【陳弘毅】法治國家要有道德基礎(chǔ) ——陳弘毅教授訪談錄
法治國家要有道德基礎(chǔ)
——陳弘毅教授訪談錄
作者：顧瑜（南方周末特約記者）
來源：《南方周末》
時間：孔子二五六六年歲次乙未年二月廿九日癸亥
耶穌2015年4月17日
陳弘毅教授 （作者供圖/圖）
編者按：陳弘毅，香港大學(xué)法學(xué)院教授，生于香港，是香港基本法研究領(lǐng)域中最具代表性的學(xué)者，亦發(fā)表過大量關(guān)于憲法學(xué)、法理學(xué)、法律思想史等的中英文論文及著作，最新的中文著作為《憲法學(xué)的世界》（中國政法大學(xué)出版社2014年版），2015年1月被《法制日報》評選為“2014年年度十大法治圖書”之一。2015年3月，南方周末特約香港大學(xué)顧瑜博士以“傳統(tǒng)與法治”為主題訪談了陳弘毅教授。
法律不應(yīng)該只是工具，而應(yīng)該要保障人權(quán)，尊重人的尊嚴(yán)，應(yīng)該通過民主的立法過程來制定。
儒家的重要性不在于它對法治本身的貢獻(xiàn)，而在于它對社會一般人的價值觀念和道德方面的影響。
法家與法治
南方周末：您談到中國傳統(tǒng)文化對今天中國內(nèi)地的法律和社會所產(chǎn)生的影響時，分別舉了法家和儒家的例子。首先想請您談?wù)劊宜枷肱c現(xiàn)代法治的理念有什么相通和不同之處？
陳弘毅：法家思想在兩千多年前的春秋戰(zhàn)國時代已經(jīng)發(fā)展出來了，西方的現(xiàn)代法治起源于中世紀(jì)后期，只有幾百年歷史，所以兩套思想其實在時間上相差很遠(yuǎn)。但如果將現(xiàn)代法治的思想追溯到古希臘和古羅馬，也可以說，中國文明和西方文明在他們的早期，都已經(jīng)發(fā)展出了同法有關(guān)的思想。
我在《憲法學(xué)的世界》一書中提到，在梳理西方法治的傳統(tǒng)時，特瑪納哈教授（Brian Z.Tamanaha）曾指出，反映羅馬帝國時代法律思想的《民法大全》里有這樣的說法：君王的意愿就是法律，君王不受法律約束。我認(rèn)為這點類似于中國法家的觀念，雖然羅馬法的其他方面對現(xiàn)代西方法治有很大貢獻(xiàn)。所以如果說法家是專制的法治觀，那么羅馬法里面也是有專制主義的傾向?？梢赃@樣說：即使在西方，古典文明的階段也有一些與法家思想相差不遠(yuǎn)的法律觀。
再看中國的法家思想，我認(rèn)為有不少內(nèi)容跟現(xiàn)代所說的“形式意義上的法治”是相通的。講到西方的法治觀，一般都會引用富勒關(guān)于法的內(nèi)在道德原則的理論，他提到的八個要求，其實就相當(dāng)于我所說的“形式意義上的法治”，例如法須公布，法的穩(wěn)定性、可遵守性、不溯及既往等等，還有最重要的一點是法律運作的可預(yù)見性，現(xiàn)代西方法理學(xué)非常強調(diào)這一點，韋伯在講西方的法律理性時，拉茲在講法治時都很強調(diào)這一點。這些元素其實都可以從中國傳統(tǒng)的法家思想里找到，這也說明法的思維有它的普遍性。
但是，后來現(xiàn)代德國的法治理論將法治區(qū)分為“形式意義上的法治”和“實質(zhì)意義上的法治”。我們在說到形式意義上的法治時，并不是說法治只是形式，而是說這個意義上的法治沒有探討法律規(guī)范的實體內(nèi)容，而只是看法律制度基本的結(jié)構(gòu)、形式性的特征和運作形態(tài)。
德國的“實質(zhì)意義上的法治”思想是在二次大戰(zhàn)之后才發(fā)展得比較成熟，它的發(fā)展同民主和人權(quán)都有比較密切的關(guān)系，因為二戰(zhàn)之前的德國是從魏瑪共和國的民主演變成為希特勒的獨裁，有很多侵犯人權(quán)的行為，所以，戰(zhàn)后德國人，包括德國法學(xué)家對戰(zhàn)前德國的法律制度和法律思想有一個很深刻的反思。
從法理學(xué)上來說，他們認(rèn)為戰(zhàn)前主張的法律實證主義，提倡的是形式意義上的法治。事后看來，這是不夠的，因此，德國的法學(xué)家提出了一些從實質(zhì)意義上理解的法治國家的理念。例如，他們認(rèn)為法治所指的法應(yīng)該是符合正義的，法要尊重人的尊嚴(yán)，體現(xiàn)人權(quán)這些價值，而且法應(yīng)該通過民主的立法程序來制定。
所以戰(zhàn)后德國關(guān)于基本權(quán)利的法理學(xué)發(fā)展非常迅速，這些基本權(quán)利就是我們現(xiàn)在國際法上講的人權(quán)。所以從這個角度來看，中國的法家思想當(dāng)然絕對沒有實質(zhì)意義上的法治這部分的內(nèi)容。
即使從形式意義上的法治來說，法家思想也有一段距離，因為在法家思想里，最高的權(quán)威是君主，法是由君主制定的，所以法的權(quán)威并不是最高的。在現(xiàn)代國家，即使只是看形式，法律是高于任何國家機構(gòu)或國家領(lǐng)導(dǎo)人的，為什么是這樣呢？因為現(xiàn)代法律制度里有不同的部門法，而當(dāng)中最基本的就是憲法。無論是共和國還是君主立憲的國家，整個國家和政權(quán)管治的合法性都是建基于憲法，憲法高于任何國家機關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人。這與法家以至中國傳統(tǒng)政治思想明顯的不同，在中國古代，皇帝管治權(quán)的合法性是來自天。
南方周末：兩千多年來，法家思想在制度層面上有實現(xiàn)過嗎？
陳弘毅：它在一定程度上是有實現(xiàn)的。即使是秦朝以后的法律制度，它的基本架構(gòu)還是受到法家思想影響比較深，例如漢代、隋唐或是宋元明清，每一個朝代都有它比較完備的法律體系、法典和司法制度，這些跟法家思想是有密切關(guān)系的。
有人說中國傳統(tǒng)上的法律制度，是儒家思想影響了法律規(guī)范的內(nèi)容，但整個法律制度的結(jié)構(gòu)還是法家的。這是因為儒家沒有提出符合形式法治的理論。臺灣學(xué)者戴東雄說，法家對于法的平等性與安定性提倡甚力，他也說中國繼受歐陸法并非毫無歷史淵源，甚至應(yīng)該歸功于法家關(guān)于法律成文化的法律觀。又例如“以法治國”這四個字，也是來自法家的經(jīng)典，例如《韓非子》。
南方周末：“以法治國”主要還是將法律作為一種工具來看待？
陳弘毅：的確有很多人批評法家把法律作為君主統(tǒng)治的一種工具。但我覺得這一點不一定構(gòu)成批評，法律工具論本身和形式意義上的法治是很難區(qū)分的。如果我們承認(rèn)形式意義上的法治也是法治概念的一部分的話，也不應(yīng)該完全用負(fù)面的角度來看待法律作為一種工具。
當(dāng)然，如果從實質(zhì)意義上的法治理論來說，法律不應(yīng)該只是工具，而應(yīng)該要保障人權(quán)，尊重人的尊嚴(yán)，應(yīng)該通過民主的立法過程來制定。法治是相對于人治而言的。法家提倡法治是反對儒家意義上的人治。
陳顧遠(yuǎn)先生說，從系統(tǒng)建構(gòu)的角度來看，中國法律傳統(tǒng)的主體是法家的，靈魂是儒家的?！短坡墒枳h》也提到“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這兩者是相輔相成的，“猶昏曉陽秋相須而成者也”（正如一天有日和夜，一年有春和秋一樣）。
儒家與法治
南方周末：那么儒家思想跟法治有什么樣的關(guān)系？
陳弘毅：最主要的是，中國傳統(tǒng)重視家庭倫理，所以關(guān)于禮的規(guī)范和孝悌等價值都融入了法律制度里面。最常見的例子就是，同一個刑事行為，由家庭中處于不同地位的人做出，所導(dǎo)致的刑罰是不同的。例如根據(jù)《大清律例》，兒子毆打父母是可以判死刑的，但父母打傷兒子就不會受懲罰。當(dāng)然也有一些反映了儒家的其他價值觀，例如“三赦”，是說15歲以下，70歲以上，又或是病人以及智力不健全的人，即使犯了罪也可能會得到寬免，有學(xué)者把這個叫做儒家人道主義。另外，漢和隋唐取消了一些很殘酷的刑罰方式，有人認(rèn)為這是受到儒家“仁”的思想影響。
一般來說，儒家和現(xiàn)代法治沒有太明顯的關(guān)系，但儒家的重要性不在于它對法治本身的貢獻(xiàn)，而在于它對社會一般人的價值觀念和道德方面的影響。因為根據(jù)儒家的理念，法律制度只是一個最后的防線，儒家主要關(guān)注的是規(guī)范社會成員的行為，讓他們自發(fā)地去遵守一些道德規(guī)范，當(dāng)然也包括法律規(guī)范，它著意于培養(yǎng)人們向善的思想和行為，所以有人說儒家最根本的就是性善論，但性善論的主要意思不在于所有人本來已經(jīng)是善的，而是說他有向善的潛能，要通過教化把人性里面善的方面充分發(fā)揮出來；對于政府來說，儒家的理想就是“仁政”和“民本”，這是儒家關(guān)于政治哲學(xué)最基本的概念。
這些思想對于現(xiàn)代法治國家還是有價值的，因為現(xiàn)代法治國家也需要有道德倫理和價值信念，舉例來說，《論語》也有講到，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政篇》）。這點在現(xiàn)代法治社會也有它的意義，就是說我們希望人們遵守法律，主要不是靠威嚇，而是因為遵守法律是對的，要有儒家培養(yǎng)人們的道德自覺和道德人格的修養(yǎng)。所以中國古代在秦以后不是用法家作為主要的管治哲學(xué)，而是用了儒家，也是有它的合理性，因為完全依靠懲罰和威嚇來管治一個社會，這不僅不會很有效，而且，根據(jù)儒家的講法，也不符合人性。
南方周末：儒家的這些理想，例如通過教化使人向善，有沒有真正實現(xiàn)過？
陳弘毅：我覺得在中國傳統(tǒng)社會已經(jīng)一定程度上落實了。人類歷史長河中，世界各文明此起彼落，儒家文明卻持續(xù)了兩千多年，就是一個很好的例證。你看蒙古人和滿人在元朝和清朝時還是給儒家文化同化了，儒家文化也影響到朝鮮和越南，一定程度上也影響到日本，這也反映這種文化對人民的生活和社會的治理和持續(xù)發(fā)展是有積極的貢獻(xiàn)的。
當(dāng)然到了現(xiàn)代，我們不可能只是靠這一套，還是要學(xué)習(xí)新的東西，像形式意義和實質(zhì)意義上的法治思想和制度，包括我們現(xiàn)在已經(jīng)引進了憲法的概念，如1999年的修憲就把“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”寫進了憲法，2004年的修憲把人權(quán)的保障寫進了憲法。
信仰與法治
南方周末：您一開始已經(jīng)提到了現(xiàn)代法治觀念的起源，能否談下現(xiàn)代法治觀念的形成與基督教傳統(tǒng)的關(guān)系？
陳弘毅：這個問題非常重要。我非常同意特瑪納哈教授所說的，現(xiàn)代西方文明中的法治傳統(tǒng)乃是起源于中世紀(jì)而非希臘羅馬的古典文明。中世紀(jì)出現(xiàn)了一些有利于法治形成和發(fā)展的因素，主要就是當(dāng)時的宗教情況和封建社會。而這兩點都與中國歷史上的情況很不同，中國歷史上沒有像教會這么強的宗教組織力量，在秦代以后也沒有歐洲中世紀(jì)這種封建社會。封建社會里面國王與貴族和地主之間有一種權(quán)力分立的關(guān)系。權(quán)力分立的情況也存在于國家與教會之間，當(dāng)時的教會是指天主教會，還沒有宗教改革和新教。宗教的影響令歐洲人相信國王也需要遵守更高層次的法律規(guī)范，也就是由上帝訂立的法，包括神圣法和自然法。神圣法和自然法有什么不同呢？根據(jù)阿奎那的說法，雖然兩者都是上帝制定的，但自然法是人通過理性就可以理解的，但神圣法是通過理性也無法了解的，需要由上帝通過“啟示”才能讓人了解到它的內(nèi)容。
所以特瑪納哈提出了一點就是，中世紀(jì)的法高于統(tǒng)治者，就是因為人們相信有神圣法和自然法，也相信習(xí)慣法高于統(tǒng)治者，但是到了現(xiàn)代，很多人不相信上帝了，也不相信習(xí)慣法可以約束國家，這就提出了一個重要的問題，到了現(xiàn)代，更高的法是什么？答案就是憲法的理念。現(xiàn)代法治國家還是相信法高于統(tǒng)治者和國家機構(gòu)，但是這個法已經(jīng)不是上帝制定的自然法和神圣法，也不再是習(xí)慣法，而是一部人民通過行使人民主權(quán)來制定的憲法。為什么憲法有最高的權(quán)威呢？因為它是人民在立國時制定的。
即使到了現(xiàn)在，當(dāng)我們講到實質(zhì)意義上的法治時，也可以理解到它受到了基督教（包括天主教）的價值理念的影響，當(dāng)然這個問題有它比較復(fù)雜的地方。因為在十八世紀(jì)啟蒙時代，天主教會最初也是不支持人權(quán)概念的，即使是宗教改革之初，新教也不接受我們現(xiàn)代的人權(quán)和自由的概念。但是中世紀(jì)的政教分離確實有利于后來法治的建立。剛才說的上帝制定神圣法和自然法的概念，對于法治也有正面的影響。因為現(xiàn)代法治里面其中一個最重要的元素是，一個國家里面享有最高權(quán)力的人或機構(gòu)還是要受到更高的法律的約束。這種更高的法律的來源，在中世紀(jì)是神圣法和自然法，到了現(xiàn)代就變成憲法，也有人認(rèn)為現(xiàn)代憲法里那些保障人權(quán)的部分還是基于自然法。
所以基督教同西方的法治，包括與實質(zhì)意義上的法治和人權(quán)的關(guān)系，我覺得是比較復(fù)雜的問題，不可能簡單地說基督教是有利于或是不利于這種實質(zhì)意義上的法治或者人權(quán)。
南方周末：您在《憲法學(xué)的世界》一書中做的比較研究還顯示，在現(xiàn)代社會，法治在不同文化和思想傳統(tǒng)的地區(qū)都能得到不同程度的實現(xiàn)，例如盛行儒家文化的地區(qū)。這是否印證了您在書中提到的一種觀點：法治稱得上是“與人類有關(guān)的普遍意義的善”？
陳弘毅：這個說法是來自英國的E.P.湯普遜，意思是法治的好處是有普遍性的，不同國家和不同民族同時都會承認(rèn)法治是個好東西。其實這關(guān)系到對政治權(quán)力的調(diào)控問題。
在人類歷史上，國家出現(xiàn)后就有了政治權(quán)力和統(tǒng)治階層，而政治權(quán)力基本上是一種壟斷地使用暴力的權(quán)力，對外是戰(zhàn)爭，對內(nèi)是懲罰。法治就是用來調(diào)控和規(guī)范政治權(quán)力的行使的。法律規(guī)范的存在是對可以任意或是肆意行使的權(quán)力的一種調(diào)控，這樣人們就有一定的安全感，可以預(yù)測到只要不做法律訂明為犯法的行為，就不會受到懲罰，這是法的可預(yù)見性。
從這個意義上來說，法治對人民是有好處的，是具有普遍意義的善。當(dāng)然還需要一些配套，例如在現(xiàn)代，政府機構(gòu)或官員如果越權(quán)了，人們可以提出行政訴訟，這個是法治的制度保障。當(dāng)形式意義上的法治再進一步發(fā)展到同時具有實質(zhì)意義時，例如十九世紀(jì)德國的法律制度到二戰(zhàn)后德國新的法律制度，就更有進步的意義。
法治國家的道德基礎(chǔ)
南方周末：回到中國的傳統(tǒng)和法治上來，傳統(tǒng)對于今天建設(shè)法治國家有什么樣的啟示？
陳弘毅：對于法治問題，同其他重要的社會建設(shè)的課題一樣，一方面可以從傳統(tǒng)中找到有用的資源，但是同時還需要留意到現(xiàn)代世界中還有很多新的有進步意義的思想和現(xiàn)象，對于中國人來說還是值得借鑒和學(xué)習(xí)。我認(rèn)為中華傳統(tǒng)文化中有一些超越法律制度本身的、基本的價值理念，可以為我們建設(shè)現(xiàn)代法治國家提供很有用的資源。
南方周末：講到價值理念，您曾提到“作為政治理論和制度的最根本的道德基礎(chǔ)”的儒家思想，這具體是指哪些方面？如何在制度層面加以實現(xiàn)？
陳弘毅：這個問題問得很好。因為我覺得政治和法律制度需要一個根本的道德基礎(chǔ)。這個道德基礎(chǔ)就是一種超越法律和政治的道德價值理念。夏勇曾經(jīng)提出一個問題：憲法之上有沒有法？又例如，為什么要尊重人性尊嚴(yán)？這就是一種超越法律的道德倫理價值，在西方，人性尊嚴(yán)更早的可能來自古希臘的哲學(xué)，來自中世紀(jì)的基督教，到現(xiàn)代，例如1949年德國《基本法》的第1條第1款就規(guī)定，人的尊嚴(yán)不容侵犯。我們中國關(guān)于人性尊嚴(yán)的思考就是來自儒家、道家、佛家等一些傳統(tǒng)的文化思想或者理念。像儒家講的仁政、民本、性善論，都可以作為中國現(xiàn)代法治國家的道德價值的基礎(chǔ)。
為什么要建立法治國家？答案可能是我們希望建立一個符合儒家講的“仁義禮智信”或“孝悌忠信禮義廉恥”的社會，仁義等這些最終極的價值在現(xiàn)代還是有它們的意義，因為即使在現(xiàn)代，人們還是需要信仰一些基本的道德價值。法治國家還是需要一個根本的道德基礎(chǔ)。因為法治本身不是一個終極的價值理念，即使在西方、在德國、在英美，它也不是最終極的，在它的上面還有一些更終極、更根本的東西。
中國傳統(tǒng)上有王道同霸道之分，儒家思想提倡的是王道，一個政治秩序如果有很高的道德水平和說服力，人民自愿去接受它、支持它，不需要通過強制力，這個就是王道。霸道就是通過武力或是暴力威嚇才可以維持的秩序。任何一種政治秩序都不可以完全缺乏強制力，但儒家主張的是不要倚靠強制力和霸道。為什么人們會自愿接受一個政治秩序所訂立的法律規(guī)范？因為人們看到這個政治秩序的設(shè)計和政治權(quán)力的行使是符合人性和國民的利益的，是符合仁政和民本精神的，是能夠體現(xiàn)和推廣“仁”的價值理念的。
那么，仁政的理想怎樣在現(xiàn)實世界實踐呢？我覺得沒有什么一勞永逸的政治制度或是法律思想可以保證長治久安，因為環(huán)境是不斷變化的。我們只可以考慮在目前的情況下用什么樣的政策和制度是最好的。當(dāng)然，我們還是可以通過思考去探索什么是最理想的社會，這也是社會哲學(xué)和政治哲學(xué)的任務(wù)。哲學(xué)探索與現(xiàn)實政治是兩回事，但不表示哲學(xué)探索沒有意義，它是人類文明創(chuàng)造性的來源。
責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)
