龍大軒 著《重新認(rèn)識(shí)中華法系》出版暨序言
龍大軒 著《重新認(rèn)識(shí)中華法系》出版暨序言
《重新認(rèn)識(shí)中華法系》
國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)成果文庫(kù)
著者：龍大軒
中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年5月版
裝幀：精裝
字?jǐn)?shù)：627千字
定價(jià)：198.00元
內(nèi)容簡(jiǎn)介
本書綜合百余年來(lái)的研究成果對(duì)中華法系進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)，認(rèn)為中華法系是一套涵蓋古代中國(guó)法律之制度、思想和文化的知識(shí)體系，歷經(jīng)夏、商、西周的“禮?刑”時(shí)代，春秋戰(zhàn)國(guó)、秦的“法?律”時(shí)代，漢到清朝的“禮法”時(shí)代，至清末“西學(xué)東漸”方始解體；曾經(jīng)對(duì)日本、朝鮮、安南等國(guó)的法制進(jìn)程產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。這一體系以“仁”為文化基因，將仁所統(tǒng)率的諸如“孝悌忠信禮義廉恥”的人倫道德，以及“仁民愛(ài)物”“民胞物與”的自然道德，有機(jī)融入法律的各種因子之中，形成法律與道德協(xié)同發(fā)力的運(yùn)行機(jī)制，引領(lǐng)法制建設(shè)始終朝著天理、國(guó)法、人情相統(tǒng)一的理想目標(biāo)且歌且行。挖掘中華法系的經(jīng)驗(yàn)智慧是傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的重要舉措，必能為建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系提供充分的文化自信。
作者簡(jiǎn)介
龍大軒，1965年生，西南政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師，國(guó)家萬(wàn)人計(jì)劃教學(xué)名師、全國(guó)高校黃大年式教師團(tuán)隊(duì)“中華法文化傳播教育教師團(tuán)隊(duì)”負(fù)責(zé)人、中央廣播電視總臺(tái)《法律講堂》主講專家。主要研究領(lǐng)域?yàn)榉墒穼W(xué)、法律文化學(xué)、民族習(xí)慣法學(xué)。主要著作有《道與中國(guó)法律傳統(tǒng)》《道路與理念：中華法文化趣論》《漢代律家與律章句考》《鄉(xiāng)土秩序與民間法律：羌族習(xí)慣法探析》等。
目錄
第一章 重新認(rèn)識(shí)中華法系總論
第一節(jié) 中華法系研究范式的形態(tài)與變遷/001
一、考證學(xué)外衣下的托古改制范式/002
二、大陸法系法理學(xué)范式/005
三、革命法學(xué)范式/008
四、現(xiàn)代法學(xué)范式/010
五、從移植法學(xué)到特色法學(xué)/012
第二節(jié) “律令說(shuō)”之由來(lái)與流行/016
一、“律令說(shuō)”創(chuàng)自日本學(xué)者/017
二、日本學(xué)者對(duì)“律令說(shuō)”局限性的反思/022
三、“律令說(shuō)”在中國(guó)的流行/023
第三節(jié) 以“律令說(shuō)”移治中國(guó)古代法的局限/026
一、“律令說(shuō)”難以囊括古代中國(guó)的法歷史/027
二、“律令說(shuō)”難以涵蓋古代中國(guó)的法體系/030
第四節(jié) 中華法系是禮法體系/034
一、“禮法”釋義/035
二、“禮法”的構(gòu)成/041
三、“禮法”的歷史/046
第五節(jié) 禮法視野下的法律史成說(shuō)再審視/049
一、成文法與不成文法？/049
二、罪刑法定與非法定？/057
三、人治與法治？/064
四、情勝法與法勝情？/068
第二章 重新認(rèn)識(shí)中華法系的體制流變
第一節(jié) 禮·刑時(shí)代：上古社會(huì)到夏商西周/077
一、禮起源于原始人的祭祀/077
二、“禮”即“法”之成因/079
三、禮的主要內(nèi)容/089
四、禮與刑的關(guān)系/090
五、禮刑時(shí)代法律體系之特征/092
第二節(jié) 法·律時(shí)代：春秋戰(zhàn)國(guó)秦/098
一、禮之弱化/099
二、刑之變革/102
三、律之崛起/108
第三節(jié) 禮法時(shí)代：漢至清/111
一、禮法時(shí)代的禮典體系/116
二、禮法時(shí)代的律（令）典與會(huì)典體系/246
三、禮法時(shí)代的民間法律規(guī)則體系/361
第四節(jié) 法治時(shí)代：清末法制改革以來(lái)/392
第三章 重新認(rèn)識(shí)中華法系的精神特質(zhì)
第一節(jié) 以“仁—禮”架構(gòu)為基礎(chǔ)邏輯/400
一、人的本質(zhì)在于仁人之心/403
二、由仁心而發(fā)展為仁政/420
三、禮法之治是仁政的有形模式/426
第二節(jié) 以“孝—忠”關(guān)系為價(jià)值內(nèi)核/432
一、仁心蘊(yùn)含于孝道倫理/432
二、以孝治天下維系政法理念/436
三、移孝于忠的暗線邏輯/451
第三節(jié) 以“信—義—廉—讓”為精神輔翼/458
一、禮法精神輔翼之一：信/458
二、禮法精神輔翼之二：義/473
三、禮法精神輔翼之三：廉/483
四、禮法精神輔翼之四：讓/490
第四章 重新認(rèn)識(shí)中華法系的時(shí)代價(jià)值
第一節(jié) 從家觀念到天下理想/505
一、作為中華法系精神支點(diǎn)的家族觀念/505
二、傳統(tǒng)生活方式與家族觀念/507
三、由“家”而“天下”的理想與實(shí)踐/509
第二節(jié) 倫理型法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代意義/511
一、從天下觀念到國(guó)家觀念的轉(zhuǎn)化/511
二、文明沖突中的社會(huì)倫理與政治分離/513
三、儒家對(duì)社會(huì)倫理和政治分離矯正之功效/516
第三節(jié) 家庭倫理的時(shí)代價(jià)值/518
一、家庭之義務(wù)/519
二、家庭于個(gè)人、家族之意義/520
三、家庭于社會(huì)之意義/522
第四節(jié) 修己安人的做人倫理/526
一、群己之辨/526
二、“信”之倫理/528
三、“德性”之倫理/532
四、“義利”之倫理/533
第五節(jié) 倫理法精神的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換/535
一、從家庭倫理責(zé)任走向社會(huì)公共責(zé)任/535
二、從傳統(tǒng)倫理本位的己/人結(jié)構(gòu)走向現(xiàn)代平等的人/人結(jié)構(gòu)/537
結(jié) 語(yǔ) 大經(jīng)大法：中華法系的精神指引
一、從韓愈的“大經(jīng)大法”說(shuō)起/543
二、“大經(jīng)大法”與禮法體系/546
三、失落的“大經(jīng)大法”/550
主要參考文獻(xiàn)/558
索引/583
后記/601
序言
作者 | 龍大軒
中華法系作為世界五大法系之一，是一套卓然不群且數(shù)千年傳承不息的國(guó)家治理體系，涵蓋了整個(gè)古代中國(guó)法律的制度、思想和文化。它起自三代，發(fā)展于秦漢，定鼎于《唐律》，沿襲至清末，有著自身獨(dú)特的演進(jìn)規(guī)律和精神氣質(zhì)，展示了中華民族的偉大創(chuàng)造力和深厚的法制文明，曾經(jīng)對(duì)日本、朝鮮、安南等周邊國(guó)家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。黨的二十大報(bào)告指出要傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，堅(jiān)持走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路。值此之際，對(duì)中華法系進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)，挖掘其間的經(jīng)驗(yàn)智慧以繼承創(chuàng)新，既是時(shí)代的重任，亦是學(xué)者的使命。
早在2013年，我牽頭申報(bào)的國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“重新認(rèn)識(shí)中華法系”得以立項(xiàng)，遂組織西南政法大學(xué)行政法學(xué)院梁健、秦濤講師，洛陽(yáng)師范學(xué)院法學(xué)與社會(huì)學(xué)院鄧長(zhǎng)春副教授，石家莊學(xué)院法學(xué)院朱祥海副教授，共同對(duì)課題內(nèi)容進(jìn)行研究，并按期順利結(jié)項(xiàng)。通過(guò)長(zhǎng)期的研習(xí)、思考，我們對(duì)承載著豐富優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化元素的中華法系，有了更為深入的心得體會(huì)，形成了一些新認(rèn)識(shí)。
01 重新認(rèn)識(shí)中華法系的緣由
“法系”一詞，乃由日本學(xué)者穗積陳重首倡。1884年，他率先提出了“法族”的概念，后又改稱“法系”，蓋為日語(yǔ)中“法律系統(tǒng)”的縮略語(yǔ)。20世紀(jì)初，中國(guó)學(xué)者始以“法系”之說(shuō)展開(kāi)學(xué)術(shù)研究，現(xiàn)有史料顯示，當(dāng)以一位筆名為“攻法子”的留日學(xué)生為最早。1903年，他在《政法學(xué)報(bào)》第2期刊發(fā)《世界五大法系比較論》的文章，且在文中提到中國(guó)法系是世界五大法系之一。法系的研究視角，就是將一套為多個(gè)國(guó)家和地區(qū)共同使用的法律系統(tǒng)視為同一法律家族。在這一家族中，此國(guó)和彼國(guó)的法律有著相同的文化基因。在中外學(xué)者的研究成果之中，無(wú)論是將世界上的法律系統(tǒng)分為五大法系，還是七大法系，擬或十六大法系，中華法系都傲居其一。
到20世紀(jì)20—40年代，國(guó)內(nèi)出現(xiàn)了研究中華法系的熱潮，涌現(xiàn)出一批代表性論著，甚至提出了“復(fù)興中華法系”的主張，意圖通過(guò)弘揚(yáng)傳統(tǒng)法文化的優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處，以增強(qiáng)中華民族的自信心和凝聚力。自80年代以來(lái)，學(xué)界對(duì)中華法系的研究給予了更高程度的重視，出現(xiàn)了前所未有的興盛繁榮，相關(guān)的論著云涌蜂出，可謂成果豐碩、異彩紛呈，對(duì)中華法系的淵源流變、時(shí)空范圍、指導(dǎo)思想、制度建設(shè)、社會(huì)成因、實(shí)質(zhì)特征等問(wèn)題，進(jìn)行了多角度、全方位的探究，為更進(jìn)一步厘清中華法系的面相、擷取其間的精華做出了不可磨滅的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。
然則，潮起宜勇破風(fēng)浪，潮落當(dāng)靜付沉思。仔細(xì)筢梳百余年來(lái)關(guān)于中華法系的思與想、述與著，其中似乎也有些遺珠之憾、可商之論。由此引發(fā)我們對(duì)一些既有觀點(diǎn)產(chǎn)生疑問(wèn)：中華法系是以律令為中心的法律系統(tǒng)嗎？“諸法合體”是中華法系的形式特征嗎？中華法系真是一套不具有確定性的“卡迪式”法律體系嗎？如此等等，雖然持論者自有其理?yè)?jù)，但在如今看來(lái)，仍然還有可商榷的余地。尤為緊要的是，法系注重的是法律內(nèi)在的文化基因問(wèn)題。是什么樣的基因使得中華法系如此“長(zhǎng)壽”，以至傳承數(shù)千年而不絕？這些基因能不能被相對(duì)準(zhǔn)確地探尋出來(lái)，能不能進(jìn)行細(xì)分，以便剖析出其中所包含的文化元素？如何將中華法系固有的文化基因傳承到當(dāng)代法律系統(tǒng)中來(lái)，從而構(gòu)建起古今一貫的法治文脈？凡此種種，現(xiàn)有研究成果似乎著墨不多、用力不足。圍繞這些問(wèn)題的反思，引領(lǐng)我們對(duì)中華法系逐漸形成了一些相對(duì)統(tǒng)一的看法。雖然不免有自以為是之嫌，但敝帚也需自珍。故愿呈奉于茲，以就教于方家。
譬如，在時(shí)間范圍上，我們以為中華法系主要經(jīng)歷了三個(gè)大的歷史時(shí)段：（1）夏商西周的“禮·刑”時(shí)代。“禮”乃行為規(guī)范，“刑”為制裁手段。此時(shí)的法律由這兩大板塊構(gòu)成，形成“出禮入刑”的施運(yùn)模式，具有罪刑非法定的特征。（2）春秋戰(zhàn)國(guó)秦的“法·律”時(shí)代。面臨禮崩樂(lè)壞的時(shí)代格局，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)將以前的“刑”修改發(fā)展成“刑書”，后來(lái)又演變?yōu)椤胺ā?，商鞅再改法為“律”。其進(jìn)步之處在于將犯罪與刑罰之間做了一一對(duì)應(yīng)的規(guī)定，出現(xiàn)了罪刑法定主義的傾向?！胺ā薄奥伞背霈F(xiàn)之后，遂與“禮”分離，形成法律與道德分而治之的模式，所謂“棄禮任法”，并被統(tǒng)一后的秦朝推廣到全中國(guó)。（3）漢朝到清末的“禮法”時(shí)代。此一時(shí)期，將曾經(jīng)被拋棄的禮重新引入法當(dāng)中來(lái)，實(shí)則開(kāi)啟了法律與道德結(jié)合的進(jìn)程。禮的精神、原則甚至相應(yīng)的具文，都紛紛滲入法律之中。經(jīng)兩漢的引禮入法，歷魏晉南北朝之禮法結(jié)合，到隋唐的禮法合一，形成“德法合治”的治理模式，中華法系至此得以定型。宋元明清相沿不改，直到清末仿行西法、修訂新律方始解體。
又譬如，在實(shí)質(zhì)特征上，我們以為中華法系是以“和合”為總體特征的?！墩f(shuō)文》曰：“和，調(diào)也。”所有看似對(duì)立的事物都可以通過(guò)“和調(diào)”而彼此勾連，形成對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。周太史史伯稱之為“和實(shí)生物”，孔子謂之“和而不同”?！昂秃稀笔侵腥A文化最重要的思維方式之一。中華法系作為中華文化的一部分，其創(chuàng)設(shè)運(yùn)行也無(wú)不體現(xiàn)出這樣的思維特征：（1）其體系構(gòu)織不是單純的律令體系，而是以禮法為統(tǒng)率的“禮（儀）典體系”、“律（令）典體系”與“習(xí)慣法體系”彼此之間的“和合”。（2）其在國(guó)家制定法層面，也不是“諸法合體”的編纂模式，而是“律”與“令”“格”“式”“敕”“例”等的和而不同?！疤熳釉t所增損，不在律上者為令?！甭膳c其他各種法律形式，原本就沒(méi)有編在一起，何談“合體”？而是通過(guò)刑的方式將彼此鏈接起來(lái)，形成一個(gè)有機(jī)的法律系統(tǒng)。或許稱作“諸法和合”更為恰當(dāng)。（3）其罪刑關(guān)系不是“卡迪式”法所謂的沒(méi)有確定性，也不是單純的罪刑非法定。如果說(shuō)夏商西周表現(xiàn)為單純的罪刑非法定主義，春秋戰(zhàn)國(guó)秦轉(zhuǎn)向了單純的罪刑法定主義，那么成熟之后的中華法系則是二者的和而不同?！胺ㄓ胤?，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷。”“主者守文”指主管官吏嚴(yán)格依照律令條文辦案，是罪刑法定的原則。“大臣釋滯”“人主權(quán)斷”則是比附類推的做法，是罪刑非法定的原則。兩種不同的法律原則以“和合”的態(tài)勢(shì)共存于同一套法律系統(tǒng)之中。
02 探尋中華法系的文化基因
誠(chéng)然，厘清中華法系中的上述種種問(wèn)題非常重要，但更重要的是去發(fā)現(xiàn)潛藏于深處的文化密碼與遺傳基因。這也是學(xué)術(shù)之所以令人心馳神往的魅力所在。
《道德經(jīng)》云：“不失其所者久，死而不亡者壽?！弊越詠?lái)，雖然中華法系外顯的形式載體已逝，但其內(nèi)含的文化基因猶存。多有論者反復(fù)申言，孝悌忠信、禮義廉恥、仁者愛(ài)人等理念，“至今仍然深深影響著中國(guó)人的生活”。忠孝信義一類的價(jià)值觀，在傳統(tǒng)社會(huì)既是婦孺皆知的道德觀念，也是身體力行的法律準(zhǔn)則。依法律演進(jìn)史的眼光觀之，這些就是中華法系的文化基因。它不因朝代更迭便訇然斷裂，亦不因制度變革就戛然而止，而如春雨潤(rùn)物般化入民眾心靈深處，代代相傳。在這種道德元素和法律元素同構(gòu)的法文化模式中，道德所褒揚(yáng)的，法律必予維護(hù)；法律所制裁者，道德則予貶斥。這與西方強(qiáng)調(diào)法律與道德應(yīng)當(dāng)有明確邊界的法文化迥異其趣。
傳統(tǒng)道德名目眾多，但可以用一個(gè)總概念“仁”來(lái)加以統(tǒng)攬。著名哲學(xué)家馮友蘭先生說(shuō)：“《論語(yǔ)》中亦常以仁為人之全德之代名詞……惟仁亦為全德之名，故孔子常以之統(tǒng)攝諸德?！闭J(rèn)為忠孝節(jié)義悌禮智信廉恥等各種德目，全都包含在“仁”的范疇之中。何為仁？孟子曰：“仁，人心也?！薄叭省奔慈诵?，指人內(nèi)在的心智，也就是判斷是非、善惡、真假的能力。依朱熹之言，仁乃是“天理”“人情”；用王陽(yáng)明的話來(lái)表達(dá)就是“良知”；用今天的話說(shuō)即常情、常理、常識(shí)。將這種心智推運(yùn)到人與人、人與物的關(guān)系上，便是梁?jiǎn)⒊壬f(shuō)的“同類意識(shí)”，你希望別人怎樣對(duì)待你，你就應(yīng)該怎樣去對(duì)待別人；你希望自然萬(wàn)物怎樣回報(bào)你，你就應(yīng)該怎樣去對(duì)待自然萬(wàn)物，這就是老百姓常說(shuō)的“將心比心”。雖然現(xiàn)在的人認(rèn)為自然物象沒(méi)有“心”的意識(shí)活動(dòng)，但古人并不這樣看。
將“仁”這種同類意識(shí)推運(yùn)于人與人的關(guān)系上，就產(chǎn)生了“孝悌忠信禮義廉恥”等倫理道德，或曰人倫道德。正如《說(shuō)文·人部》所釋：“仁，親也，從人從二?！逼渥中螛?gòu)造為“人”與“二”的結(jié)合，意指用親的態(tài)度去處理人與人的關(guān)系。運(yùn)用于父子之間，便有了“父慈子孝”的要求；運(yùn)用于夫妻之間，便有了“夫婦以義”的要求；運(yùn)用于君臣上下之間，便有了“君仁臣忠”的要求；運(yùn)用于長(zhǎng)幼之間，就有了“兄友弟恭”的要求；運(yùn)用于普通社會(huì)關(guān)系之間，則有了“朋友有信”的要求。同理，將仁這種同類意識(shí)推運(yùn)到人與物的關(guān)系上，就產(chǎn)生了“仁民愛(ài)物”“民胞物與”的自然道德。先秦思想家慎到說(shuō)：“法，非從天下，非從地出，發(fā)于人間，合乎人心而已?！比藗惖赖乱只蜃匀坏赖?，都不過(guò)是人心的外化；要維護(hù)這些道德，就得有相應(yīng)的法律制度。欲維護(hù)人倫秩序，就有了倫理法律制度；要維護(hù)自然秩序，就有了生態(tài)法的規(guī)范?；蛘哒f(shuō)，只有根據(jù)這些道德要求來(lái)制定和實(shí)施的法律制度，才能符合人心、激發(fā)良知，才是良法；反之則不然。中華法系的演變發(fā)展，正體現(xiàn)了這樣的思維邏輯和實(shí)踐邏輯。故簡(jiǎn)而言之，“仁”就是中華法系的文化基因（見(jiàn)圖0-1）。
我們的祖先將“仁”視為法律的核心基礎(chǔ)，并將其孕育成為一套法律系統(tǒng)的文化基因，也不是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的時(shí)光和廣泛的實(shí)踐，才逐漸發(fā)展成熟，最終生長(zhǎng)出特立于世、獨(dú)具風(fēng)采的中華法系。
縱向考察，中華法系的文化基因從孕育、生長(zhǎng)到成熟，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程。呂思勉先生在《先秦史》中說(shuō)：“古有禮而已矣，無(wú)法也?！毕纳涛髦芤浴岸Y”為治，并用“刑”來(lái)保障其實(shí)施，禮既具備道德的特征，又具有法律的功用。這一千余年的治理實(shí)踐，培育了法律元素與道德元素同構(gòu)的基因坯胎，且已具雛形。降至春秋戰(zhàn)國(guó)禮崩樂(lè)壞，原有的禮失去了構(gòu)建秩序的功能，各諸侯國(guó)紛紛進(jìn)行法制改革。約在公元前6世紀(jì)下半葉，鄭國(guó)、晉國(guó)等將以前的刑從禮中剝離出來(lái)，進(jìn)行專門立法，制定《刑書》，鑄“刑鼎”；后來(lái)魏國(guó)李悝以此為基礎(chǔ)，“撰次諸國(guó)法，著《法經(jīng)》”?！胺ā弊鳛橐环N嶄新的行為規(guī)范登上歷史舞臺(tái)；商鞅變法時(shí)，又“改法為律”。當(dāng)“法”“律”出現(xiàn)之后，禮逐漸被拋棄在法律之外，不再由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施而變?yōu)榈赖?，中?guó)的道德與法律從此分離。對(duì)這種變化，孔子曾痛惜不已，力求恢復(fù)三代的禮治，然而往者不可諫，來(lái)者猶可追，于是他提出了“仁”的概念，用以補(bǔ)救禮治失落的不足。據(jù)統(tǒng)計(jì)，作為孔子語(yǔ)錄的《論語(yǔ)》一書中，仁字出現(xiàn)了109次。他說(shuō)：“人而不仁，如禮何？”人若是缺乏內(nèi)心的仁，光有禮樂(lè)制度也難以約束。換言之，禮作為具象的制度易變，仁作為抽象的精神卻長(zhǎng)久；只要能抓住仁這一核心，并用以指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)與改造，人間法制必將獲得永不枯竭的生命力。孟子承其旨趣，大力倡揚(yáng)“仁政”。到孔孟這里，“仁”作為法律制度賴以存續(xù)與發(fā)展的文化基因的這一奧秘，首次得到揭示和強(qiáng)調(diào)。后世學(xué)者對(duì)此給予高度評(píng)價(jià)，郭沫若先生在《十批判書》中譽(yù)之為“人的發(fā)現(xiàn)”。
然而掃平先秦亂世、一統(tǒng)中國(guó)的秦朝并未采用儒家的主張，而是推行“棄禮任法”的法制政策，最終出現(xiàn)了賈誼所說(shuō)“仁義不施”“本末并失”的困境，導(dǎo)致二世而亡。徵于前朝得失，自漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，歷代王朝皆采“禮法并用”“德主刑輔”之策，“仁”的文化基因被重新激活，且得到大力呵護(hù)，到唐朝形成禮法合一的施運(yùn)模式，凡是道德所反對(duì)的，法律必給予制裁；道德所贊揚(yáng)的，法律則予以維護(hù)。誠(chéng)如《明史·刑法一》所言：“唐撰律令，一準(zhǔn)乎禮以為出入。”中華法系的文化基因至此定型、成熟，宋元明清遺傳不休。由漢到清的兩千年間，在自身基因的支配下，中華法系生發(fā)出一系列頗具傳承價(jià)值的思想、原則和制度。如“法尚簡(jiǎn)略”“以民為本”“情法兩平”“世輕世重”的法律思想；強(qiáng)化道德與法律銜接的“親屬相隱”“準(zhǔn)五服以制罪”“矜恤折獄”“刑罰用中”的法制原則；追求天理國(guó)法人情相統(tǒng)一的“存留養(yǎng)親”“輕重相舉”“錄囚”“慮囚”，以及死刑“覆奏”等制度，無(wú)不展現(xiàn)了“仁”的精神，推動(dòng)了法律和道德的有機(jī)融合，從而使中華法系鑄就出卓然不群的稟賦。正如清末大理院正卿張仁黼所說(shuō)：“數(shù)千年來(lái)禮陶樂(lè)淑，人人皆知尊君親上，人倫道德之觀念，最為發(fā)達(dá)，是乃我國(guó)之國(guó)粹，中國(guó)法系即以此?！?o:p>
橫向剖析，中華法系既以仁所統(tǒng)率的道德為基因，其運(yùn)行機(jī)制主要表現(xiàn)為兩大價(jià)值取向。一方面，法律制度的設(shè)計(jì)創(chuàng)制以仁義道德為指導(dǎo)。當(dāng)法律中出現(xiàn)背離常情常理的內(nèi)容，則依道德對(duì)之進(jìn)行立改廢釋。如秦朝有強(qiáng)制告奸的法律規(guī)定，父子夫妻之間也不例外。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》載：“夫有罪，妻先告，不收?！睗h承秦制，早期亦有“重首匿之科”的單行法，嚴(yán)重傷害親屬倫理。到漢宣帝時(shí)，便以詔令形式予以廢改：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！”規(guī)定父子、夫婦、祖孫之間相互包庇犯罪不追究法律責(zé)任，形成“親親得相首匿”原則，唐朝襲之而為“同居相為隱”。法乃人定規(guī)則，不可能對(duì)社會(huì)現(xiàn)狀包羅無(wú)遺，當(dāng)法律條文出現(xiàn)與天理人情相對(duì)立的狀況，更需要用道德情理進(jìn)行解釋，做出合理變通。《太平御覽》載，漢代一女子的丈夫死于海難，母親將其改嫁。漢律有文：“夫死未葬，法無(wú)許嫁。以私為人妻，當(dāng)棄市?！比魴C(jī)械依照律文將其處死，雖然合法卻大悖情理。董仲舒引用禮義加以變通：“婦人無(wú)專制恣擅之行，聽(tīng)從為順”。該女為“尊者所嫁”，非私為人妻，“不當(dāng)坐”。這種以道德詮釋作為有效司法解釋的審判方式，史稱“《春秋》決獄”，又曰“仁義法”，取得了良好社會(huì)效果。唐朝出現(xiàn)嚴(yán)格的罪刑法定原則之后，“《春秋》決獄”淡出法制舞臺(tái)，但對(duì)情法不符的案件，仍然會(huì)在“斷由”部分用道德進(jìn)行說(shuō)理，以引導(dǎo)判決，所謂“屈法以伸情”是也。
另一方面，法律制度的實(shí)施運(yùn)行以維護(hù)仁義道德為追求。古代法皆依道德而立，通常情況下，違反道德的行為，自然會(huì)違反法律，徑依律令規(guī)定處置，便能達(dá)到維護(hù)道德的目的。然則“法之設(shè)文有限，民之犯罪無(wú)窮。為法立文，不能網(wǎng)羅諸罪”。一旦出現(xiàn)社會(huì)危害性大而法律又無(wú)規(guī)定的行為，便會(huì)給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)難題：制裁則有損法律權(quán)威，放任則妨害道德尊嚴(yán)。如南朝劉宋時(shí)張江陵罵母，致其上吊自殺，當(dāng)處棄市之刑，結(jié)果剛好遇到大赦。按照當(dāng)時(shí)的制文，毆打父母處梟首，遇大赦也不予赦免；但罵詈父母遇大赦能否赦免，沒(méi)有明確規(guī)定。朝廷討論該案時(shí)，大臣孔淵之認(rèn)為：“夫題里逆心，而仁者不入，名且惡之，況乃人事。故毆傷咒詛，法所不原，詈之致盡，則理無(wú)可宥?！苯ㄗh按毆打父母的規(guī)定處張江陵梟首，不予赦免，得到皇帝認(rèn)可。實(shí)踐中摸索的經(jīng)驗(yàn)到唐朝積淀為定制，《永徽律疏·賊盜律》疏議曰：“金科雖無(wú)節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無(wú)條，遂使獨(dú)為僥幸”，對(duì)此類疑難案件，不能任其逍遙法外，而應(yīng)逐級(jí)上報(bào)，由高級(jí)官員“量情為罪”?！暗乐缘拢R之以禮，有恥且格?！狈稍u(píng)價(jià)服從于道德評(píng)價(jià)，長(zhǎng)期置身于這種法律生活中，民眾養(yǎng)成“德法同物”的法心理，莫不視道德為最低行為底線而不敢越雷池半步，在不知不覺(jué)中形成自律習(xí)慣，循規(guī)守法便內(nèi)化為人生信條。以至法國(guó)啟蒙思想家伏爾泰就說(shuō)：“中國(guó)人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的東西是道德和法律?！?o:p>
03重提“復(fù)興中華法系”的意義
20世紀(jì)20-40年代，從學(xué)者到政要皆描繪出復(fù)興中華法系的美好愿景，但受限于國(guó)力與時(shí)局，這種愿景雖然美好但并不現(xiàn)實(shí)。時(shí)隔數(shù)十年后，中國(guó)已徹底解決了絕對(duì)貧困問(wèn)題，全面建成小康社會(huì)，經(jīng)濟(jì)總量長(zhǎng)期穩(wěn)居世界第二，已從“富起來(lái)”向“強(qiáng)起來(lái)”的宏偉目標(biāo)奮力邁進(jìn)。但“強(qiáng)”絕不僅僅是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)大，也包括文化、法律等各方面的強(qiáng)大。因而，重提復(fù)興中華法系的話題，正當(dāng)其時(shí)。
法律歸根到底是文化的一個(gè)方面。中華文化是世界上絕無(wú)僅有且數(shù)千年一脈相承的文明奇跡，中華法系也應(yīng)該成為數(shù)千年傳承不絕的法治奇觀。復(fù)興中華法系，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系正是時(shí)代賦予今人的歷史使命。但復(fù)興不是復(fù)古，而是在傳承中創(chuàng)新、在繼承中發(fā)展，使中華法系成為古今一貫、繼往開(kāi)來(lái)的法治文脈。如果說(shuō)復(fù)興前的中華法系，體現(xiàn)為中國(guó)古代長(zhǎng)期凝聚而成的有機(jī)法律系統(tǒng)，包括夏商西周的“禮·刑”體系，春秋戰(zhàn)國(guó)秦的“刑·律”體系和由漢到清的“禮法”體系，可稱作“傳統(tǒng)中華法系”；那么復(fù)興后的中華法系，則表現(xiàn)為日臻完善的中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，可稱作“新時(shí)代中華法系”。
首先，復(fù)興中華法系是傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的需要。習(xí)近平總書記指出：“中華法系凝聚了中華民族的精神和智慧，有很多優(yōu)秀的思想和理念值得我們傳承。”復(fù)興中華法系不是照搬故有的典章制度和法律條文，而是將其中的優(yōu)秀思想和理念運(yùn)用于當(dāng)代法治建設(shè)之中，用以推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系不斷完善。
比如，傳承中華法系的“大一統(tǒng)”思想，對(duì)深入理解“堅(jiān)持黨對(duì)全面依法治國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)”有著文化支撐意義。大一統(tǒng)思想主張“法權(quán)出一”“畫一之法”，并用自然之道來(lái)論證其合理性，認(rèn)為自然界以“一”作為權(quán)威，“道生一，一生二，二生三，三生萬(wàn)物”，建構(gòu)起自然秩序；人世間的法律也應(yīng)該以“一”為權(quán)威，在法制建設(shè)上要保持集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，如此才能符合自然天道，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的自然哲學(xué)意蘊(yùn)。當(dāng)代社會(huì)要做到政令暢通，同樣需要有一個(gè)強(qiáng)有力的統(tǒng)治中心，中國(guó)共產(chǎn)黨就是這個(gè)中心?！肮湃酥v的‘六合同風(fēng)，九州共貫’，在當(dāng)代中國(guó)，沒(méi)有黨的領(lǐng)導(dǎo)，這個(gè)是做不到的?！甭鋵?shí)到全面依法治國(guó)中，“黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義法治之魂”，必須貫徹到黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法上，這是我國(guó)法治同西方資本主義國(guó)家的法治最大的區(qū)別。
再比如，傳承中華法系的“德主刑輔”思想，對(duì)貫徹“依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合”的治理方略有著文化涵養(yǎng)意義。西漢董仲舒提出：“天道之大者在陰陽(yáng)。陽(yáng)為德，陰為刑”；“刑者，德之輔；陰者，陽(yáng)之助也”。這是“德主刑輔”的理論原型。該理論在兩千年治國(guó)理政的實(shí)踐中得到了一貫的應(yīng)用，正如朱元璋所說(shuō)：“朕仿古為治，明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑?！睂?duì)善良民眾用道德禮義加以引導(dǎo)，對(duì)刁頑之徒則用法律制度予以制裁。這是典型的兩手抓、兩手都要硬的治理策略，效果也是顯而易見(jiàn)的?！氨M管古人對(duì)德法的地位和作用認(rèn)識(shí)不盡相同，但絕大多數(shù)都主張德法并用。通觀我國(guó)古代歷史，法治和德治運(yùn)用得當(dāng)?shù)臅r(shí)期，大多能出現(xiàn)較好的治理和發(fā)展局面?！睂⑦@樣的智慧運(yùn)用到當(dāng)代法治實(shí)踐中，一方面，用道德滋養(yǎng)法律，推動(dòng)法治建設(shè)健康發(fā)展，最大限度滿足人民群眾對(duì)公平正義的訴求；另一方面，用法律保障道德，促進(jìn)以德治國(guó)深入落實(shí)，引導(dǎo)全社會(huì)崇德向善。二者綜合為用，道德與法律的合力就能充分發(fā)揮出來(lái)。德法合治不但是“中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路的一個(gè)鮮明特點(diǎn)”，也必將成為“新時(shí)代中華法系”區(qū)別于其他法系的亮點(diǎn)。
此外，中華法系的優(yōu)秀文化元素還有很多，如民本、無(wú)訟、和合、恤刑、慎罰、情理法相統(tǒng)一等思想理念，都值得我們?nèi)鞒袆?chuàng)新。只有牢記并弘揚(yáng)自己的文化根本，才能為中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系塑造出更鮮明的中國(guó)形象、中國(guó)智慧和中國(guó)精神。
其次，復(fù)興中華法系是構(gòu)建中國(guó)特色法學(xué)體系的需要。欲將中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)成“新時(shí)代中華法系”，還需要法學(xué)理論的支撐。盡管我國(guó)已基本形成了具有中國(guó)特色的法學(xué)體系，但目前仍存在著學(xué)科設(shè)置克隆西方的情況比較突出、學(xué)術(shù)原創(chuàng)能力還不強(qiáng)、法學(xué)話語(yǔ)言必稱西方等現(xiàn)象，“學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語(yǔ)體系建設(shè)水平總體不高”。復(fù)興中華法系對(duì)建設(shè)中國(guó)特色的法學(xué)學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語(yǔ)體系有著重要意義。
以話語(yǔ)體系為例來(lái)分析，早在百余年前，嚴(yán)復(fù)在翻譯西方法學(xué)文獻(xiàn)時(shí)，就注意到“法”字在中西方語(yǔ)言中存在著重大差異：“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯”。連“法”這個(gè)法學(xué)領(lǐng)域使用頻率最高的詞匯，中西話語(yǔ)差異都如此巨大，足見(jiàn)構(gòu)建中國(guó)特色法學(xué)話語(yǔ)體系的重要性。又如“執(zhí)法”和“司法”這兩個(gè)詞匯，由于近代以來(lái)受西方法學(xué)話語(yǔ)的影響，將行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律稱作“執(zhí)法”，將司法機(jī)關(guān)施行法律稱作“司法”。在人民群眾看來(lái)，兩者都是對(duì)法律的實(shí)施，無(wú)法分清執(zhí)法和司法有什么區(qū)別。當(dāng)學(xué)者將法院、檢察院界定為司法機(jī)關(guān)時(shí)，老百姓會(huì)問(wèn)：在司法活動(dòng)中承擔(dān)了大量工作的公安機(jī)關(guān)算不算司法機(jī)關(guān)？當(dāng)學(xué)者將公安機(jī)關(guān)定性為執(zhí)法機(jī)關(guān)時(shí)，老百姓又會(huì)問(wèn)：各級(jí)政府部門中都有“司法局（部、廳）”，它們究竟是司法機(jī)關(guān)還是執(zhí)法機(jī)關(guān)？這一系列法治實(shí)踐中的困惑，都是由缺乏中國(guó)特色法學(xué)話語(yǔ)體系帶來(lái)的。
要厘清這些給民眾帶來(lái)困惑的法治話語(yǔ)，還需要回到中華法系的語(yǔ)境中去汲取文化營(yíng)養(yǎng)。如現(xiàn)行刑法將犯罪分為故意犯罪和過(guò)失犯罪兩類。人民群眾對(duì)“故意犯罪”的概念能夠理解，對(duì)“過(guò)失犯罪”就難以理解。學(xué)理上將過(guò)失分為“疏忽大意的過(guò)失”和“過(guò)于自信的過(guò)失”，但在民眾看來(lái)，不管是“疏忽大意”還是“過(guò)于自信”，前提都是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”；既然是應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，就不能叫“過(guò)失”。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)普通群眾心目中看來(lái)，過(guò)失就是不能預(yù)見(jiàn)，怎么會(huì)構(gòu)成犯罪呢？這不是因?yàn)樗麄兎ㄖ我庾R(shí)低下，而是因?yàn)樗麄儗?duì)過(guò)失的理解運(yùn)用的是中國(guó)文化固有的思維。《唐律疏議》對(duì)“過(guò)失”的解釋：
“耳目所不及，思慮所不到”，即不可抗力、不可預(yù)見(jiàn)，相當(dāng)于現(xiàn)代刑法中的“意外”。對(duì)諸如此類不符合中國(guó)文化傳統(tǒng)的法學(xué)話語(yǔ)，需要用中華法系積淀的思想智慧去改造重構(gòu)，讓廣大民眾能夠聽(tīng)得懂、信得過(guò)、用得上，才能做到“以人民為中心”，真正建立起中國(guó)特色的法學(xué)話語(yǔ)體系。
最后，復(fù)興中華法系是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的需要。習(xí)近平法治思想指出：“要傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，從我國(guó)革命、建設(shè)、改革的實(shí)踐中探索適合自己的法治道路，同時(shí)借鑒國(guó)外法治有益成果，為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興夯實(shí)法治基礎(chǔ)。”這一經(jīng)典論述表明兩層重要含義。
其一，中華民族的偉大復(fù)興需要有堅(jiān)實(shí)的法治基礎(chǔ)。從歷史上看，一個(gè)國(guó)家和民族的繁榮昌盛，不僅需要有強(qiáng)大的政治、經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)，也需要有先進(jìn)的法治作為支撐。唐朝作為中國(guó)帝制時(shí)代的鼎盛時(shí)期，綜合國(guó)力居亞洲之首，也是當(dāng)時(shí)世界上最強(qiáng)大的國(guó)家之一，來(lái)唐朝覲見(jiàn)的國(guó)家有七十多個(gè)，長(zhǎng)期居住在長(zhǎng)安的外國(guó)商客不下十萬(wàn)人；唐詩(shī)更是文學(xué)史上的千古絕唱。同時(shí)唐朝法制也很先進(jìn)，傳承了歷代法制文明成果，形成禮（儀）典體系、律（令）典體系與習(xí)慣法體系和合共生的法律系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)了禮與法的完美結(jié)合，中華法系至此定型。其從時(shí)間上影響及于后世長(zhǎng)達(dá)一千余年，宋、元、明、清基本沿襲了這一套法律體系，只有量的微調(diào)，而無(wú)質(zhì)的改變；從空間上影響了周邊諸多國(guó)家，日本、朝鮮、安南等國(guó)的法律制度，大都是學(xué)習(xí)、仿行大唐而來(lái)，其文化基因與唐朝法制保持著高度的相似性。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)中華法系既是大唐王朝走向輝煌的標(biāo)志，又是華夏民族保持榮光的法制基石。以此可推，新時(shí)代中華民族的偉大復(fù)興也必須有堅(jiān)實(shí)的法治基礎(chǔ)作為支撐。
其二，要夯實(shí)中華民族偉大復(fù)興的法治基礎(chǔ)，必須探索出適合自己的法治道路。中國(guó)共產(chǎn)黨成立以來(lái)的一百年，我國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)等各方面取得了舉世矚目的可喜成績(jī)，國(guó)家文化軟實(shí)力明顯提升，法治建設(shè)在走向現(xiàn)代化的同時(shí)，也逐漸擺脫西方法系的窠臼，建立起中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系。值此向第二個(gè)一百年建設(shè)現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)的目標(biāo)奮進(jìn)之際，也到了復(fù)興中華法系的大好時(shí)機(jī)。具體的方法就是從傳統(tǒng)、革命、建設(shè)、改革等不同歷史時(shí)期中，去探索出一條適合中國(guó)自身的法治道路，這既是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的必由之路，也是復(fù)興中華法系的必由之路。走自己的道路，使社會(huì)主義法治體系形成鮮明的中國(guó)特色；同時(shí)借鑒國(guó)外法治的有益經(jīng)驗(yàn)，使中國(guó)法治體系保持開(kāi)放性。只有建成這樣的法治體系，做到了“不忘本來(lái)，吸收外來(lái)”，兼具民族性和世界性的特征，才能夠形成一種不同于世界其他法系的新型法系，那就是“新時(shí)代中華法系”。
書不盡言，言不盡意。以上所列者三，既為心得體會(huì)，亦為心路歷程，以重新認(rèn)識(shí)中華法系之反思始，以寄托復(fù)興中華法系之夢(mèng)想終。徘徊求索，或有所得，冀望對(duì)學(xué)術(shù)進(jìn)步有所貢獻(xiàn)。
斯為序，亦以為愿！
龍大軒
2022年12月3日
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