【郝鐵川】不要用國學(xué)唱衰法治
不要用國學(xué)唱衰法治
作者：郝鐵川
來源：“法律讀庫”微信公眾號
時間：孔子二五六八年歲次丁酉三月初五日戊午
耶穌2017年4月1日
清華大學(xué)國學(xué)研究院院長、中國哲學(xué)史學(xué)會會長陳來先生近年來不遺余力地傳播儒學(xué)，精神可佩。
我讀了他的新著《中華文明的核心價值——國學(xué)流變與傳統(tǒng)價值觀》（生活·讀書·新知三聯(lián)書店2015年4月出版）,他在書中《儒家思想與當(dāng)代社會》、《中華傳統(tǒng)價值觀的傳承和發(fā)展》等篇章里把儒學(xué)對當(dāng)代社會的價值概括為如下十句話：
第一， 道德比法律更重要。
第二，社群比個人更重要，或曰“群體高于個人”。社群小一點是家庭、家族、宗族、社區(qū)，更大的則是國家、民族。
第三，精神比物質(zhì)更重要。
第四，責(zé)任比權(quán)利更重要或義務(wù)先于權(quán)利。這個責(zé)任是對家庭的責(zé)任，對團(tuán)體的責(zé)任，對社會和民族的責(zé)任。
第五，民生比民主更重要。民主的發(fā)展是按階段走的，不能把民主看成是絕對的、在社會發(fā)展的任何階段都是首要的價值，而民生才是更基本的價值。
第六，秩序比自由更重要，或曰責(zé)任先于自由。
第七，今生比來世更有價值。
第八，和諧比斗爭有價值，或曰和諧高于沖突。
第九，文明比貧窮有價值。
第十，家庭比階級有價值。
上述第三、第七、第九、第十這四句話因為超出我的專業(yè)研究之外，因此存而不論；其它六句話因為都與我多年講授的自由、人權(quán)、民主、法治等法學(xué)理論內(nèi)容有關(guān)，所以想對陳來先生的觀點表示一點異議。
第一句話“道德比法律更重要”不依時間、地點和條件為轉(zhuǎn)移，籠統(tǒng)地認(rèn)為道德比法律更重要，不僅有著方法論上的缺陷，還容易掉到泛道德主義的窠臼。
道德和法律各有各自的調(diào)整范圍和調(diào)整方法，因此在不同的問題上有著不同的地位。在有些法律不去調(diào)整或難以調(diào)整的問題上，道德比法律更重要；但在有些道德不去調(diào)整或難以調(diào)整的問題上，法律比道德更重要。前者如戀愛問題，后者如權(quán)大于法問題。如同教師和醫(yī)生，分工不同，難以籠統(tǒng)地說哪個更重要。
第二句話“社群比個人更重要”的不妥之處在于它不符合《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）的規(guī)定。
民法是萬法之母，作為以保護(hù)私人權(quán)利為目的的法律，被譽為社會生活的百科全書。民法總則突出了對人身權(quán)的保障，將自然人的人身權(quán)利以及法人、非法人組織享有的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等置于財產(chǎn)權(quán)之前。私權(quán)神圣是現(xiàn)代民法的基本原則。
(約(公元前6000年，蘇美爾人在西亞兩河流域出現(xiàn),蘇美爾文明圓筒印章的出現(xiàn)，標(biāo)志著財產(chǎn)權(quán)和私有制的起源,圖為蘇美爾的文明中的 Anunnaki神)
《民法總則》第187條規(guī)定，即：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
刑事責(zé)任和行政責(zé)任都是責(zé)任人對國家承擔(dān)的責(zé)任，其中財產(chǎn)性的責(zé)任，支付承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)都是上交國庫，成為國家收入的。而承擔(dān)民事責(zé)任，則是向受害人一方承擔(dān)，其承擔(dān)民事責(zé)任的財產(chǎn)都成為受害人的財產(chǎn)，用以補償受害人的損失。
在這種國家利益與個人利益沖突的時候，《民法總則》突出保護(hù)私人利益，而不是優(yōu)先實現(xiàn)國家利益，正是體現(xiàn)了私權(quán)神圣的原則。當(dāng)然，出于公共利益的需要，有時可以對個人的財產(chǎn)征收、征用，但按憲法和民法的規(guī)定，征收、征用時應(yīng)給予自然人和法人正當(dāng)?shù)难a償，同樣體現(xiàn)了私權(quán)神圣的原則。
第四句話“責(zé)任比權(quán)利更重要或義務(wù)先于權(quán)利”的不妥之處在于它不符合現(xiàn)代法治的基本原則：權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性；權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)中權(quán)利具有優(yōu)先性。
首先，權(quán)利和義務(wù)是不可分割的統(tǒng)一體，馬克思根據(jù)辯證唯物主義的原理，把權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系概括為“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”（馬克思：《協(xié)會臨時章程》，《馬克思恩格斯全集》第16卷第16頁），難說誰更重要。
其次，在權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)中，權(quán)利具有優(yōu)先性。包括我國在內(nèi)的諸多國家的憲法在規(guī)定公民的權(quán)利義務(wù)時，都是把權(quán)利放在義務(wù)的前面，列寧說：“什么是憲法？憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。”（列寧：《兩次會戰(zhàn)之間》，《列寧全集》地9卷第448頁）包括我國在內(nèi)的諸多國家的民法都把權(quán)利優(yōu)先作為其基本原則。
為什么在權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)中，必須權(quán)利優(yōu)先？因為權(quán)利是人能夠表達(dá)自己真實意思、捍衛(wèi)自己合法權(quán)益、進(jìn)行自由選擇的資格，權(quán)利的實質(zhì)是選擇，選擇的實質(zhì)是自由，如果一個人沒有或不優(yōu)先行使權(quán)利而去優(yōu)先履行義務(wù)，那他豈不淪為“會說話的工具”了嗎？此外，在許多情況下，不優(yōu)先行使權(quán)利，就會成全別人的違法等不義行為的發(fā)生。
第五句話“民生比民主更重要”的不妥之處在于：它忽略了每當(dāng)社會形態(tài)轉(zhuǎn)變和社會重大變革之際，沒有民主就無法解決民生問題。
民主是個包括自由表達(dá)意見、參政議政、選舉權(quán)、被選舉權(quán)、罷免權(quán)等多層次內(nèi)容的范疇，我們不要把民主僅僅理解為選舉罷免（盡管選舉罷免的確是民主的核心層次）。
民主產(chǎn)生于原始社會（氏族民主制），歷經(jīng)奴隸社會、封建社會、資本主義社會，現(xiàn)在到了社會主義社會，這期間的歷史表明，民主成分的增加和民生問題的解決完全是成正比的，專制成分的增加與民生問題的解決是成反比的，一個連公民對國家表達(dá)一下意見的民主權(quán)利都沒有的社會，民生問題會被真正重視和解決嗎？
第六句話“秩序比自由更重要，或曰責(zé)任先于自由”的不妥之處在于它忽略了秩序必須具有正當(dāng)性，而自由是正當(dāng)性的首要內(nèi)容。
秩序可以分為專制下的秩序和有自由的秩序兩種，人類發(fā)展的歷史早已表明，后者才是社會發(fā)展的方向。因此，自由是秩序的前提條件，比秩序更重要。
第八句話“和諧比斗爭有價值，或曰和諧高于沖突”的不妥之處在于忽略了為自己權(quán)利而斗爭是一個人應(yīng)該履行的義務(wù)。
最近法學(xué)界廣為傳播我國臺灣著名民法學(xué)家王澤鑒《法律的斗爭》一文，該文提出的如下觀點引發(fā)了法學(xué)界的較大共鳴：
一是法律的目的是和平，而達(dá)到和平的手段則為斗爭。
二是權(quán)利在權(quán)利人看來是其利益，而在侵害人眼里，亦認(rèn)為侵害權(quán)利是其利益，所以斗爭很難避免。
三是訴訟對一個人來說不單單是利益問題，而是名譽問題，即人格問題。
四是權(quán)利斗爭是權(quán)利人受到損害，對于自己應(yīng)盡的義務(wù)。
五是一個人捍衛(wèi)自己的權(quán)利，是其對于社會應(yīng)盡的義務(wù)?！拔馂椴环ā惫倘豢杉?，“勿寬容不法”尤為可貴。
六是對國外要發(fā)揚國家的聲望，對國內(nèi)要建立強國的基礎(chǔ)，莫貴于保護(hù)國民的權(quán)利感情；且應(yīng)施以教育，使國民的權(quán)利感情能夠生長滋蔓。
因此，我感到陳來先生沒有把復(fù)興儒學(xué)與發(fā)展中國特色社會主義民主法治相結(jié)合，沒有解決近代以來新儒家“內(nèi)圣”如何開出“外王”之道（即：儒學(xué)如何和自由民主法治相結(jié)合）這一老問題。
甚至他還不如牟宗三等新儒家，牟宗三尚能正視儒學(xué)與現(xiàn)代化對立的事實，能用諸如“自我坎陷”神秘的用語來打通儒學(xué)和現(xiàn)代民主科學(xué)的聯(lián)系。
因此，真誠地希望陳來先生以其當(dāng)代很少有人可以超越他國學(xué)功力的優(yōu)勢，對以下兩個困擾多少代知識分子的問題做出解答：
1.從儒學(xué)的“內(nèi)圣”開出今天的“外王”（科學(xué)、民主），其現(xiàn)實過程將如何完成？
2.從儒學(xué)的“內(nèi)圣”到今天的“外王”（科學(xué)、民主），二者之間的邏輯關(guān)聯(lián)是什么？
作者簡介：郝鐵川，男，漢族，歷史學(xué)博士，法學(xué)博士后，教授、博士生導(dǎo)師。享受國務(wù)院政府特殊津貼，2014年5月任上海市文史研究館館長。兼任中國法律思想史學(xué)會會長，中國比較法學(xué)會副會長，中國國家法制講師團(tuán)成員，華東政法大學(xué)、上海交通大學(xué)、山東大學(xué)等院校兼職教授、博士生導(dǎo)師。
責(zé)任編輯：柳君
