dǎo)致了從《臨時政府組織大綱》到《臨時約法》這條制憲脈絡(luò)中存在的正當(dāng)性問題一直沒有得到修復(fù)，民初的憲法秩序自始至終都缺乏完整的制憲權(quán)基礎(chǔ)。而在北方集團（作為強勢方）勉強接受南方集團主導(dǎo)的法統(tǒng)后，南方又出現(xiàn)了一個大的轉(zhuǎn)向，將《臨時政府組織大綱》規(guī)定的總統(tǒng)制轉(zhuǎn)為《臨時約法》規(guī)定的內(nèi)閣制，這是對北方集團的再度刺激，最終導(dǎo)致了北方起而推翻既有憲法格局。[xv]北方在這場沖突中取得壓倒性的勝利，從而破壞了既有的政治平衡，袁世凱乃逐漸萌生稱帝的野心，他試圖以君主代替憲法作為權(quán)威的終極根據(jù)，藉此收拾紊亂的政治局面。這自然是歷史的倒退，但也是袁世凱這舊式官僚的時代局限性所致。而作為當(dāng)時不可替代的鐵腕政治人物，袁氏之死也意味著國家失去了整合各方政治力量的中心，法秩序體系便趨于徹底崩盤。更為重要的是，這種缺乏對話性與妥協(xié)性的政治文化形成后，國家與法的秩序便難以收拾，不但北洋歷屆政府無法收拾，貌似集權(quán)的國民黨政府也無法統(tǒng)合已經(jīng)渙散的秩序。[xvi]亨廷頓（Huntington）指出：“如果社會和經(jīng)濟變革破壞或摧毀了人們結(jié)社的傳統(tǒng)基礎(chǔ)，獲得高水平的政治發(fā)展便依賴于人們形成新的結(jié)社的能力”，而中國近代的問題正在于此，它一方面摧毀了傳統(tǒng)的政治基礎(chǔ)，另一方面又缺乏構(gòu)建一個現(xiàn)代性的政治共同體的能力。[xvii]

另外，《臨時政府組織大綱》、《臨時約法》以及北洋政府時期的所有制憲活動，都存在一種制憲理念的錯誤，它們不是以人民主權(quán)與人權(quán)為目的，而是試圖將制定者的憲法藍圖強加給它的敵對方以及全體人民。這種制憲缺乏穩(wěn)固的制憲權(quán)基礎(chǔ)，只要政治局勢波動，它就隨著制憲者所屬派系而歸于失敗。后來居上的派系自然又會延續(xù)這種做法，結(jié)果亦然。同時，制憲方式的民主性也被任意扭曲了，《臨時政府組織大綱》由各省都督府代表制定，其制定方式缺乏民主性，自不待言。《臨時約法》的制定者臨時參議院的民主基礎(chǔ)也并無多大改善，在《臨時約法》的制定過程中，同盟會還運用它內(nèi)部的權(quán)威影響同盟會議員的表決?！杜R時約法》的起草與審議，的確很難被認為是一個公共意志（general will）的形成過程，它缺乏民意的代表性，而只是少數(shù)精英政治家的主張。北洋政府時期，涌現(xiàn)出來的形形色色的請愿團、包圍會場的軍警憲兵以及明碼標(biāo)價地賄賂議員等等，讓國會連普通決議都難以獨立作出，更何況牽涉深遠的制憲，制憲方式的民主性被扭曲殆盡，成為了一場又一場的徹底的鬧劇。

民初制憲多是為了建立新的法統(tǒng)，但它們往往都缺乏堅實的制憲權(quán)基礎(chǔ)，制憲者們關(guān)注的是制憲所帶來的政治效果，似乎只要制憲了，就擁有了絕對的正當(dāng)性。他們對正當(dāng)性（制憲權(quán)）的理念——人民主權(quán)與人權(quán)，缺乏關(guān)注的熱情，對制憲方式的民主性也缺乏較真的精神。以《臨時約法》為例，作為民國初年最重要的一部臨時性憲法，南方最初竟然命令臨時政府的法制局負責(zé)起草，而不是提請作為最高民意機關(guān)的臨時參議院起草，所幸該局局長宋教仁堅持認為不妥，否則《臨時約法》因為北方人民缺位本就薄弱的人民主權(quán)性，還要再大打折扣。而《臨時約法》的人權(quán)條款，則完全沒有具體的制度保障，章士釗當(dāng)時即敏銳地指出這些人權(quán)條款“不為虛文乎？”[xviii]至于制憲的方式，如前文所述，《臨時約法》的制定者不僅缺乏民意的代表性，而且在制定過程中受到了來自議院以外的各種影響，例如同盟會對其在臨時參議院中的成員即施加了很多影響。而在這種情況下，長期號召護法的孫中山竟然在1921年《五權(quán)憲法》的演說中說道，“約法里頭，只有‘中華民國主權(quán)屬于國民全體’的那一條，是兄弟所主張的，其余都不是兄弟的意思”，[xix]顯然孫中山對《臨時約法》尚未能完全按其個人意志制定心存不滿。試問這樣制定的臨時性憲法，怎么可能締造穩(wěn)定的憲法秩序呢？因此，民國初年的憲法秩序也就難以告別“憲法政治”而回歸“常態(tài)政治”了。所有的制憲者們，都是把法秩序的斷裂，看作是新的“制憲時刻”（即重構(gòu)正當(dāng)性的契機），故此他們樂此不疲地制造新的法秩序的斷裂點，歷史也就走入了從制憲到廢憲的循環(huán)往復(fù)之中。正是因為《臨時政府組織大綱》與《臨時約法》未能在民國肇始之際，提供一個堅實的法秩序基礎(chǔ)，民國初年才陷入了頻繁制憲的歷史循環(huán)之中。劉仲敬先生指出，民國像雅典和弗洛倫薩一樣，是一個不折不扣的憲法實驗室，這確實是對民國制憲史的一個貼切比喻。[xx]凡此種種，皆值深思。

另外，值得注意的是，本文對民初精英制憲有著一定的批判，因為它對設(shè)計理性（制憲）的過度強調(diào)，導(dǎo)致了激進主義的高揚。但必須指出的是，中國古代的“精英制憲”與民國初年的精英制憲有著完全不同的意蘊。中國古代雖然沒有命名為“憲法”的法典，但實際意義上的憲法性規(guī)范卻早已存在，比如在中國歷史上負有盛名的《洪范》與《周禮》，便相傳分別為箕子與周公所作，而孔子刪述六經(jīng)，亦被認為是“為漢家立法”，并獲得“素王”的稱譽。至于后世的“制憲”，則多是對前述圣人立制的模仿，而且參與模仿者，亦是各該時代的精英人物（君主與士大夫）。一般說來，古代的“精英制憲”恪守了“天道”至上的原則，這是中國“天人合一”宇宙觀所決定的，因而所謂“制憲”往往是效法“天道”的結(jié)果。且古代（尤其是理學(xué)興起以后）的“道統(tǒng)”觀念也賦予“制憲”以某種前提性的價值判斷。在中國歷史上，儒家在意識形態(tài)方面處于核心地位，這保障了儒家核心價值在典章制度中的薪火相傳。[xxi]而通過漢代察舉制度以及隋唐以后的科舉制度，所形成的儒家官僚政治體系，則更促成了儒家價值判斷的穩(wěn)定，君主在龐大的官僚體系的反制下（儒家士大夫秉持“從道不從君”的理念），也難以隨意更改“憲法”（典章制度）的核心原則。無論是“天道”，還是“道統(tǒng)”，都秉持著某種超越的精神，或者說它具有“自然法”與“高級法”的意義，這種超越精神消除了激進主義的潛在危險。另外，如前所述，中國古代的“制憲”多是對三代圣人立制的模仿，這種模仿所蘊含的尚古精神，保障了中國政治文化的延續(xù)性，因為尚古實際上是一個文明的不斷的回溯過程，在一次次的回溯中，傳統(tǒng)得以承傳不息。這些都是中國古代“精英制憲”不同于民初模式的地方。

（二）關(guān)于制憲權(quán)概念的反思

民初循環(huán)式的制憲史，讓我們不禁要反思，真的存在一個所謂的“制憲時刻”嗎？通過一次制憲，哪怕是最完美的制憲——既反映人民主權(quán)與人權(quán)的理念，也符合民主制定方式的要求——它就真的可以一勞永逸的解決憲法秩序的根本問題嗎？其實不然，以美國1787年聯(lián)邦憲法為例，費城制憲自然是傳為美談的經(jīng)典制憲，但1791年即有《權(quán)利法案》的出臺，對憲法作出了重大修正，此后陸續(xù)有新的憲法修正案出臺，迄至今日已有27條修正案。而自“馬伯里訴麥迪遜案”以來，美國聯(lián)邦最高法院取得了憲法解釋權(quán)，它以此審查各種具體的違憲事件，并借此建立了無數(shù)抽象的憲法性規(guī)則。無論國會的修正案，還是聯(lián)邦最高法院的解釋，都帶來了憲法的變遷，而變遷的目的是讓憲法獲得制度的生命力。憲法在美國崇高的地位，不是簡單地來自費城制憲的光榮時刻，而是來自于人民對憲法日積月累的信賴。也因為如此，日本法學(xué)界提出了將制憲權(quán)概念“永久性封凍”的主張，但這種主張也許太過激烈了。誠如小林直樹教授指出的那樣，制憲權(quán)仍是憲法學(xué)上“十分有用”的理論。它對于解讀憲法秩序的正當(dāng)性仍然具有非常深遠的意義，實在不宜輕易否定。小林直樹教授的說法，得到了日本憲法學(xué)多數(shù)學(xué)者的肯認。然而，如何消解“永久性封凍”主張中蘊含的對制憲權(quán)理論可能為意識形態(tài)所利用的歷史憂慮呢？筆者認為，可以藉由其他理論與制度的配合，讓制憲權(quán)理論獲得新的價值。具體言之，則是將憲法秩序及其正當(dāng)性之間的關(guān)系，由瞬間性調(diào)整為長久性，其中關(guān)鍵性的命題是“事實的規(guī)范性效力”，通過該命題，可以有效的完成這種價值轉(zhuǎn)變。

“事實的規(guī)范性效力”系德國著名公法學(xué)家耶利內(nèi)克所提出的概念，它認為是長期心理上的承認，賦予新規(guī)范以效力。[xxii]筆者非常贊同“事實的規(guī)范性效力”學(xué)說，而且筆者認為該觀點，不僅適合于“憲法變遷”的問題（耶利內(nèi)克提出該概念的本意，是為了論證“憲法變遷”），也同樣適合于憲法秩序正當(dāng)性的問題。憲法秩序的正當(dāng)性并不是一蹴而就的，而是一個卒年累月的生成過程。人民的心理承認是憲法秩序的正當(dāng)性的關(guān)鍵，它比制憲會議上的表決，甚至全民公決中的選票更有價值，它是歷史的理性，是前人今人共同創(chuàng)造的成果。且不說前人的制憲意志是否可以約束今人，今人的觀念也非是一成不改的，激情過后往往是冷靜的反思或新的激情，自然會“覺今是而昨非”，歷史既然處在永恒的流變之中，我們怎能希冀存在某種鼎定乾坤的“制憲時刻”。以法國制憲史為例，它是激情不斷呈現(xiàn)的歷史，在各個“制憲時刻”很難說缺乏正當(dāng)性，但旋即又有修憲甚至廢憲的事件，自1791年憲法到1958年憲法（即目前仍然生效的“第五共和國憲法”），法國經(jīng)歷了十多次制憲活動，這正是迷信“制憲時刻”的必然結(jié)果。反觀1949年由西德議會委員會制定的《基本法》，在它制定的時候德國已然分裂，且處于盟軍占領(lǐng)之下，不僅內(nèi)部的制憲權(quán)基礎(chǔ)不完整而且不可避免地要受外部的掣肘，內(nèi)外兩個方面的主權(quán)性都存在明顯的不足，制憲條件相當(dāng)不理想。但是，這部臨時性憲法通過長年的有效施行，得到了德國人民的衷心擁護，獲得了“事實的規(guī)范性效力”，修復(fù)了它在制憲權(quán)基礎(chǔ)方面的瑕疵，并得到了統(tǒng)一以后的東德人民的承認，從而成為了整個德國的根本法。聯(lián)邦德國憲法法院曾在1956年指出，《基本法》的正當(dāng)性在于，它“施行后始終通過國民的自由選舉予以確認”以及“憲法的內(nèi)容根植于以社會國家要素作補充的自由法治國家的發(fā)展傳統(tǒng)”，前者強調(diào)的是今人的“心理承認”，后者則是由“心理承認”長久以來所形成的傳統(tǒng)。在1980年代，德國學(xué)者斯登貝格（Sternberger）提出了“憲法愛國主義”概念，認為長期的“心理承認”凝聚成了堅定的憲法感情，此概念后來蔚為風(fēng)潮，顯示《基本法》受到了多數(shù)人的肯定與認同。因此，《基本法》突破了原先暫定性的限制，而建立起“永續(xù)性效力”。[xxiii]而“永續(xù)性效力”何以形成呢？通過美國、德國的憲法史不難看到，憲法保障制度是其中的關(guān)鍵（它實際上是制憲的“輔助性配合機制”），正是運作良好的憲法保障制度，讓憲法最終獲得了人民長久的“心理承認”，延續(xù)了“制憲時刻”的理想與光榮，并最終形成“永續(xù)性效力”。這確是值得我們借鑒的憲法經(jīng)驗。

（三）歷史借鑒

在1949年以后，中國實現(xiàn)了國家秩序的高度整合，結(jié)束了亂象紛呈的政治局面，這使得中國獲得了重建法秩序的良好條件。1949年全國政協(xié)制定的《共同綱領(lǐng)》即為法秩序重建的開端，它在中國憲法史上具有劃時代的意義，此后的中國獲得了政治上的高度統(tǒng)一，為憲法的良性運作提供了可能性。依照中國的憲制結(jié)構(gòu)，人民代表大會是“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)”，它是國家的核心機關(guān)，這就形成了一種類似于“議會中心主義”的政制結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)下，建立司法模式的憲法審查制度無疑會遭遇到法理上的巨大障礙。自社會國家（或福利國家）的時代來臨后，基于“生存照顧”的需要，法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）的規(guī)范性密度逐漸降低，在“服務(wù)行政”領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。

同時，政黨政治的發(fā)達，也削弱了立法機關(guān)的民意代表性，議員不再只是選民的代表，更是所屬政黨的代表。這帶來了新的權(quán)利危機，公民如何在強大的國家機器前保持獨立性，是所有立憲主義國家的重要議題，中國亦不例外。既然中國目前并不傾向于美國、德國的司法保障模式，那么就需要尋找其它適合的憲法保障制度作為中國的參考，只有建立了完善的憲法保障制度，才能為公民的權(quán)利筑造起最后的防線。同時，正如蘆部信喜教授指出的那樣，“憲法雖然是國家的最高法規(guī)范，但憲法的這種最高法規(guī)范性，有時卻會因為法律等下位的法規(guī)范或者違憲性質(zhì)的權(quán)力行使，而產(chǎn)生受到威脅或扭曲的事態(tài)。因此，有必要在事前防止可能招致憲法崩潰的政治動向，或者預(yù)先在憲法秩序之中建立事后可以糾正的措施”，[xxiv]所以憲法保障制度也是法秩序穩(wěn)定與否的關(guān)鍵所在。

法國憲法委員會（Conseil Constitutionnel）在中國學(xué)術(shù)界得到了頗多關(guān)注，大力提倡者也在所多有。法國憲法委員會由現(xiàn)任國家元首、參議院議長與國民議會議長各任命3人，此9名成員任期9年，不得連任，每3年更新其中的三分之一。除上述9名成員外，所有卸任的總統(tǒng)均為憲法委員會的終身成員。該委員會可以說是一個在政治上相當(dāng)穩(wěn)重的機構(gòu)。法國2008年修憲后，形成了所謂的“合憲性先決程序”（也可譯作“違憲性抗辯優(yōu)先程序”），憲法委員會從而啟動了事后審查機制。它的具體運作模式是：在訴訟過程中，公民可以提出“違憲性抗辯”，如果法院認為抗辯成立，即暫停訴訟，將憲法問題提交憲法委員會，待委員會作出裁定后，法院再繼續(xù)訴訟程序。[xxv]這種兼有政治性與司法性的憲法保障制度，頗具參考價值。[xxvi]當(dāng)然，無論哪種模式的憲法保障制度，只要能真正起到維護公民基本權(quán)利與國家憲法秩序的作用，即為優(yōu)良的制度。實際上，現(xiàn)行憲法早已將憲法保障托付給全國人大及其常委會，現(xiàn)行憲法第62條第2款賦予全國人大“監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)，第67條第1款賦予全國人大常委會“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)。因此值得深思的是，如何能夠提高全國人大及其常委會的監(jiān)督熱情與監(jiān)督技術(shù)，而在全國人大或其常委會內(nèi)設(shè)立以憲法監(jiān)督為職權(quán)的憲法委員會，也許仍然是一種比較可取的作法。林來梵教授指出，由于“合憲性的推定原則”的存在，建立這種憲法委員會并不會對現(xiàn)有權(quán)力的配置格局構(gòu)成過分的沖擊，而且由于憲法保障制度對權(quán)利的維護，它還可以化解事實與規(guī)范之間的矛盾，從而走出“良性違憲”的悖論。[xxvii]林教授還指出，全國人民代表大會具有雙重的主體地位，它既是最高國家權(quán)力機關(guān)，又是國家立法機關(guān)。以獲得人大（作為最高國家權(quán)力機關(guān)）授權(quán)的委員會去審查人大（作為立法機關(guān)）的立法，并不與我國現(xiàn)行的人民代表大會制度構(gòu)成邏輯上的沖突。[xxviii]

五、結(jié)語

總而言之，民國初年的政治精英們非常熱衷于制憲，而以《臨時政府組織大綱》與《臨時約法》為代表的制憲成果大多只是他們的憲法藍圖，不具備普遍的民意基礎(chǔ)。同時，民初制憲者們又錯誤地以為在“制憲時刻”中，可以瞬間性地確立起憲法秩序的正當(dāng)性，這是一種高度理想化的觀念。這種觀念過度地強調(diào)事前的設(shè)計理性，而忽略了憲法秩序形成以后的憲法的規(guī)范性意義。事實上，正當(dāng)性的確立往往是一個動態(tài)的生成過程。以“人民的心理承認”為核心命題的“事實的規(guī)范性效力”概念，是擺脫對“制憲時刻”盲目迷信的最佳理論構(gòu)造，它為憲法秩序的正當(dāng)性提供了全新的詮釋方式。循著“事實的規(guī)范性效力”概念的邏輯，我們必須更多地關(guān)注憲法保障制度，讓憲法獲得良好的制度性運作。而此種憲法保障制度的運作，又必然是一個兼有政治性與司法性的方式，而且會是一個政治性逐漸趨淡，而司法性逐漸轉(zhuǎn)濃的過程。

誠如高全喜教授所主張的那樣，中國立憲主義理想的實現(xiàn)是有階段性的，它是一個從“非常政治”走向“日常政治”，或者說從“政治憲政主義”走向“司法憲政主義”的過程。而這兩個階段并不是涇渭分明的，前階段雖然以政治性為主，但不可能絕對地排斥司法性，后階段則雖然以司法性為主，但也不可避免地會保留一定的政治性，前后階段之間的過渡是一個漸進（而非跳躍）的過程。而憲法保障制度實際上是制憲的“輔助性配合機制”，它可以讓“制憲時刻”的理想與光榮在“后制憲時期”獲得延續(xù)。而且在憲法保障制度的運作中，也必然存在一個從“政治憲政主義”向“司法憲政主義”的過渡，通過此種漸進式過渡，才能最終實現(xiàn)“用政治憲政主義之手摘取司法憲政主義之果”[xxix]的理想，并讓憲法秩序獲得長久的安定性。