烈顯倫前大法官論香港國安法
烈顯倫前大法官論香港國安法
作者：烈顯倫（Henry Litton）/文 ；田飛龍/譯
來源：譯者授權儒家網(wǎng)發(fā)布
【按】2022年11月28日，香港終審法院判決駁回律政司最終上訴，維持黎智英聘用英國大律師的決定，香港特首提請中央釋法。香港國安法如何準確理解和適用？香港司法到底怎么了？香港司法獨立與法治走向如何？烈顯倫前大法官的《香港司法的未來》中的司法批評與建議值得關注。本公號選取書中論及香港國安法的一章，以增進學界與公眾對“一國兩制”憲制秩序、香港基本法與香港國安法的規(guī)范性理解和辨識。
一、背景
在香港存在諸多由殖民地政府遺留下來的法律，以一種隨意的方式處理涉及國家安全的某些復雜事務。這些法律可見于《刑事罪行條例》第一部分、《社團條例》和《官方機密條例》。
這些法律在香港不再作為英國直轄殖民地（crown colony）之后完全不足以用來處理有關國家安全事務。這一點得到了基本法起草者的承認：因而訂立了第23條。該條款要求1997年7月1日成立的香港特別行政區(qū)政府自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆政府以及與外國實體進行勾結的行為。
在移交香港之前的短暫時間里，殖民地政府嘗試過修訂提升這些法律。但這一嘗試因未能取得立法局的支持而失敗。
二、落實23條立法的嘗試
2002年9月，國安立法再次提起，當時的香港特區(qū)政府發(fā)布了一份旨在落實基本法23條立法的咨詢文件。特區(qū)政府意志滿滿。文件第1.4段陳述道：
“世界上所有國家......都在其成文法典中載有明確的條款用于預防和懲治危害國家主權、領土完整與安全的犯罪。因此，當一國之國民在享受國家所提供之保護的同時，每個公民也都有相應的義務去保護國家，不從事威脅國家生存的犯罪行為，并支持旨在禁止這些行為的有關立法?！?o:p>
有關立法提議考量了所有關于個人自由的憲法保障范圍：言論自由、表達自由、出版自由、免于任意逮捕及侵入住宅的自由，等等。
在涉及叛國罪時，時任律政司法律政策專員（Solicitor-General）解釋道：
“擬議的叛國罪的新罪狀將會比現(xiàn)行罪狀范圍更窄。因而它不會對言論自由施加任何新的限制。在擬議條款中，有關言論達到叛國罪標準的唯一情形就是教唆一名外國人入侵中華人民共和國或者協(xié)助與中華人民共和國處于交戰(zhàn)狀態(tài)的公共敵人。例如，如果中華人民共和國與某個外國處于交戰(zhàn)狀態(tài)，一個香港居民為敵人進行戰(zhàn)爭宣傳......”
這份咨詢文件發(fā)布后，香港社會本應發(fā)生的情形是成熟的討論。遺憾的是，社會中聲稱代表香港人民的某些人采取了一種意識形態(tài)化的立場，主張立法提議是對香港自治的一種攻擊。
在《國家安全條例（草案）》（立法條款）于2003年2月提出之后，抵制的力量驟然匯聚。同年7月，香港大律師公會（the Bar Association)發(fā)布立場文件，聲稱其“強烈反對”推動法案進入二讀的任何嘗試，并表示法案代表了對香港居民權利與自由的一種威脅。
這一立場為若干大眾化的報紙所采納。思考著的人們沒有為成熟的反思給出任何空間。該法案旨在維護香港社會長期利益的基本事實已被喧囂抗議的聲浪所淹沒。民粹主義取得了控制權。未來的混亂之種已然埋下。
一場大眾抗爭運動被組織起來。老幼人群一起走上街頭。結果就是法案被最終撤回，只留下那些搖搖欲墜的殖民地法律來對抗針對國家安全的種種攻擊。
那時的事件擴散到全球之后，全球顯得相對平靜。在香港落實23條立法的憲制需求被擱置了，隨后出現(xiàn)了行政長官剩余任期的更替交接。
三、2019：不同的世界場景
快速轉向2019年。世界場景已大有不同。國家間的緊張關系快速上升，并伴隨著貿(mào)易戰(zhàn)，而網(wǎng)絡戰(zhàn)也迅速進入了公共沖突領域。南中國海的海軍沖突成為一種現(xiàn)實可能性。
從國內(nèi)來看，現(xiàn)狀似乎更加充滿危險。
在2019年2月出現(xiàn)反對逃犯條例修訂的大眾抗爭事件之后，暴力開始在街頭蔓延，形勢不斷緊張升級。同年7月，立法會大樓被闖入和肆意破壞。香港中聯(lián)辦懸掛的國徽被涂污。接著是針對公共設施的大規(guī)?？v火和破壞。內(nèi)地背景的商店及辦公室成為攻擊對象。那時，香港各區(qū)域形同戰(zhàn)場。抗爭運動已然演變?yōu)橐粓霰﹦樱荚诖輾Ь瘷嗖⑼品?。存在強有力的證據(jù)證明這些連續(xù)的暴動得到了外部勢力的援助。沖突一線的暴徒裝備良好，有著保護性的施暴設備和武器級的防毒面具。
正如梁振英先生（前任行政長官）在2019年5月25日所言：由于香港在超過20年的時間里未能完成國家安全立法，它就成了意圖破壞公共秩序的那些外國敵對勢力輕易攻擊的目標，并可能被利用來作為一場更廣泛權力沖突的代理平臺。
在上述情形下，升級和完善國家安全法的制度需求就顯得非常迫切了。
四、立法機構的癱瘓
在2019年的大部分時間里，立法會是無法運作的。除了財政事務外，它根本不能夠像一個立法機構那樣正常運作。5月18日星期一，電視上捕捉到的立法會議事廳里的一次事故說明了一切。議員們就像一群游戲場里的幼稚兒一樣喧囂吵鬧；一張快照傳播全球，其中一名議員尖叫著沖撞起來，被從立法會議事廳里強制驅(qū)逐出去。
2019年10月，騷亂達到了危機爆發(fā)點。數(shù)以千計的示威者因街頭暴力行為被捕，但很少有人被審判和定罪。肇事者的身份查證是一個大問題。法律要求被拘捕人士必須在48小時內(nèi)提堂，否則就必須釋放。缺乏身份查找就不可能對他們提起檢控。如果他們不接受警務保釋條件，就必須無條件釋放，繼續(xù)從事他們的暴力抗爭。
香港的刑事司法體系如同立法機構一樣變得無法運轉。
為了協(xié)助警方的身份查證及剝奪肇事者的匿名偽裝的便利，行政長官行使其《緊急情況規(guī)例條例》下的權力，制定通過了《禁止蒙面規(guī)例》，但有關立法被香港高等法院推翻。
就在法院否決行政長官緊急權力的同時，香港中文大學被示威者占領，他們還封鎖了香港理工大學附近的跨海隧道。港鐵車站被嚴重縱火毀壞；交通系統(tǒng)被迫中斷；被認為“親北京”的機構遭到野蠻攻擊。然而法院似乎與現(xiàn)實的危險非常隔膜，對香港的管治不負任何責任。
2019年10月15日，當行政長官出席立法會會議并宣讀其2019年度施政報告時，被暴力打斷發(fā)言，并不得不被護送離開會場。她最終通過視頻形式宣讀了施政報告。
在香港，似乎沒有什么法律可被通過以處理正在發(fā)生的暴亂。
2019年余下時間里的示威暴力在香港街頭愈演愈烈，只有警察勉力應對。對示威者的拘捕繼續(xù)進行，有時冒著警員的生命危險，但很少有人被提堂檢控。
2019年在一片慘淡中結束。
五、2020：一場新的危機
2020年3月，另一事件在香港社會爆發(fā)：新冠疫情。碰上了純粹了好運氣，《預防和控制疾病條例》賦予行政長官的緊急權力，使她可以通過控制疾病傳播的管控措施。但是反政府運動絕不襄助政府。這一運動的得到了很好的資助和組織。嚴重的公共危險狀態(tài)，如2019年10月宣布的那樣，一切照舊。如果沒有警隊的忠誠與勤勉，法律和秩序必然會最終崩潰。
從2019年6月起，嚴重的公共秩序犯罪就不是孤立的事件。他們有著精心策劃，接受了所謂的“黑群”（black-bloc)戰(zhàn)術,涉及小型手機群組以及由資助者完全支持的前線攻擊小組；不過只有一小部分人被定罪；大部分人涉嫌非法集結及其他類似違法行為。沒有人被控諸如蓄意謀殺、嚴重人身傷害、縱火以及對交通設施的刑事毀壞之類的嚴重罪行。
致命武器、彈藥及爆炸品被發(fā)現(xiàn)和扣押。從任何觀點來看，這里都存在與刑事犯罪行為相關的恐怖活動。這些行為背后有著集團犯罪的意圖，嚴重威脅到國家安全。香港特區(qū)政府沒有能力處理這類暴亂。
六、國安法：立法宣告
在這些挑戰(zhàn)情形下，對香港福祉有著至上責任的中央政府介入了。
2020年5月27日，全國人民代表大會宣布將制定一部法律來保護香港和國家。
全國人大常委會副委員長發(fā)布的立法解釋說明文件表明：“必須在國家層面采取措施以建立健全香港特別行政區(qū)的法律制度和執(zhí)行機制?！?o:p>
人大決定草案強調(diào)了這一立法提議背后的基本政策：一國兩制；港人治港；高度自治。
一旦立法通過，相關法律將由香港法院按照普通法進行管轄執(zhí)行：一種基于無罪推定和排除合理懷疑的法律體系。香港法院還將信奉這樣的規(guī)則，即與犯罪行為不直接相關的偏見證據(jù)必須被排除。
基于相關的背景事實，沒有哪個理性的人會將人大的五月決定視為對1984年《中英聯(lián)合聲明》的違反以及香港“一國兩制”政策的終結。
然而那正是彭定康（末任港督）在人大決定墨跡未干時刻的主張。該主張得到了其他西方領導人聲明的響應。全球各大媒體撿起了這一論調(diào)。《澳大利亞人》（The Austrian，澳大利亞國家報紙，2020年7月3日）的一名資深編輯用了這樣的標題：“中國在粉碎‘一國兩制’的拳擊賽中獲勝了”。
連篇累牘地，諸如BBC和ABC這樣的頂級新聞媒體一個鼻孔出氣，將街頭黑暴分子視為“民主示威者”，似乎擬議中的國安法就是為了鎮(zhèn)壓和平示威，卻絲毫沒有提及那些有組織幫派的謀殺性活動和大規(guī)模破壞行為，以及他們沖擊警察和推翻政府的顛覆性嘗試。這些媒體對被恐嚇與沉默的香港大多數(shù)人沒有表達任何同情，而后者的生命和生計已遭受嚴重的毀壞。
七、香港國安法：如期而至
香港國安法終于頒布，并在2020年7月1日正式實施。
開門見山必須強調(diào)一個根本點。這是一部處理針對整個國家而不只是其小型的特別行政區(qū)香港之現(xiàn)實威脅的法律。正如前任行政長官梁振英所言，香港正被利用來作為一場更廣泛權力沖突的代理平臺。為了處理這一威脅，強有力的法律是必要的。簡要審視比較一下西方國家的法律，也會發(fā)現(xiàn)同樣強有力的制度措施。美國的《愛國者法案》就是一個很好的例子。
值得特別指出的是：在2019年中的所謂暴亂攻擊香港街道與機構之前，香港被世界認為是高度自由和安全之地。在由加圖研究所和費雷澤研究所共同發(fā)布的、覆蓋全球162個國家與地區(qū)的“個人自由指數(shù)”（the Human Freedom Index）排名中，香港在2018年位列全球第三，僅次于新西蘭和瑞士，排在澳大利亞和加拿大之前。英國和美國排在第17位左右。
怎么可能在那之后不到兩年時間內(nèi)，香港就成了因侵犯人權而被美國制裁的對象，也因類似的侵犯指控以及對《中英聯(lián)合聲明》的違反而遭受英國的尖刻攻擊？唯一合理的解釋只能是，香港在一場更大范圍的全球性沖突中被利用作為了一顆棋子。損害香港就是損害中國。
八、一般原則：香港國安法
香港國安法第1條規(guī)定了該法的一般原則，而該法的剩余條款需由法院根據(jù)這些原則的背景加以解釋。
該法首先表述的立法目的在于確?！皥远ú灰撇⑷鏈蚀_貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針”。
最后的兩個立法目的在于“保持香港特別行政區(qū)的繁榮和穩(wěn)定，保障香港特別行政區(qū)居民的合法權益”。
在檢控該法所涉犯罪行為時，規(guī)定于基本法上的所有保障機制均有效。該法第5（2）條規(guī)定：“任何人未經(jīng)司法機關判罪之前均假定無罪。保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。任何人已經(jīng)司法程序被最終確定有罪或者宣告無罪的，不得就同一行為在予審判或者懲罰?！?o:p>
九、該法覆蓋的罪行
香港國安法第三章規(guī)定了四種罪行：分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪以及勾結外國或境外勢力危害國家安全罪。
抱怨這些罪行規(guī)定太過寬泛與模糊是誤導性的。這些罪行的每一種罪狀的范圍是足夠清晰的。
我們可以2021年1月初以顛覆罪嫌疑對55人的拘捕為例。他們?nèi)炕虿糠秩穗y道沒有串謀破壞立法會的職責與功能的履行嗎？如果有關事實確鑿（排除合理懷疑），他們就可被控香港國安法第22（3）條下的具體罪行。
或者我們再以香港國安法第29條有關勾結外國或境外勢力危害國家安全罪為例。該條款涵蓋一系列具體行為，包括引發(fā)外國或?qū)嶓w制裁香港特別行政區(qū)，或者取消香港特別行政區(qū)的特別貿(mào)易地位。在這些行為語境中什么構成“勾結”是一個事實問題，該問題需要法庭依據(jù)普通法原則并聚焦于事實本身加以解決。該條款的措辭本身并無疑議。
總之，存在對過度檢控的防范措施。香港國安法第41（2）條規(guī)定，若無律政司長的書面同意，不得提起國安法上的任何檢控。
十、維護國家安全的機構
正如2020年5月人大決定中的構想，一個國家性機構被創(chuàng)設出來以完善香港國安法的執(zhí)行機制：駐港國安公署，依據(jù)該法第五章設立，是隸屬于中央人民政府的法定機構。該機構有著寬泛的法定職責，比如第49（3）條規(guī)定“收集分析國家安全情報信息”。
但它也存在沒有充分界定清楚的職能，即第49（2）條：“監(jiān)督、指導、協(xié)調(diào)、支持香港特別行政區(qū)維護國家安全的職責”。
還有個問題有待澄清：該機構被賦予在香港的執(zhí)法權力了嗎？因為第49（4）條規(guī)定該機構的職責包括：“依法辦理危害國家安全犯罪案件”。
“辦理案件”意味著諸多事務。但事實仍然是：調(diào)查程序中的各個步驟——除了第55條規(guī)定的三種管轄例外情形——完全由香港本地警察機構和律政司掌控。因此駐港國安公署“辦案”必然需要通過那些本地執(zhí)法機構來實施；不存在別的獨立機構能夠完成相關的執(zhí)法職能。
十一、國安法下的警察權
香港國安法第43條規(guī)定了警察權力清單。這些權力條款在香港法律圈內(nèi)造成了一種躁狂癥。一份署名夏博義（Paul Harris SC，現(xiàn)為香港大律師公會主席)、日期為2020年8月29日的文件，在大律師公會成員間傳閱，其中提到香港國安法第43條“在創(chuàng)建一個警察國家方面走得太遠了”。這完全是一種夸大其詞。
在這些調(diào)查權限，有一項是這樣規(guī)定的：
“（3）對用于或者意圖用于犯罪的財產(chǎn)、因犯罪所得的收益等與犯罪相關的財產(chǎn)，予以凍結，申請限制令、押記令、沒收令以及充公；”
夏博義的文件聲稱這一項權力“規(guī)定了警方可以無需法庭命令即可沒收財產(chǎn)。這是對基本法第6條有關私人財產(chǎn)權保護條款的違反?！?o:p>
作為大律師公會主席，他的言論太不謹慎了，令人無比遺憾。這種言論是在誤導其律師同行，導致他們對整個制度安排采取消極態(tài)度。
如果第43條構造合理的話，一家銀行在警方要求“凍結”時可以出于審慎考慮臨時暫停某個賬戶的運作，以便警方有時間向法庭申請命令。不過，最終意義上，凍結財產(chǎn)仍然需要一份法庭命令。該項權力本身特別規(guī)定警方需要“申請限制令、押記令、沒收令”。
向誰“申請”呢？顯然就是法庭。
十二、國安法第55條
香港國安法第55條規(guī)定：
“有以下情形之一的，經(jīng)香港特別行政區(qū)政府或者駐香港特別行政區(qū)維護國家安全公署提出，并報中央人民政府批準，由駐香港特別行政區(qū)維護國家安全公署對本法規(guī)定的危害國家安全犯罪案件行使管轄權：
（一）案件涉及外國或者境外勢力介入的復雜情況，香港特別行政區(qū)管轄確有困難的；
（二）出現(xiàn)香港特別行政區(qū)政府無法有效執(zhí)行本法的嚴重情況的；
（三）出現(xiàn)國家安全面臨重大現(xiàn)實威脅的情況的?！?o:p>
夏博義在其文件中聲稱：“這可能是香港國安法中最值得反對的條款?！?o:p>
何以值得反對呢？顯然，假如該條第（2）、（3）項描述的事件一旦發(fā)生的話，沒有人會抱怨該條款的實際適用。因此任何關于第55條的合理論辯都應當集中于第（1）項。
必須記住，該法不是簡單處理香港內(nèi)部事務；一個感覺上屬于地方性的事件可能有著廣泛的全國性影響。如果香港被利用作為一場更大范圍之權力沖突的代理平臺，其影響就會遠遠超出本地法庭掌控的范圍。為這一可能性預設處理機制是明智的。
當然，這些條款一旦被觸發(fā)，我們必須假定它們會得到良性的實施。
舉例來說，北京針對一個生活于香港的永久居民采取本條規(guī)定的法律程序。這名被告會被怎樣送去北京受審呢？簡單講，需要根據(jù)內(nèi)地法庭的命令。根據(jù)香港國安法第57條，由內(nèi)地司法當局簽發(fā)的法律文件在香港“具有法律效力”。該命令會被傳遞給香港警方。香港警方會怎么反應呢？將嫌疑人直接裝入囚車并空運到北京？
香港地方警察受到《警察條例》（the Police Force Ordinance）的規(guī)管。更可能發(fā)生的情形是，該嫌疑人被第一時間押解到一名裁判官面前，以尋求轉送北京的法庭命令。
夏博義在其文件中聲稱：“嫌犯移交......只可能以武力拘押的方式進行，并由內(nèi)地安全機關執(zhí)行，因為現(xiàn)行法律上沒有將香港永久居民移交內(nèi)地的合法權力。”
這就假定了內(nèi)地當局將會以非法方式達成其目標。這一假定導致合理的對話無法展開。
十三、國安法：違反聯(lián)合聲明？
在另一份類似文件中，夏博義辯稱，香港國安法：
是“對’一國兩制’原則的根本違反，將關于自治的憲制保障轉變?yōu)榭梢匀我獬蜂N的純粹許可”(第23段）；
“從根本上摧毀了香港法律體系的完整性”（第34段）；
“廣泛地廢棄了在聯(lián)合聲明中規(guī)定的義務”（第41段）。
這些都是所謂的大詞。從大律師公會主席的口中說出，其影響力是巨大的。
十四、聯(lián)合聲明的本質(zhì)是什么？
對此問題，寬泛而言，有兩種觀點。
其一：聯(lián)合聲明為香港的長期和平與繁榮奠定了基礎；它將北京依據(jù)“一國兩制”原則建立香港特別行政區(qū)的有關基本政策予以固化。依據(jù)中國憲法第31條，香港基本法將“一國兩制”原則具體化，從1997年7月1日起實施，而中央政府對香港特區(qū)的發(fā)展負有至上的責任。這將允許香港以其獨特的特征而成長與演化，作為中國的一個特別行政區(qū)安享舒適地位。以這一立場來看，聯(lián)合聲明是一個關于香港在結束殖民時代后長期發(fā)展的一個公式。
其二：聯(lián)合聲明實際上只是一個劇場片段的腳本；是自由資本主義的一個秀場，在五十年時間內(nèi)出演，在2047年6月30日子夜時分落幕。秀場結束。燈光熄滅。臺上的演員可以風光一時，贏得喝彩，賺得大錢。時間會來告別。
十五、哪一種觀點正確呢？
許多批評家將“一國兩制”原則描述為中英兩國政府艱難博弈的結果。這遠非真相本身。
早在這兩個主權體開始協(xié)商談判之前，“一國兩制”的政策就已確定。例如，在1982年1月11日的一次講話中，鄧小平先生就已提交“一國兩制”適用于臺灣，“也同樣適用于香港問題”。
正如香港基本法序言所稱，香港自古以來就是中國領土的一部分。中國恢復對香港行使主權本身無需協(xié)商談判。這在《中英聯(lián)合聲明》第1條中有規(guī)定：“中華人民共和國政府聲明......決定于1997年7月1日對香港恢復行使主權?！?o:p>
對香港未來的安排考慮到香港的“歷史和實際”。這些實際情況的其中一項是，新界租約將要到期。缺少新界，香港的割讓部分——九龍半島和香港島——就會難以維持。英國政府接受了這些現(xiàn)實并同意中國適用于香港的基本原則具有效力。
這一點在《中英聯(lián)合聲明》第2條中得到承認：“聯(lián)合王國政府聲明：聯(lián)合王國政府于1997年7月1日將香港交還給中華人民共和國?！?o:p>
《中英聯(lián)合聲明》隨后描畫出了香港高度自治適用的特定領域：海關、公共財政、貨幣事務、貿(mào)易工商業(yè)、船運安排、民用航空、社會服務，等等。
十六、香港：一個演化中的社會
然而，這不是一種凍結在時間里的固化安排。它給出了一個生機勃勃的社會的演化空間。隨著環(huán)境的變遷，法律必須改變和調(diào)適，以確保香港依據(jù)“一國兩制”原則長期舒適地存續(xù)。
香港國安法正是香港依此原則演化過程的一個步驟。
2020年7月1日，在香港特區(qū)行政長官將國安法刊憲頒布后，全國人大常委會發(fā)布了關于香港國安法立法及其完整適用的說明。其中提及：
“為了支持落實‘一國兩制’，該法充分考慮了兩制差異和香港的實際情況。該法結合了維護國家安全的全國性法律，并與香港現(xiàn)行法律體系相兼容?！?o:p>
該說明繼續(xù)寫道：“該法明確規(guī)定在維護香港特別行政區(qū)國家安全時，人權必須得到尊重和保護。權利和自由，包括言論自由、新聞自由、出版自由、結社自由、集會自由、游行示威自由，這些由香港居民享有的自由必須依法予以保護。香港國安法同樣反映了國際通行的法治原則，包括罪刑法定、無罪推定、保護不受雙重處罰的權利、保護當事人訴訟權利和接受公正審判的權利?！?o:p>
很顯然，香港國安法尋求與香港法律和實踐的結合及兼容。但是，歸根結底，當存在法律規(guī)定不一致時，香港國安法優(yōu)先（第62條）。
十七、社會領袖們實施法律的責任
在此情形下，社會領袖們的責任就在于竭盡全力確保新法有效實施，實現(xiàn)其法定目標，其中首要的就是“全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針”。
至于律師和司法官員，肩負同樣的責任，或許責任更大。
他們的任務在于確保在新法實施過程中普通法原則的得到有效及合比例的適用。法庭如何處理新法實踐中提出的問題，將是對法庭特質(zhì)的真實考驗。
在此語境下，夏博義關于香港國安法第2條的主張就是自尋煩惱。
十八、香港國安法第2條
這一條規(guī)定如下：
“關于香港特別行政區(qū)法律地位的香港特別行政區(qū)基本法第一條和第十二條規(guī)定是香港特別行政區(qū)基本法的根本性條款。香港特別行政區(qū)任何機構、組織和個人行使權利和自由，不得違背香港特別行政區(qū)基本法第一條和第十二條的規(guī)定。”
第2條提及的香港基本法的兩個條款規(guī)定，香港特別行政區(qū)作為一個地方區(qū)域是中華人民共和國的一部分，享有高度自治，并直轄于中央人民政府。
對普通人而言，這一條是顯然的和沒有爭議的。然而大律師公會主席不然。夏博義將第2條歸入“極有問題”之列。他聲稱：“鑒于香港存在強勁的本土主義運動，其中一些堅定分子支持港獨......該法第2條的用意似乎在于剝奪任何被指控分裂罪行的人......進行任何意義上的如下辯護，即他們在呼吁港獨時是在行使受憲法保護的權利?！?o:p>
“呼吁港獨”。這是什么意思呢？是在沙漠空氣里呼吁嗎？孤立地站著呼喊，還是沐浴時呼喊？抑或意味著煽動港獨的結果并誘使他人走上相同的道路？這不正是在煽動破壞國家統(tǒng)一，尋求讓香港脫離中華人民共和國，從而直接違反了香港國安法第20（1）條嗎？
假如存在一種關于此類指控的抗辯，那也應當是立足事實層面，而不是律師們的狡辯。香港國安法第2條不會在什么意義上影響到司法結果。關于存在“呼吁”港獨的一種“合憲權利”的觀念，完全是荒唐的。
不過有一件事是確定的：煽動他人采取行動破壞國家的完整性，是一種嚴重的犯罪。那位大律師公會主席又該如何置論呢？
十九、香港國安法：法庭的實施
香港高等法院受理的涉及國安法的第一個案件是唐英杰訴香港特別行政區(qū)案（Tong Ying Kit v.HKSAR [HCAL1601/2020,21/8/2020]),被告曾在西九龍裁判法院面臨兩項指控：（1）煽動分裂國家，觸犯國安法第20條；（2）從事恐怖活動，觸犯國安法第24條。
他一直被裁判法院羈押，直到三個月后的第二次聆訊。
他申請獲取人身保護令，要求政府提供理由說明他為什么不能獲得保釋。政府方面出示了裁判官的命令。這份命令的合法性是沒有問題的。這里對人身保護令的適用是無效的。法官駁回了被告的申請。法官聲稱：“對被告的羈押有著合法的權威，不存在問題。”
這本應是該問題的終結。對法律進行簡短、犀利和有效的適用。然而法官繼續(xù)寫道：
“出于對大律師呈報材料的尊重，我們需要處理由戴啟思先生（Mr.Dykes）為支持申請人申請人身保護令而提出的有關依據(jù)?！苯又情L達25頁的判決篇幅用來處理聲稱國安法第20、21、24、42與44條“違憲”的主張，其中援引了來自加拿大、英格蘭、毛里求斯和香港的案例；同時還援引了一份關于毒品和犯罪的聯(lián)合國報告以及一份“關于《歐洲人權公約》第6條的指引”。
這些呈送材料完全是沒有意義的，不應當被加以任何考慮。
維護國家安全在中央政府的視野里是非常清楚的問題。香港國安法是一部國家制定法，通過列入基本法附件三在香港實施。全國人大及其常委會將該法引入香港實施的立法行為已經(jīng)通過將基本法包括在內(nèi)而完成。怎么可能還在主張一個香港法院有權決定國安法的任何條款是否“違憲”？香港高等法院的管轄權超越邊界延伸到了國家層面了嗎？
所謂“對大律師呈送材料的尊重”是自找麻煩。當法庭必須處理國安法實施的實質(zhì)性問題的時候，這是一種做事方法的信號嗎？
為什么一定要有“對大律師呈送材料的尊重”呢？為什么不能有司法獨立裁判的強有力實踐呢？
二十、香港國安法第42（2）條：保釋問題
這一條款規(guī)定如下：
“對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續(xù)實施危害國家安全行為的，不得準予保釋?！?o:p>
該條款強調(diào)了危害國家安全行為的嚴重性，并為裁判官和法官在處理國安法下的保釋申請?zhí)峁┝艘环N指引。
當一份保釋申請?zhí)峤坏椒ㄍr，《刑事訴訟程序條例》（the Criminal Procedure Ordinance）第s.9G(2)條規(guī)定了一系列需予考量的因素：被告的背景、結社情況、職業(yè)、財務狀況、健康、精神狀況、先前準許保釋的歷史、不利被告的證據(jù)分量以及其他與其獲得保釋相關的風險。不過，犯罪行為的性質(zhì)和嚴重性總是第一位的。因此，一個被控謀殺的被告極少在候?qū)徠陂g獲得保釋。
根據(jù)香港國安法第42(2)條之規(guī)定，當一名犯罪嫌疑人被控危害國家安全罪行時，裁判官或法官的當務之急是判斷是否存在相信他或她不會從事危害國家安全行為從而可予保釋的理由。此刻《刑事訴訟程序條例》第s.9G(2)條所列因素可予適用。舉例來說，當該嫌疑人有著眾所周知的“反華”海外聯(lián)系并有著可觀的潛逃資源時，就很難讓裁判庭相信一旦準許保釋，其不存在從事危害國家安全行為的理由：尤其是其海外聯(lián)系人處于和香港不存在逃犯雙邊引渡協(xié)議的管轄區(qū)。
二十一、香港特別行政區(qū)訴黎智英[HCCP 738/2020]
在該案中，李運騰法官2020年12月23日準許黎智英保釋的決定是自尋煩惱。
被告黎智英被控香港國安法第29（4）條下的勾結外國或境外勢力危害國家安全罪。裁判官拒絕了被告的保釋申請，將其還押候?qū)?。被告上訴至香港高院，法官準許其附加一系列條件和保證而保釋，其中一項條件是他必須留在居所等候?qū)徟小?o:p>
高院法官援引了《刑事訴訟程序條例》第s.9d(1)條，創(chuàng)設了一種有利于保釋的法律推定。在該條例下，在通常的保釋案件中，裁判庭會考慮第s.9G(2)條規(guī)定的各項因素；然后在權衡過程的結尾，選擇有利于保釋的法定推定；在考慮國安法下的保釋案件時，法官認為第s.9g(2)條規(guī)定的考量因素在本質(zhì)上也是相關的。
該法官因此得出結論認為：“雖然在第s.9G(1)條和國安法第42條之間存在不同側重點，但是后者并未對現(xiàn)行法律和實踐上的保釋申請?zhí)幚韯?chuàng)設出任何極度的或重要的變化。”
平心而論，這并不是對國安法第42（2）條的正確解釋。
起點是不同的。在國安法第42（2）條下，法官推理的前提是，一項觸犯國安法的罪行是非常嚴重的事件。一個成功獲取保釋的嫌疑人難以被期待再次被拘捕并送交審判。因此，他在監(jiān)外繼續(xù)從事危害國家安全行為的可能性是真實存在的?；诘?2（2）條禁止準予保釋就是當然的。第s.9G(2)條或其他條款列出的因素可以進行考量，但不存在有利于保釋的推定。法律邏輯恰好相反。
一個銀行搶劫犯成功獲得保釋后不可能“繼續(xù)實施”諸如銀行搶劫之類的行為：至少，不可能在香港重復行為。但危害國家安全的行為不同。危害國家安全的行為可以在海外和香港一樣易于實施。這是顯而易見的常識。
跟往常一樣，解釋法律時的過度詭辯導致法官犯了錯誤。
二十二、香港特別行政區(qū)訴黎智英[2021HKCFA3,9/2/2021]
李運騰法官的保釋決定被香港終審法院推翻，被告可以繼續(xù)向香港高院申請復核裁判官拒絕保釋的決定。同時，終審法院重申顯而易見的立場：不存在對香港國安法任何意義上的合憲性挑戰(zhàn)。
二十三、香港國安法：未來的展望
國安犯罪嫌疑人至今尚未成判【作者寫作時尚無判例，之后已陸續(xù)出現(xiàn)—譯者注】。法庭如何處理那些國安案件對香港未來而言是事關重大甚至決定性的。國安法的司法路徑會是強有力和堅定不移的嗎？抑或法庭還會受到大律師意見的誤導以及程序性挑戰(zhàn)的偏向？法庭會是老生常談那些法律的表面含義，還是在解釋法律時運用其寬泛的常識？
這些問題的答案依然懸而未決。
（譯文收入烈顯倫：《香港司法的未來》，田飛龍譯，香港商務印書館2022年版）
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