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平：傳統(tǒng)中國的核心司法理念

作者：潘萍（河海大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）

來源：《原道》第38輯，陳明、朱漢民主編，湖南大學(xué)出版社2020年8月出版

內(nèi)容提要：在“王道平”的治理秩序觀和“維齊非齊”倫理正義觀的影響下，傳統(tǒng)中國核心司法理念是“平”，亦可表述為“中”“宜”“當(dāng)”等語匯，內(nèi)蘊(yùn)“等者同等”“不等者不等”“等與不等的辯證變動”三原則。

作為傳統(tǒng)中國核心司法理念的“平”不僅貫徹于國家律法、訴訟制度、司法人員培養(yǎng)等方面，還被落實(shí)在民事、刑事司法實(shí)踐中。以《唐律疏議》為代表的傳統(tǒng)法律在規(guī)范層面處處彰顯著三原則的要義。

“父母官型訴訟”模式下的開放的受理制度，直訴制度、會審制度、死刑復(fù)奏制度等在內(nèi)的申訴與復(fù)審相結(jié)合的理冤解紛機(jī)制為“平”地落實(shí)保駕護(hù)航。傳統(tǒng)中國注重培養(yǎng)和選拔“明法通經(jīng)”的人員為司法者，力求他們每一個都是“持平者”。

在傳統(tǒng)民事、刑事司法實(shí)踐中，“平”直接影響案件的受理和審斷，司法者無不力求情法兩便。

關(guān)鍵詞：平；司法理念；傳統(tǒng)中國

隨著現(xiàn)代司法理念研究的深入，學(xué)界愈發(fā)意識到，“厘清中國司法理念的歷史傳統(tǒng)，乃是建構(gòu)中國現(xiàn)代司法理念體系的一項(xiàng)極為必要的作業(yè)”。

傳統(tǒng)中國核心司法理念是指傳統(tǒng)社會的統(tǒng)治者在當(dāng)時社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等的基礎(chǔ)上，形成的對傳統(tǒng)司法本質(zhì)、司法規(guī)律、司法原則、司法價值等方面的根本性認(rèn)識。

它是在“王道平”的秩序觀和“維齊非齊”倫理正義觀的基礎(chǔ)上構(gòu)建的，形成之后，又從指導(dǎo)中國傳統(tǒng)社會司法制度設(shè)計和司法實(shí)踐的角度鞏固了傳統(tǒng)中國的秩序觀和正義觀。學(xué)界關(guān)于傳統(tǒng)中國司法理念的既有研究，主要著眼于傳統(tǒng)司法的價值、目的與制度層面，有關(guān)它的核心司法理念還有待進(jìn)一步研究。

一、傳統(tǒng)中國司法語境中的“平”理念

基于“天垂象，圣人則之”的理念，傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治者大都標(biāo)榜法是參照自然之理而制定。《漢書·刑法志》云：“先王立禮，則天之明，因地之性也?！薄胺ㄗ匀弧敝贫ǖ姆梢浴捌健睘樽罡邇r值追求。

《唐律疏議》之所以被稱為傳統(tǒng)中國法律的集大成者，正因?yàn)槠洹耙粶?zhǔn)乎禮，出入得古今之平”。這既符合“王道平”的秩序要求，也符合“維齊非齊”的倫理正義觀的內(nèi)在需求。本文認(rèn)為，傳統(tǒng)中國司法的最終依歸是“天下之平”，其核心理念可以概括為“平”。

（《唐律疏議》）

（一）“平”的意涵

作為傳統(tǒng)中國核心司法理念的“平”，其內(nèi)涵不是一般意義上的表達(dá)，而是專指司法領(lǐng)域。根據(jù)相關(guān)史料，“平”具備如下內(nèi)涵：

其一，罪與罰的相當(dāng)性。傳統(tǒng)中國的法，特別是刑事法律，報應(yīng)色彩特別濃厚，制定的主要目的是使犯罪者得到與其犯罪行為相適的處罰，《漢書·刑法志》云：“凡制刑之本，將以禁暴惡，且懲其未也。殺人者不死，傷人者不刑，是惠暴而寬惡也。……刑不當(dāng)罪，不祥莫大焉。夫征暴誅悖，治之威也。殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也”。

準(zhǔn)此法而進(jìn)行的司法實(shí)踐既符合“平”的要求，也是“天人之合”的應(yīng)有之義，此即《漢書·刑法志》所謂“法無二門，輕重當(dāng)罪，民命得全，合刑罰之中，殷天人之和，順稽古之制，成時雍之化”。

（《漢書·刑法志》）

因此，作為傳統(tǒng)中國核心司法理念的“平”首先表現(xiàn)為罪與罰的相當(dāng)性。在此理解下，“平”也可表述為“中”“當(dāng)”“宜”等語匯。

其二，等級性與差異性。因參天地之性制定的法必然具備等級性、差異性，是以作為傳統(tǒng)中國核心司法理念的“平”不是通常意義上所理解的“平等”，也具備一定的等級性和差異性。

《晉書·刑法志》故云：“侵生害死，不可齊其防；親疏公私，不可常其教。禮樂崇于上，故降其刑；刑法閑于下，故全其法。是故尊卑敘，仁義明，九族親，王道平也”。

其三，平等性和公平性。在承認(rèn)等級性、差異性的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)中國還特別注重司法的公平性?！杜f五代史·刑法志》云：“人之命無以復(fù)生，國之刑不可濫舉。雖一成之典，務(wù)在公平；而三覆其詞，所宜詳審?！?o:p>

司法中不講求公平，多會身喪國敗，如“（梁）武帝敦睦九族，優(yōu)借朝士，有犯罪者，皆諷群下，屈法申之。百姓有罪，皆案之以法。其緣坐則老幼不免，一個逃亡，則舉家質(zhì)作。人既窮極，奸宄益深”（《隋書·刑法志》）。

其四，重生、寬和與欽恤。在訴訟中，司法人員能夠在拷訊、定罪量刑時相對寬和、寬厚，多被認(rèn)為是“獄訟平”。

如漢章帝接受尚書陳寵的諫言，“決罪行刑，務(wù)于寬厚。其后遂詔有司，禁絕鉆鉆諸酷痛舊制，解襖惡之禁，除文致之請，讞五十余事，定著于令”，其行為被史家稱頌為“獄法和平”（《晉書·刑法志》）。

即使是政權(quán)頻仍更迭的五代十國時期，統(tǒng)治者對此亦多有強(qiáng)調(diào)。如后漢乾祐二年（949年）正月，高祖劉知遠(yuǎn)即“敕：‘政貴寬易，刑尚哀矜，慮滋蔓之生奸，寔軫傷而是念?！瓚?yīng)三京、鄴都、諸道州府見系罪人，委逐處長吏躬親慮問，其于決斷，務(wù)在公平，但見其情，即為具獄，勿令率引，遂致淹停，無縱舞文，有傷和氣?！保ā杜f五代史·刑法志》）

（二）“平”的表現(xiàn)

歷代統(tǒng)治者在司法領(lǐng)域均以達(dá)致司法“平”為價值追求，概括言之：

第一，以“平”作為司法活動的目的。例如，《舊唐書·刑法志》載長孫無忌在回答唐太宗李世民關(guān)于當(dāng)時刑罰是否存在“枉濫”時，就曾言“陛下欲得刑法寬平”；《宋史·刑法志》載，宋太宗為了達(dá)致“獄訟平允”，也曾“親錄京城系囚，遂至日旰”；

（長孫無忌）

《明史·刑法志》載，明太祖希望“貫所中虛”，司法“平”，故直接根據(jù)天之道來構(gòu)建司法衙門：“貫索七星如貫珠，環(huán)而成象名天牢。中虛則刑平，官無邪私，故獄無囚人；……今法天道置法司，爾諸司其各慎乃事。法天道行之，令貫索中虛，庶不負(fù)朕肇建之意”。

第二，以“平”作為司法評價的標(biāo)準(zhǔn)。后人常常以是否實(shí)現(xiàn)“平”來衡量前朝統(tǒng)治者的政治是否清明，如《隋書·刑法史》在肯定晉朝功績時，著重強(qiáng)調(diào)其實(shí)現(xiàn)了司法“平”：“大明刑憲。內(nèi)以平章百姓，外以協(xié)和萬邦，實(shí)曰輕平”。

《舊唐書·刑法志》在評價隋文帝早期之政治時，也特別強(qiáng)調(diào)其司法“寬平”：“隋文帝……除苛慘之法，務(wù)在寬平”。

第三，以“執(zhí)平者”指代、期許司法者。如《晉書·刑法志》載，時任三公尚書的劉頌在向晉惠帝上疏時常常以“執(zhí)平者”指代司法者，內(nèi)中亦不乏期許司法者能夠“執(zhí)平”的意蘊(yùn)：“夫法者，固以盡理為法，而上求盡善，……刑書征文，征文必有乖于情聽之?dāng)?，而上安于曲?dāng)，故執(zhí)平者因文可引，則生二端?！瞎抛h事以制，不為刑辟?！裾摃r敦樸，不及中古，而執(zhí)平者欲適情之所安，自托于議事以制。臣竊以為聽言則美，論理則違”。

第四，選拔任用“持法平者”為司法者。為了政治昌明、刑獄無冤濫，統(tǒng)治者多擢用“持法平者”為司法官員。如《漢書·刑法志》載，漢宣帝鑒于當(dāng)時獄案不平的現(xiàn)狀，專門設(shè)置“廷平”以求獄訟平。

《明史·刑法志》載，明孝宗被視為仁德之君的部分原因就是所任用的司法官員多是“持法平者”：“前后所任司寇何喬新、彭韶、白昂、閔珪皆持法平者，海內(nèi)翕然頌仁德焉”。

（明孝宗）

第五，以“執(zhí)法平允”作為考績標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)中國考核官吏的內(nèi)容之一，即是看其是否執(zhí)法平允。若是，相應(yīng)官員會被獎擢。

如《舊唐書·刑法志》載，已故司仆少卿徐有功因在世時執(zhí)法平允，被唐中宗追贈高官且蔭及子孫；唐玄宗因刑罰措置不用，認(rèn)為時任宰相、大理寺相應(yīng)官員司法平允，而予以獎擢。

二、傳統(tǒng)中國核心司法理念“平”的原則

在“王道平”的治理秩序觀和“維齊非齊”的倫理正義觀共同作用下，作為傳統(tǒng)中國核心司法理念的“平”，內(nèi)蘊(yùn)“等者同等”“不等者不等”“等與不等的辯證變動”三原則。此處的“等者”“不等者”根據(jù)社會階層或服制來劃分。

（一）等者同等

“等者同等”是指具有相同“質(zhì)”“理”，處于同一社會階層、身份的人在司法過程中享有相同的待遇。該原則落實(shí)在司法領(lǐng)域表現(xiàn)為兩個方面。

一方面，具備同一“理”，即處于同一社會階層、身份的人觸犯相同罪名時，其司法待遇亦相同，如《史記·高祖本紀(jì)》載，漢高祖攻破咸陽后，與關(guān)中百姓約定的“殺人者死，傷人及盜抵罪”，就體現(xiàn)了“等者同等”的意蘊(yùn)。

（《史記·高祖本紀(jì)》）

另一方面，古代立法者、司法者在借鑒從原始社會流傳下來的“以眼還眼，以牙還牙”的樸素正義觀的基礎(chǔ)上，還相當(dāng)注意犯罪人和被害人之間的平等，即《漢書·刑法志》“凡制刑之本，將以禁暴惡，且懲其未也。殺人者不死，傷人者不刑，是惠暴而寬惡也”。

（二）不等者不等

《四庫全書總目提要》對《唐律疏議》的基本精神曾作了一個精煉而允當(dāng)?shù)脑u價：“唐律一準(zhǔn)乎禮，出入得古今之平”。為實(shí)現(xiàn)“平”的理念，律文本身就需要“一準(zhǔn)乎禮”。

“一準(zhǔn)乎禮”的理論根據(jù)是儒家經(jīng)典，如《論語·子路》載：“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足?！边@也就意味著律法必須是符合禮的，否則，刑罰不能實(shí)現(xiàn)中道，也就無法實(shí)現(xiàn)“平”。

（《論語》）

然而，禮樂本身就是一種序尊卑、明貴賤的制度設(shè)施。是以，作為傳統(tǒng)中國核心司法理念的“平”就不能是絕對的均等、人人平等，而是“某種程度的公平”。這種“平”是效法自然的合理之平。至于實(shí)現(xiàn)何種程度的公平，則主要依賴于后世王朝頒布的律令等法律規(guī)范和“儒家經(jīng)典及其后的歷史發(fā)展而來”的禮儀、禮制和禮義。

（三）等與不等辯證統(tǒng)一

“維齊非齊”的倫理正義觀反映在法律層面，表現(xiàn)為“我們所看到的禮法合一的差序構(gòu)造”。這落實(shí)在司法領(lǐng)域，就是指“等者”“不等者”以及“不等者”之間的差距并非一成不變。

這可以分為時間和空間兩個角度來探討：就時間層面而言，起初的“等者”可能通過外在的學(xué)習(xí)、教化等因素的介入而變?yōu)椤安坏日摺?，其在司法中的待遇也相?yīng)的發(fā)生變化。出于國家治理和社會管理的需要，統(tǒng)治者可能會擴(kuò)大或限制某一階層在司法中享有的待遇，這與之前同一階層所享有的待遇自不相同。

就空間層面而言，人與人之間的關(guān)系是相對的，相對應(yīng)的他們之間的權(quán)利義務(wù)亦是不對等的。如作為兒子，其面對父親所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)自然不同于其作為父親面對兒子時的權(quán)利和義務(wù)。并且因各階層之間司法待遇發(fā)生變化，也就意味著他們之間的差距或擴(kuò)大或縮小，也與之前不盡不同。

三、傳統(tǒng)中國核心司法理念“平”的實(shí)踐

傳統(tǒng)中國核心司法理念“平”的實(shí)踐是紛繁復(fù)雜的，但究其主要方面表現(xiàn)在立法、訴訟制度、人員保障、以及民事、刑事司法實(shí)踐這五個方面。

（一）國家律典中的體現(xiàn)：以《唐律疏議》為例

實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)中國核心司法理念“平”，要有法典的保障和貫徹。作為中國傳統(tǒng)法的典型代表，《唐律疏議》成為后世王朝的立法典范，重要一點(diǎn)就是其“出入得古今之平”。以之為分析范本，可知“平”在502條律文中得到很好貫徹：

（《唐律疏議》）

其一，為了國祚延綿，唐朝統(tǒng)治者在注重保障差異性和特定階層優(yōu)越性的同時，也特別注意將“等者同等”這一原則落實(shí)在國家法律中。根據(jù)《唐律疏議》相關(guān)條文，結(jié)合“等者”范圍的廣度和深度，我們發(fā)現(xiàn)：

1.部分罪名適用于所有犯罪主體。如“十惡”因?yàn)椤疤潛p名教，毀裂冠冕”被視為嚴(yán)重危害專制統(tǒng)治秩序和社會倫理秩序的最為惡劣的犯罪，因此“特標(biāo)篇首，以為明誡”。而這也恰恰彰顯了“等者同等”的意蘊(yùn)，即無論犯罪者是否享有“八議”“上請”“減”“贖”等司法特權(quán)，只要觸犯“十惡”中的罪名，均“死罪不得上請，流罪以下不得減罪”。

2.相對平等的主體之間享有相同的司法待遇。當(dāng)人們處于同一社會階層，或在宗族、家庭中處于同一身份時，其法律地位基本是相同的。如作為父母均享有主婚權(quán)，而與之相對應(yīng)的是承擔(dān)悔婚責(zé)任，“諸許嫁女，已報婚書及有私約，……而輒悔者，杖六十?！舾S他人者，杖一百；已成者，徒一年半”。

（《唐律疏議箋解》劉俊文著）

其二，恰如劉俊文先生在《唐律疏議》點(diǎn)校說明中所言：“唐律疏議作為封建法典，……它以禮為中心，以君主專制、等級制度和宗法制度為支柱，構(gòu)筑全部封建法律理論體系?！诰S護(hù)尊卑、貴賤、長幼之別時是那樣嚴(yán)峻周密，它在貫徹‘刑不上大夫’原則時是那樣曲盡其微”。這是“不等者不等”這一原則在法律規(guī)范層面的體現(xiàn)，具體表現(xiàn)為：

1.不同社會階層之間享有不同的司法待遇。如良民侵犯官僚階層處刑一般較凡人相犯為重。唐律規(guī)定凡人相毆，依據(jù)傷勢分別“徒一年”、“徒一年半”；而毆打“使、本屬府主、刺史、縣令……徒三年；傷者，流二千里；折傷者，絞?！礆袈氄?，徒一年；傷重者，加凡斗傷一等；死者，斬”。

2.依據(jù)服制的親疏尊卑來厘定親屬之間的法律責(zé)任。唐律規(guī)定，不區(qū)分強(qiáng)奸，還是和奸，凡是“奸小功以上親、父祖妾”的行為均構(gòu)成“內(nèi)亂”。具體到刑罰方面，親屬之間犯罪，服制關(guān)系越近，科刑越重，“諸奸緦麻以上親及緦麻以上親之妻，若妻前夫之女及同母異父姊妹者，徒三年；強(qiáng)者，流二千里；折傷者，絞。妾，減一等”；“諸奸從祖祖母姑、從祖伯叔母姑、從父姊妹、從母及兄弟妻、兄弟子妻者，流二千里；強(qiáng)者，絞”。

3.基于仁愛的考慮會導(dǎo)致刑罰的差異性適用。如出于對胎兒生命權(quán)的保護(hù)，唐律明確規(guī)定犯罪人為孕婦時的一些審斷禁制，如孕婦犯死罪需處決的，須在“產(chǎn)后一百日乃行刑”。

其三，根據(jù)時空的變動性，“等與不等辯證變動”這一原則在唐律中表現(xiàn)不一。從空間上來說，階層的相對性會導(dǎo)致“等與不等的辯證變動”。就官員階層而言，如果他們的官品、官階是相同的，那么他們在法律上的地位也是相同的；

但是，相對于良民階層來說，官員階層顯然是法律明定的特權(quán)階層，依據(jù)其品階可能享有議、請、減、當(dāng)?shù)戎T多特權(quán)；而相對于皇帝來說，官員階層的法律地位卻又是相對低下的，他們必須履行對皇帝效忠的義務(wù)，因?yàn)椤熬H無將，將而必誅”。從時間上來說，階層的流動性導(dǎo)致“等與不等的辯證變動”。

如唐代通過設(shè)立秀才、明法、俊士、明經(jīng)、進(jìn)士、明算、明字等諸科大開取士之門，開通了良民通過研讀儒家經(jīng)典及其他經(jīng)世致用的著述等進(jìn)入仕途的渠道，平民有機(jī)會成為士大夫階層，從而享有之前作為良民階層所不能享有的法律特權(quán)。

（二）訴訟制度中的體現(xiàn)：從受理到復(fù)奏

作為傳統(tǒng)中國的核心司法理念，“平”不僅體現(xiàn)在國家法律中，還體現(xiàn)在制度設(shè)置上，其中訴訟制度是最主要的制度設(shè)計，具體表現(xiàn)如下：

1.相對開放的訴訟制度。中國傳統(tǒng)社會的訴訟模式較之西方、現(xiàn)代而言，可概括為“父母官型訴訟”。在這一訴訟模式下，中國傳統(tǒng)社會漸趨形成了“有告必理”的受理制度，即原則上凡是提起訴訟的案件，司法人員均應(yīng)受理。

若推諉、不予受理，根據(jù)所告罪名和危害結(jié)果，相關(guān)官司需要承擔(dān)不同的司法責(zé)任，如《大明律》規(guī)定：“凡告謀反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年；以致聚眾作亂，攻陷城池及劫掠人民者，斬。若告惡逆不受理者，杖一百；告殺人及強(qiáng)盜不受理者，杖八十；斗毆、婚姻、田宅等事不受理者，各減犯人罪二等。并罪止杖八十。受財者，計贓，以枉法從重論。”

（《大明律》）

2.申訴與復(fù)審制度。為最大限度發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，給予當(dāng)事人公平的對待，中國傳統(tǒng)社會建立了申訴與復(fù)審相結(jié)合的理冤解紛機(jī)制。以申訴為例，獄囚及其親屬既可以向原審機(jī)關(guān)提起，如秦漢時期的“乞鞫”制，隋唐時期的獄囚服辯制度；

也可以向上級機(jī)關(guān)提起，且規(guī)定了相應(yīng)的上訴程序，如唐朝規(guī)定，“凡有冤滯不申欲訴理者，先由本司、本貫；或路遠(yuǎn)而躓礙者，隨近官司斷決之。即不伏，當(dāng)請給不理狀，至尚書省，左、右丞為申詳之。又不伏，復(fù)給不理狀，經(jīng)三司陳訴。又不伏者，上表。受表者又不達(dá)，聽撾登聞鼓”。

3.重惜民命的會審與死刑復(fù)奏制度。為準(zhǔn)確查明案情、避免出現(xiàn)冤假錯案、追求司法正義，重惜民命；同時也為了塑造最高統(tǒng)治者——皇帝圣君明主的形象，傳統(tǒng)中國建構(gòu)了對重大疑難案件、死刑案件等的會審制度和死刑復(fù)奏制度。

會審制度萌芽于漢代“雜治”，即“交雜共同治之也”；形成于唐代“三司推事”，即“其事有大者，則詔尚書刑部、御史臺、大理寺同按之，亦謂此為三司推事”；在明清時期得到進(jìn)一步的發(fā)展，體系完備，類型多樣，具體表現(xiàn)為三司會審、秋審、朝審、九卿會審、熱審、約同會審等。

為了標(biāo)榜慎刑恤殺，也為了加強(qiáng)中央集權(quán)，北魏太武帝初創(chuàng)了死刑覆奏制度，要求“當(dāng)死者，部案奏聞。以死不可復(fù)生，懼監(jiān)官不能平，獄成皆呈，帝親臨問，……諸州國之大辟，皆先讞報乃施行”（《魏書·刑罰志》）。

隋文帝于開皇十六年（596年）再次下詔強(qiáng)調(diào)“決死罪者，三奏而后行刑”（《隋書·高祖本紀(jì)》）。唐太宗進(jìn)一步將之發(fā)展為京師五覆奏、地方三覆奏：“比來決囚，雖三覆奏，須臾之間，三奏便訖，都未得思，三奏何益？自今已后，宜二日中五覆奏，下諸州三覆奏。”（《舊唐書·刑法志》）

（三）司法主體上的體現(xiàn)：以“明法通經(jīng)”為標(biāo)準(zhǔn)

作為案件的受理者和審判者，司法人員的個人素質(zhì)，尤其是在傳統(tǒng)中國，直接關(guān)系著每一位當(dāng)事人的合法權(quán)益。

因?yàn)樗乃痉ㄟ\(yùn)作是一個情理法相結(jié)合的過程，而“法律中的情、理、法等人為因素由司法主體自己把握”，若司法人員的個人素養(yǎng)不具備合理審斷案件的能力，則很容易“導(dǎo)致司法行為的嚴(yán)重情緒化，形成擅斷”。

因此，歷代統(tǒng)治者無一不重視對司法人員的培養(yǎng)和選拔。而“在傳統(tǒng)中國，司法行為的運(yùn)作是與整體的政治運(yùn)作過程牢牢地結(jié)合在一起的，即使在中央一級的政治體制中，各個機(jī)構(gòu)的分工在一些方面是比較明顯的，但這種分工又不是絕對的?！?o:p>

因此，司法人員的選任與一般官員的選任，尤其是在傳統(tǒng)中國的早期，并無多大區(qū)別，大致經(jīng)歷了如下三個階段：

首先是以“明察寬恕”為特點(diǎn)的秦漢時期。作為嚴(yán)格貫徹“以法為教”“以吏為師”政治主張的秦朝，極為重視法律在社會生活秩序維持和國政治理中的作用，并將是否明曉法律作為考察官員優(yōu)劣與否的重要標(biāo)準(zhǔn)?！胺擦祭裘鞣闪?，事無不能也……惡吏不明法律令，不智（知）事，不廉（潔），毋（無）以佐上”。

但是，結(jié)合《史記·循吏列傳》中所載循吏事跡而言，當(dāng)時備受推崇的司法官員更多的是“奉職循理”，而非“本法”。西漢時期選拔官員的方式有賢良方正、茂才異等、博士弟子、試學(xué)童、射策、明經(jīng)、明法、聘召名士、舉孝廉、孝弟力田、任子、納貲等。

（《史記》）

值得注意的是，就相對專職的司法官員的選拔來說，漢朝還是比較注重他們的法律素養(yǎng)的，如“鄭崇父賓以明法令為御史”、“薛宣以明習(xí)文法詔補(bǔ)御史中丞”等。這些雖都為選拔官員及司法官員提供了一個大概的標(biāo)準(zhǔn)，具體可以概括為“明察寬恕”。

但是，上述選拔標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，較難量化和考核，最終不過是淪為世家大族爭權(quán)奪利的工具而已。

其次是以“儒法兩立”為特點(diǎn)的隋唐時期。據(jù)《新唐書·選舉志》，唐朝選拔官員的方式主要因襲隋朝，科舉的主要科目“有秀才，有明經(jīng)，有俊士，有進(jìn)士，有明法”等；

進(jìn)士科、明經(jīng)科作為選拔官員的主要科目，專注于詩賦、儒家經(jīng)義、時務(wù)策等，即“凡秀才，試方略策五道，以文理通粗為上上、上中、上下、中上，凡四等為及第。凡明經(jīng)，先帖文，然后口試，經(jīng)問大義十條，答時務(wù)策三道，亦為四等”；

明法科只考校律令，“凡明法，試律七條、令三條，全通為甲第，通八為乙第”。據(jù)此可知，隋唐時期的司法官員地選拔或?qū)Ｗ⒂谠娰x、儒家經(jīng)義、時務(wù)策等，或諳熟于法律。就制度設(shè)置本身而言，司法官員沒有條件，事實(shí)上也并未兼通二者，呈現(xiàn)“儒法兩立”的狀態(tài)。

最后是以“經(jīng)生明法，法吏通經(jīng)”為特點(diǎn)的宋代。據(jù)《宋史·選舉志》，太平興國八年（983年），宋太宗下詔要求進(jìn)士、諸科在原本考校內(nèi)容的基礎(chǔ)上，增加律義，“進(jìn)士、諸科始試律義十道，進(jìn)士免帖經(jīng)”；僅實(shí)行一年，即被部分的廢止，“惟諸科試律，進(jìn)士復(fù)帖經(jīng)”。

神宗朝極為重視官員的法律素養(yǎng)，要求中舉進(jìn)士必須考校法律，但僅限進(jìn)士第三人以下，“進(jìn)士第三人以下試法”，明法科考試在原考校內(nèi)容的基礎(chǔ)上，增加經(jīng)義，“凡明法，對律令四十條，兼經(jīng)并同《毛詩》之制。

（宋神宗）

各間經(jīng)引試，通六為合格，仍抽卷問律，本科則否”，就連以畫學(xué)雜流方式入官的也需讀經(jīng)通律。在此基礎(chǔ)上，宋代統(tǒng)治者要求司法者明法通經(jīng)。

（四）民事司法中的體現(xiàn)：以《名公書判清明集》為例

“平”作為傳統(tǒng)中國的核心司法理念，不僅僅被貫徹于法律文本中，還切實(shí)的落實(shí)在民事司法實(shí)踐中，此處以《名公書判清明集》為例，簡要闡述之：

其一，當(dāng)平等主體之間產(chǎn)生民事糾紛時，只要案情清楚明白，司法官員秉持著“平”這一司法理念，在說理中自然地作出判決，如“倚當(dāng)”這一判詞中所載案例即是這方面的典型代表。

在葉巖峰的判詞中，能夠很明確地知道李與權(quán)與葉渭叟所立的契約是抵當(dāng)而非典當(dāng)，并且雙方均認(rèn)可以錢、古畫、法帖等償還之前所欠錢、會的行為。但為避免葉李兩家再次因此債權(quán)債務(wù)關(guān)系爭訟，司法者一定程度上背離了葉渭叟、李與權(quán)之前的行為和想法，主張將古畫、法帖等返還給李正大，而李正大需備齊官會償還葉家。

其二，當(dāng)不同社會階層之間產(chǎn)生民事糾紛時，尤其是牽涉到士人階層，南宋名公們大多傾向于對他們“動之以情、曉之以理地進(jìn)行說教，……而不肯繩之以法”。但若必須處理時，司法者根據(jù)契約文書、證人證言等來查清案情，秉持著“平”這一司法理念，據(jù)理而斷，并未因其身份為仕宦或仕宦之后，而有所偏袒。

如“典主如不愿斷骨合還業(yè)主收贖”這一判詞中所載的案件即是這方面的典型代表。在該案中，審判者并未因范鄜是范侁，即范通判的兒子而有所偏袒，仍是根據(jù)契約文書、證人證言等，分別其與丁伯威等之間的是與非，進(jìn)而作出判決。這個判決結(jié)果既維護(hù)了產(chǎn)業(yè)所有人范鄜的產(chǎn)權(quán)，也維護(hù)了現(xiàn)佃人的使用權(quán)，。

其三，當(dāng)親屬之間產(chǎn)生民事糾紛時，南宋名公們多會厘清他們之間的是與非，但又不是完全按照案情準(zhǔn)法審斷，往往是以勸導(dǎo)的口吻告誡爭訟雙方不要因蠅頭小利而損傷父子、母子、兄弟姐妹、宗族等之間的親情，應(yīng)該以“父慈子孝，兄友弟恭”為追求，只有屢訓(xùn)不改的才會援法審斷。

如“兄弟侵奪之爭教之以和睦”這一判詞中所載案件即是這方面的典型代表。在該案中，胡石壁并未從奉琮、奉璿兩兄弟之間的具體財產(chǎn)糾紛入手，而是從和宗睦族這樣的大處著眼，訓(xùn)諭兩兄弟應(yīng)當(dāng)敬愛祖先，和睦相處，并以嚴(yán)法威懾二人不得再爭訟。

（五）刑事司法中的體現(xiàn)：以《駁案匯編》為例

“平”這一傳統(tǒng)中國核心司法理念，不僅僅落實(shí)在民事司法實(shí)踐中，還切實(shí)的落實(shí)在刑事司法實(shí)踐中，此處以《駁案匯編》為例，簡要闡述之：

（《駁案匯編》）

其一，當(dāng)平等主體之間發(fā)生刑事糾紛時，司法官員在查清案情的基礎(chǔ)上，選擇相應(yīng)的律例條文，準(zhǔn)法而斷；若無適宜條文，可比附相關(guān)規(guī)范來科斷?！敖ò部h審詳鐘子堯等嚇詐逼迫陳萬幅自縊身死一案”即反映了這一審理趨向。

在該案中，刑部駁斥福建巡撫以“棍徒擾害”條例科處鐘子堯冒認(rèn)彭氏為其親嫂而多次嚇詐陳萬幅，以致其被逼難堪，氣憤自縊的案件屬于援引法條錯誤，難以達(dá)致情法兩平，應(yīng)比照“蠹役嚇詐致斃人命”條例，科處鐘子堯絞監(jiān)候，秋后處決。

其二，當(dāng)不同社會階層之間發(fā)生刑事糾紛時，司法官員根據(jù)二者之間的身份差異準(zhǔn)法定罪。如“嵩縣民張文秀推跌告休典史程尚智身死一案”即是這方面的典型代表。在該案中，部民張文秀推跌已告休典史程尚智的行為究竟如何量刑，取決于二者之間身份的認(rèn)定：是以凡論，科以絞監(jiān)候；還是依照“毆本管佐貳”，科以斬監(jiān)侯。

這一絞一斬之間，足以見：部民不僅毆死現(xiàn)任本管佐貳處刑較凡人為重，就連毆死“以理去官”的佐貳也是如此。

其三，當(dāng)親屬之間發(fā)生刑事糾紛時，司法官員根據(jù)他們的服制關(guān)系準(zhǔn)法定罪。為直觀地觀察司法官員是如何審理這類案件的，筆者選取兩個期親叔侄相謀殺的案件為分析對象。

其一，胞叔謀殺其侄的駁案，在“橫州縣民蒙勝現(xiàn)尚同伊子蒙相才捆溺胞侄蒙相正身死一案”中，蒙勝現(xiàn)因胞侄蒙相正屢次爭鬧分析其母謝氏在日已被官府認(rèn)定為生養(yǎng)死葬的贍田一事，趁其酒醉，與子蒙相才毆打、困縛，并將之扔入河中致使其溺死。盡管，刑部認(rèn)為蒙勝現(xiàn)所為性質(zhì)惡劣，加等科罰，處絞監(jiān)候。但這與常人之間謀殺已成而被判處斬監(jiān)侯，顯然為輕。

而“羅田縣民曾志廣尚同在逃之曾權(quán)謀殺胞叔曾生迥身死一案”中，曾志廣因與其叔曾生迥爭為長房立繼而心生忿恨，遂賄賂與其叔素有嫌隙的曾權(quán)萬一同謀殺之。刑部官員科處曾志廣凌遲處死，這顯然較上述科刑為重。

綜上所述，傳統(tǒng)中國核心司法理念意涵豐富，可以“平”概括之，此與當(dāng)時“王道平”理想秩序觀、“維齊非齊”倫理正義觀密切相關(guān)，并不是現(xiàn)代法治中“平等”“司法公正”等語詞所能涵攝的，內(nèi)中包含了平等與不平等的有機(jī)統(tǒng)一，亦即涵蓋“等者同等”“不等者不等”“等與不等的辯證變動”三原則。

也就是說，在一定程度和一定范圍內(nèi)具備平等性和公平性的同時，等級性和差異性也是核心司法理念的重要特征。傳統(tǒng)中國核心司法理念并非停留在“理念”層面，還貫徹于國家律法、訴訟制度、司法人員的選拔和培養(yǎng)上，落實(shí)在民事、刑事司法實(shí)踐中。在此基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)中國的訴訟以追求情理法的統(tǒng)一為目標(biāo)。

民事糾紛多是發(fā)生在家庭宗族、鄉(xiāng)村鄰里之間的細(xì)故，從維護(hù)基層社會秩序、和宗睦族、教化鄉(xiāng)里等角度出發(fā)，司法官在審理過程中曲法原情是必要的。而刑事案件多關(guān)涉的是國家利益、人的生命和財產(chǎn)權(quán)益等影響社會統(tǒng)治秩序的基礎(chǔ)性問題，是以，在刑事司法審判中多是從國家治理的角度出發(fā)，依法審理。

這兩種審判思維和方式看似抵牾，實(shí)際上卻是相輔相成，體現(xiàn)了仁與義的辯證統(tǒng)一，是合理、合情、合法的表現(xiàn)，也是符合傳統(tǒng)中國核心司法理念“平”的內(nèi)在要求的。

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