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論治國方略的創(chuàng)造性轉換：從“德主刑輔”到“法主德輔”

作者：李玉生（南京師范大學法學院教授、博士生導師）、韓業(yè)斌（鹽城師范學院經(jīng)濟法政學院講師）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十八日乙亥

           耶穌2016年6月22日

內(nèi)容提要：中國傳統(tǒng)“德主刑輔”思想萌芽于周公提出的“明德慎罰”思想，經(jīng)由孔子、孟子、荀子、董仲舒等古代思想家的繼承、改造和發(fā)展，最終形成了“德主刑輔”的治國思想?；趥鹘y(tǒng)“德主刑輔”思想的不足并受其思維方式的啟發(fā)，反思當前學術界的“德法合治”觀點，本文提出應當實現(xiàn)治國方略從“德主刑輔”向“法主德輔”的創(chuàng)造性轉換。“法主德輔”論主張當代中國必須堅持依法治國，同時發(fā)揮道德對國家治理的輔助作用?！胺ㄖ鞯螺o”論契合于道德分層理論，其依托的制度背景是我國實行的社會主義市場經(jīng)濟和民主政治制度?！胺ㄖ鞯螺o”論有助于克服形式法治的局限性，形成現(xiàn)代國家的治理理念。

關鍵詞：德主刑輔法主德輔治國方略法律與道德

在現(xiàn)代社會，法律與道德依然是實現(xiàn)國家治理和社會控制的兩種重要方法。但如何處理兩者之間的關系，在理論與實踐中仍然歧見紛呈。耶林說過，“法律與道德的關系問題是法學中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，那再也無遭受滅頂之災的風險了?！盵1]同樣，在實行依法治國，建設社會主義法治國家的當代中國，如何合理地處理法律與道德的關系問題仍然是一個不容忽視的重大課題。眾所周知，中國古代在如何對待法律與道德關系上形成了“德主刑輔”的治國思想。受其啟示，在全面推進依法治國、建設法治中國的今天，我們可以提出“法主德輔”的思想，以進一步明確法治在治理國家中的主導地位和道德在建設法治中國進程中的輔助作用，實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉化。[2]那么，為什么要實現(xiàn)治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的創(chuàng)造性轉化？這一治國方略有何現(xiàn)實意義？這是本文研究的主旨所在。

一、傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的形成及其意義

從歷史上看，“德主刑輔”思想萌芽于周公提出的“明德慎罰”思想，中間經(jīng)由孔子的具體提倡，又由孟子、荀子、董仲舒等古代思想家繼承、發(fā)展和改造，最終形成了“德主刑輔”治國思想。這一思想曾被中國古代統(tǒng)治者長期奉為基本的治國策略，同時也決定了我國傳統(tǒng)法律文化的基本性格和基本特征。

周公在吸取夏商滅亡教訓的基礎上，提出“明德慎罰”思想，告誡西周統(tǒng)治者要注重德教，慎重使用刑罰，以免重蹈夏商覆轍。所謂“明德”是指尚德、敬德；慎罰，即謹慎地使用刑罰，避免濫酷。要求刑罰得中，“不亂罰無罪，殺無辜”，以免“怨有同，是叢于厥身”（《尚書·無逸》）?！懊鞯律髁P”思想包含推崇德政和慎用刑罰兩層意思，明德是慎罰的精神主宰，慎罰是明德的法制體現(xiàn)。

孔子在繼承周公“明德慎罰”思想的基礎上，較為明確地提出了德禮為主、政刑為輔的觀點。他說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！保ā墩撜Z·為政》）意思是用政令和刑罰這種強制手段來治民，只能使人民暫時免于犯罪，卻不能使人民感到犯罪可恥；只有以德禮為治，才能使人民有羞恥之心，而從內(nèi)心歸服。這句話被后人認為是孔子主張“德主刑輔”的依據(jù)。從這段話中，雖不能得出孔子主張放棄刑罰手段的結論，但相對來說，他是偏向于德禮。首先，刑罰與德禮相比，孔子認為德禮是根本。他曾說過：“禮樂不興，則刑罰不中”，意思是刑罰必須以禮樂為依據(jù)，否則就不會得當。其次，從適用效果來說，孔子認為，刑罰不如德禮，刑罰只能懲辦于犯罪之后，而“德化”與“禮教”卻能防患于未然，即所謂“禮之教化也微，其止邪也于未形，使人日徙善遠罪而不自知也?！保ā抖Y記·經(jīng)解》）再次，從適用順序來說，孔子主張先德后刑，先教后誅，反對“不教而殺”，認為“不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴，慢令致期謂之賊”。（《論語·堯曰》）所以在一般情況下，孔子總是強調(diào)道德教化，主張以德為主，以刑為輔，這就是他首倡的“德主刑輔”說?？鬃拥摹暗轮餍梯o”思想要求統(tǒng)治者在治國方略上，必須正確處理治本和治標的關系，處理好道德與法律的關系，高度重視道德在國家治理中的作用。

孟子從儒家思想的基本立場出發(fā)，繼續(xù)強調(diào)道德教化，主張先德而后刑，并針對當時各國的統(tǒng)治者濫用刑罰的現(xiàn)實，提出“省刑罰、薄賦斂”的主張，反對嚴刑峻法，反對法家的重刑主義，反對株連。孟子說：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民愛之。善政得民財，善教得民心?！保ā睹献印けM心上》）《荀子》一書對德刑關系有兩處最明確的論述。一是《成相》篇的“明德慎罰，國家既治四海平”。一是《議兵》篇的“故厚德音以先之，明禮義以道之，……然后刑于是起矣?！鼻罢呤侵苯咏栌弥芄乃枷耄笳呤擒髯幼约旱陌l(fā)揚，講的是“先德后刑”。故一般認為，中國古代的德刑關系理論正是經(jīng)過荀子之手而由西周“明德慎罰”的籠統(tǒng)原則發(fā)展到“先德后刑”“德主刑輔”的法思想模式的。

西漢大儒董仲舒以先秦儒家學說為中心，吸收法家、道家、陰陽家以及西周天命神權觀中有利于帝制統(tǒng)治的思想因素，在繼承先秦儒家德刑關系思想的基礎上，用“天人感應”說、“陰陽五行”學說及人性論加以論證，明確提出“刑者德之輔”的觀點，進一步使“德主刑輔”思想得以理論化、體系化。在德刑關系問題上，董仲舒認為“刑”“德”不是并重的，它們分別相當于自然界的“陰”“陽”，既然自然界喜愛“陽”而厭惡“陰”，所謂“天之任陽不任陰，好德不好刑”，“陽貴而陰賤，天之制也”。（《春秋繁露·天辨人在》）因此，對于宣稱秉承上天意旨來統(tǒng)治人間世界的統(tǒng)治者來說，治理國家也必須“大德而小刑”，貴“德治”而賤“刑治”。所謂“王者承天意以從事，故任德教而不任刑”，“刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也；為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯為也”（《漢書·董仲舒?zhèn)鳌罚?，所以圣明的統(tǒng)治者應當奉行“德主刑輔”的原則。

董仲舒認為，“德治”是天下唯一的“大治之道”。“圣人天地動、四時化者，非有他也；其見大義故能動，動故能化，化故能大行。化大行故法不犯，法不犯故刑不用，刑不用則堯舜之功德，此大治之道也”。（《春秋繁露·身之養(yǎng)重于義》）在他看來，施行“德治”，仁政教化大行于天下，違法犯罪的行為就沒有了；沒有違法犯罪，就不用刑罰，于是天下太平，這就是“大治之道”，“國之所以為國者，德也……是故為人君者，固守其德以附其民”。（《春秋繁露·保位權》）故治理國家也必須實行“德主刑輔”。

自從董仲舒明確提出“德主刑輔”理論并被漢武帝確立為治國方略以后，中國歷代統(tǒng)治者均奉行不改。唐代統(tǒng)治者認為，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！盵3]南宋理學家朱熹繼續(xù)闡發(fā)“德主刑輔”思想。他在《論語集注》中說：“愚謂政者，為治之具；刑者，輔治之法。德、禮則所以出治之本，而德又禮之本也?！盵4]換言之，從德禮與政刑的關系來看，德禮為政刑之本，是政刑得以確立和實施的根據(jù)。因此治國必須德禮為本，政刑為末；德禮為主，政刑為輔。直到清朝，統(tǒng)治者也認為，“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”，[5]治理國家主要依靠綱常禮教。當然，由于面臨的社會形勢不同，不同時期的統(tǒng)治者貫徹“德主刑輔”治國方略的程度也不一樣。如明初朱元璋認為治亂世需用重典，就提出“明刑弼教”的新德刑關系論。實際上是在堅持德主刑輔的前提下，更加注重發(fā)揮刑罰的作用而已。

總之，中國古代“德主刑輔”思想的形成，特別是其在漢代上升為治國方略以后，對于鞏固傳統(tǒng)的帝制統(tǒng)治，維護社會秩序的穩(wěn)定起到了十分重要的作用。正如有學者指出的：“德主刑輔原則是中國歷史上統(tǒng)治階級統(tǒng)治經(jīng)驗中最大最重要的一個方面，它成了中國奴隸主及封建地主階級在統(tǒng)治方法上實行自我更新的一個表現(xiàn)。這個原則最直接的結果是一定程度上緩和了社會的矛盾，中國封建社會能延續(xù)那么長時間不能說與這一點無關系。”[6]“德主刑輔體現(xiàn)了中華民族重視對社會秩序要綜合治理、要治本和治標相結合的辯證思維。中國是世界五大文明古國中的唯一僅存者，深厚的歷史積淀無疑使中國的執(zhí)政經(jīng)驗比其他任何國家都要豐富，這是中國對人類的一大貢獻?！盵7]因此，作為一種治國方略，“德主刑輔”思想值得我們進一步深入研究。

二、“法主德輔”論的提出

雖然中國傳統(tǒng)的“德主刑輔”思想在治理國家中發(fā)揮了十分重要的作用，特別是它要求統(tǒng)治者必須以身作則，率先垂范，加強個人的道德修養(yǎng)；也要求統(tǒng)治者治理國家時應當實行德政，做到“薄賦斂、省刑法”，不能窮奢極欲，巧取豪奪。在中國歷史上的某些歷史時期，統(tǒng)治者也確實一定程度上做到了，創(chuàng)造了一些所謂“盛世”。但是，在當代中國所處的新的歷史條件下，治理國家能否繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的“德主刑輔”思想？我們認為答案應當是否定的。

首先，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的不足。在我國古代“德主刑輔”思想及其指導下的政治法律實踐中，其缺點也是十分明顯的。一方面，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想在理論上過于夸大了道德教化所能發(fā)揮的功能，具有“道德萬能”或泛道德化的傾向。它把國家治理寄托于統(tǒng)治者自身的道德修養(yǎng)以及對人民的道德教化，寄托于統(tǒng)治者施德政，行仁政。與此相應，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想又對法律持有一種深深的懷疑和輕視態(tài)度，認為法律是一種必要的惡，是靠不住的，不到萬不得已的時候，是不能用的。法律（主要指刑法）只是為德治服務的輔助手段，為了幫助道德教化，才實施刑罰。因此，法律只有在輔弼道德教化的意義上才有存在的價值。這就必然導致道德統(tǒng)率法律，凌駕于法律之上，導致道德至上而不是法律至上，法律缺乏獨立的品格和地位。

另一方面，在“德主刑輔”思想指導下，中國古代統(tǒng)治者始終強調(diào)為政以德，治國以禮，這樣，治國安邦的政治法律問題就演變?yōu)榻y(tǒng)治者的個人道德修養(yǎng)和是否行仁政的問題。遇到法律問題，統(tǒng)治者往往既可以依法行事，又可以法外裁量，執(zhí)法司法活動既需要體會“法意”，注重依法辦事，又需要兼顧“人情”，使法意與人情調(diào)合無礙，做到情理法兼顧。尤其是在嚴格的君臣等級名分之下，實行所謂“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷?！保ā稌x書·刑法志》）對下要求嚴格依法辦事，而作為最高統(tǒng)治者的皇帝則可以法外裁斷，法外施恩。最終在整個社會的心理結構中鑄下了權力至上，蔑視法律，厭訟恥訟的深深烙印。正如有學者在研究中國古代治國之道時指出的：“秦漢以后的儒法合流，除與時勢變遷和統(tǒng)治者經(jīng)驗日益豐富有關之外，更在其自身能合的內(nèi)在性質(zhì)，亦即‘人治’的共同本質(zhì)。就先秦儒法之爭而言，儒家務德，只是極度輕視法律政令的人治；法家務法，乃是只信奉權謀威勢而不屑于說教的人治。二者攜起手來，就叫做德主刑輔，明刑弼教?！盵8]因此，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想“種下的是龍種，收獲的是跳蚤”，長期奉行“德主刑輔”的結果卻導向了赤裸裸的人治，這就是中國歷史的現(xiàn)實，也是傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的最大弊端。

其次，對當代中國“德法合治”論的反思。自從我國確立依法治國，建設社會主義法治國家的目標以后，如何處理法律與道德的關系，如何看待道德在國家治理中的地位，就成為擺在學界和治國者面前的一個重要問題。對此，學界展開了熱烈的討論，發(fā)表了許多研究成果。其中，許多學者對“法治”與“德治”相結合的治國手段進行了大量的論證，形成了“法治”與“德治”如車之兩輪、鳥之兩翼，相輔相成、不可偏廢的觀點。這就是所謂“德法合治”“德法兼治”論。

筆者認為，雖然在功用上，法律與道德相互補充、相輔相成，但是在治國方略的選擇上，道德只能處于輔助地位，而不能超過法律或者和法律同等重要。正如有學者指出的：“正如法的功用不等于法治，道德的功用也并不就意味著道德的統(tǒng)治，道德與法在功用上的相輔相成，并不當然地導出德治與法治作為治式的不可偏廢……根本上我們不認同的是把德治作為與法治并行的治式，而不是不承認道德具有法不可替代的功用這一事實；根本上我們不認同的是將德治與法治并構中所隱含的對于法治作為一種制度品德的無視和否認，而不是如德治論者那樣將法治無‘德’作為理論前設?！盵9]如果說中國古代實行過“德治”，那么，這種“德治”與“德主刑輔”治國思想就是同義語。前已論及，這種傳統(tǒng)意義上的“德治”已經(jīng)被歷史證明實際上就是“人治”。退一步說，即使“德治”可以成為一種治國方略，“德法合治”或德治與法治相結合的觀點在理論上也是不徹底的。因為把道德和法律同時作為治國方略，必然存在一個以誰為主的問題，或者必須明確兩者各自的作用范圍，否則，邏輯的不徹底必然引起實踐的混亂。

其實，從我國改革開放以來的國家治理發(fā)展來看，依法治國或者“法治”已經(jīng)被確立為國家的治國方略。黨的十八屆四中全會進一步就全面推進依法治國若干重大問題做出了決定。其中雖然提出必須“堅持依法治國與以德治國相結合”，但這是在全面推進依法治國前提下的相結合，實際上是要求在堅持依法治國的前提下，充分發(fā)揮道德的輔助作用。

第三，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想的借鑒。伯爾曼在分析西方法律歷史傳統(tǒng)的時候指出，在法律的歷史中，很多表征了早期形成階段的西方傳統(tǒng)的基本法律制度和概念經(jīng)歷了這種傳統(tǒng)在后來的革命變化階段而仍然存活下來，這是一個關鍵的事實。[10]一個法律傳統(tǒng)之所以保存下來，必定有其合理性，原因之一就在于它是社會諸方面因素和條件的權利要求的體現(xiàn)。我們必須重視我們的傳統(tǒng)法律文化，從中吸取有利的因素，以輔助社會主義法治國家建設。

我們認為，“德主刑輔”作為中華法律文化的傳統(tǒng)之一，雖然我們已經(jīng)不能完全照搬和實行，但其處理法律與道德關系的思維方式對當代中國的現(xiàn)代法治建設卻具有借鑒意義。因為原封不動地回歸到“德主刑輔”的時代已經(jīng)不可能，傳統(tǒng)“德主刑輔”思想所依賴的基礎——自然經(jīng)濟、帝制體制、宗法家族制度等作為國家和社會的整體制度已經(jīng)不存在了。但是我們可以從古代思想家處理道德與法律關系問題的思維方式中受到啟發(fā)，在德法關系上明確提出“法主德輔”思想，以實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉化，用于指導我國目前的法治國家建設。

基于以上分析，我們提出“法主德輔”的治國方略，使國家在治國方略上實現(xiàn)“德主刑輔”向“法主德輔”的轉變?！耙环N治國方略的確定，治國手段的選擇，最終的依據(jù)在于這一手段對于國家治理與秩序維護所能發(fā)揮出來的效用。”[11]我們提出“法主德輔”的觀點，主要是指，從治國方略或從國家治理的角度而言，應該以法律為主，實行法治，因為通過法律可以有效地維護公民的權利，可以抑制國家權力的濫用，并使各種社會矛盾糾紛在法定的程序上得以解決。當然這并是說不要道德或道德不重要，作為較高層次的道德規(guī)范可以使人們向更高的生活邁進，可以輔助法律的有效運行。換言之，治理國家應當以法律為主，道德建設固然重要，但是不能提高到治國的高度，可以起到輔助作用。

三、法主德輔與道德分層論的契合

當代法學界，人們在討論法律和道德的關系問題時往往把道德分成兩個層次，即維持社會存在的基本部分和非基本的部分，基本部分應該屬于法律調(diào)整的范疇，非基本的部分則和純粹道德有著密切的聯(lián)系。

在西方，耶利內(nèi)克早在1878年就提出，法律是最低限度的倫理的觀點。他認為，道德可分兩個層次，即“最低限度的倫理規(guī)范”和“倫理的奢侈”。最低限度者就是維持社會秩序所必不可少的道德；高層次的道德，就是雖為社會所贊賞但并非必不可少的道德。應該把前者變成為法律，因為這是“最低限度”的道德，一般的人都能做到，但不應把后者變?yōu)榉桑驗槎鄶?shù)人做不到。[12]

正像耶利內(nèi)克把道德分為兩個部分那樣，英國分析法學派的代表人物哈特在批判德富林“道德崩潰”命題的基礎上，也把道德分為兩個部分：即維系社會存在所必須的基本部分和非基本部分，如誠實信用、遵守諾言、公平處置以及禁止盜竊、詐騙就是道德的基本部分。在這些問題上，法律責無旁貸地要進行強制；而類似于同性戀、賣淫則屬于非基本部分。對非基本部分的背離，并不會導致社會的崩潰。他指出：“所以，非常清楚的是，離開了對禁止傷害他人的行為的法律做出反映和補充的道德，這個社會將難以維繼。但這里依然沒有證據(jù)表明，這樣的一個理論是正確的：那些背離了傳統(tǒng)性道德的人，從其他方面來看，就是一種對社會的輕視。而事實上，更多的卻是相反的情況?！盵13]

美國自然法學家富勒提出的愿望道德和義務道德的劃分也頗具有道德分層的意味。如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么義務的道德則是從最低點出發(fā)。[14]形象一點說，愿望的道德是向上的道德、求善的道德，義務的道德是向下的道德，不為惡的道德。富勒特別反對這樣一種說法，就是愿望的道德只關涉?zhèn)€人，義務的道德關涉他人。富勒認為，兩種道德背后都關涉到人與人之間的社會關系，也就是說，無論是愿望的道德與義務的道德，都要以社會關系作為參考框架。愿望道德是關于社會更高追求的行為，即使沒有實現(xiàn)，也不會受到社會的譴責。而義務道德是維護社會秩序正常運轉所需要遵守的準則，因而違反他們，不但會得到社會輿論的譴責，而且還會得到法律的制裁。

美國法學家博登海默同樣也認為，可以把道德價值區(qū)分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須承擔的任務來講，被認為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關系、也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極有助于提高生活質(zhì)量和增進人與人之間的緊密聯(lián)系的原則，但是這些原則對人們提出的要求則遠遠超過了那種被認為是維持社會生活的必要條件所必需的要求?？犊⑷蚀?、博愛、無私和富有愛心等價值都屬于第二類道德規(guī)范。那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強，當然是通過將它們轉化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的。禁止殺人、強奸、搶劫和傷害人體，調(diào)整兩性關系，禁止在合意契約的締結和履行過程中欺詐與失信等，都是將道德觀念轉化為法律規(guī)定的事例。[15]

德國學者魏德士從道德作為法的條件和目標的角度談論法律與道德的關系。他認為，達到具有約束力的、原則上得到承認的社會道德的最低限度是法的必備條件。換句話說，法律秩序發(fā)揮作用的前提是，它必須達到被認為具有約束力的道德規(guī)范的最低限度。作為法之目標的道德，在自由的憲政國家，只有社會倫理原則的核心部分才受到法的保護。人們常常稱之為“倫理的最低限度”，它由法律強制實施。[16]也就是說，無論作為法的前提或條件的道德，還是作為法所保護的目標的道德，都應該是社會道德的最低限度。同時他還認為，要求法與道德合一是極權主義制度的標志。

筆者以為，在討論道德規(guī)范分層時，我們應該把低層次的道德規(guī)范剝離出道德領域。也就是說，當我們在討論法律和道德關系問題的時候，只需就法律與較高層次的道德規(guī)范的關系進行研究，因為低層次道德規(guī)范和法律規(guī)定內(nèi)容是重合的。這樣做同時還可以明確法律與道德在國家治理過程中孰輕孰重。作為維持社會控制的基本手段法律應該處于主導的地位，而較高層次的道德，可以起到有效的輔助作用。這也正是我們提出的“法主德輔”理論的重要依據(jù)。

當然，正像有學者指出的，這種討論的路徑也有許多需要說明的問題。比如低層次的道德和高層次的道德劃分的具體標準是什么，這個標準如何統(tǒng)一、具有可操作性。哪些道德屬于高層次的道德，哪些道德屬于低層次的道德。只有明確這些問題，才能厘清道德法律化的限度和界限，從而把較低層次的道德納入法律調(diào)整的范圍之中，把較高層次的道德排除出法律調(diào)整。這也是我國古代思想家長期沒有討論清楚的問題，常常使一些較高層次的道德法律化，從而導致法律不能實施。中國古代的道德原則，比如君使臣以死，臣事君以忠；君君、臣臣、父父、子子；父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信；父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠等等。其中大都屬于較高層次的道德原則，轉化為法律以后，實施起來困難重重。

四、“法主德輔”依托的制度背景

誠然，我們提出“法主德輔”的治國方略，既是對歷史傳統(tǒng)的轉化性繼承，也符合現(xiàn)代法學與道德哲學有關道德分層的理論。但是，“法主德輔”論的提出，更是與我國當前正在發(fā)展著的經(jīng)濟、政治制度有著深厚的內(nèi)在聯(lián)系。

（一）完善社會主義市場經(jīng)濟要求實行“法主德輔”

可以明確地說，推動法律傳統(tǒng)創(chuàng)造性轉換的社會條件是多方面的，其中最重要的來自于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的強大推動力量。新型的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基礎上，才能夠確立和建構起來。因此，實現(xiàn)治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的創(chuàng)造性轉變，其最深厚的動力來自于社會主義市場經(jīng)濟的充分發(fā)展。馬克思在《資本論》中曾深刻分析了市民社會商品交換與法律的內(nèi)在聯(lián)系，指出：“商品不能自己到市場去，不能自己去交換。因此我們必須找尋它的監(jiān)護人，商品所有者?！瓰榱耸惯@些物作為商品彼此發(fā)生關系，商品監(jiān)護人必須作為有自己的意志體現(xiàn)在這些物中的人彼此發(fā)生關系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是說每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認對方是私有者?！盵17]這里，馬克思揭示了商品交換所必須具有的三個基本條件和相應的法權要求：一是必須有獨立的商品“監(jiān)護人”，即所有者。這一法權要求意味著必須在法律上確認所有者的法律地位，確立所有權方面的法律制度。二是商品交換者意思表示一致。只有商品交換的雙方意思一致商品交換方能實現(xiàn)。這種意志表示一致的行為是通過契約實現(xiàn)的。這就意味著在法律上必須建立債和契約制度。三是商品交換是平等主體之間的經(jīng)濟運作行為。在交換過程中，交換雙方必須互相承認對方是把自己的意志滲透到商品中去的平等的人。因此，“商品是天生的平等派”，這種平等的實質(zhì)乃是等價交換。我國現(xiàn)在正在大力發(fā)展和完善社會主義市場經(jīng)濟，特別強調(diào)市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。因此市場經(jīng)濟中內(nèi)蘊的法權關系，比如所有權制度、契約自由制度、主體平等制度等，這些都需要法律進行調(diào)整。所以市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。而道德只能對市場經(jīng)濟活動進行道義上評判，對遵守或違背市場經(jīng)濟制度的情形予以贊同或否定的評價，而不能對違背這些制度的行為予以有效的制裁。因此，我國正在發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟中蘊含的權利關系正是我們提出“法主德輔”說的最重要的理論根據(jù)。

（二）不斷發(fā)展和完善的社會主義民主政治

我國實行的是人民當家作主的社會主義制度，為了實現(xiàn)人民當家作主，就必須充分發(fā)揚社會主義民主，繼續(xù)推進并深化政治體制改革，不斷發(fā)展和完善社會主義民主政治。按照十八屆三中全會《決議》的要求，加強社會主義民主政治，必須保證人民當家作主，堅持和完善人民代表大會制度、中國共產(chǎn)黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度及其基層群眾自治制度，擴大公民的有序政治參與。這些制度包括保護公民的權利，少數(shù)服從多數(shù)，建設法治政府，實行權力相互制約等現(xiàn)代民主制度的重要原則。這些民主制度的改革完善都需要法律尤其是憲法及其相關法律的規(guī)制。正如董必武所說，憲法是國家的根本法，它規(guī)定我國的社會制度、政治制度、國家機構、公民權利義務等帶根本性質(zhì)的問題。[18]社會主義民主政治制度的完善必須依靠憲法及其相關法律的設計與調(diào)整。而道德在規(guī)范民主政治制度的運行方面則顯得比較乏力。因此，從發(fā)展和完善我國社會主義民主政治的角度來講，也要求實行“法主德輔”治國方略。

五、“法主德輔”的現(xiàn)實意義

我們認為，實現(xiàn)治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的轉變，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

（一）克服形式法治的局限性

近代以來一些西方法學家信奉和倡導形式法治理論，以區(qū)別于實質(zhì)法治。形式法治理論不考慮法律的內(nèi)容是什么，也不關心法律是善法還是惡法，而只思考法律在形式上或體制上的要求。這些形式上或體制上的要求通常包括：法律是可預期的、法律保持相對穩(wěn)定、法律不溯及既往、司法機關保持獨立、政府受治于法等等。按照形式法治理論，只要某個社會的法律制度符合這些形式上或體制上的要求，這個社會就存在法治。但是形式法治理論仍然沒有辦法擺脫以道德的觀點對法律進行評價，在倡導形式法治過程中，如何處理道德問題，如何擺脫“惡法亦法”的道德困境，在這個問題上凸顯了形式法治的局限性。[19]而實質(zhì)法治理論則強調(diào)法律的實質(zhì)內(nèi)容和價值取向，認為人們所追求的法治，應當獲得大部分人的遵守，同時遵守的法律本身應該是良法，而不應當是惡法。因此，與其信守具有很大局限性的形式法治，不如提出“法主德輔”觀點，以克服形式法治的局限性，明確在法治建設過程中，并不是不要道德，或者道德不重要，而是說也要發(fā)揮道德評價在克服形式法治局限中的作用，校正法治發(fā)展的方向。只不過作為社會治理手段來說，道德處于次要地位，起輔助作用而已。

（二）形成現(xiàn)代國家的治理理念

美國法學家龐德認為從文明發(fā)端至今，社會控制的主要手段經(jīng)歷了從道德、宗教到法律的演化，在16世紀以后，法律已經(jīng)取代宗教和道德而成為主要的社會控制的手段。龐德進一步認為，“在當前的社會中，我們主要依靠的是政治組織社會的強力。我們力圖通過有秩序地和系統(tǒng)地適用強力，來調(diào)整關系和安排行為。此刻人們最堅持的就是法律的這一方面，即法律對強力的依賴?！盵20]

因此，雖然法律和道德都是一種社會控制、國家治理的手段，但根據(jù)社會發(fā)展的階段性和我國當前的實際情況，應當主要依靠法律來治理國家，并賦予法律以至高無上的權威，任何組織和個人都不能凌駕于法律之上，都要依法辦事，這無疑具有重要的意義。當然，治理國家是一項十分復雜的活動，涉及到政治、經(jīng)濟、軍事和文化等多方面的內(nèi)容，不可能僅僅使用一種方法。況且，依法治國本來就不排斥運用其他手段，只要求其他手段的運用都不得與憲法和法律的規(guī)定相沖突。[21]當前我國正在構建社會主義法治體系，因而更有必要發(fā)揮其他社會控制手段特別是道德手段的作用。我們提倡“法主德輔”，就是主張在承認法治是治國理政基本方式的同時，還要注重道德對安邦定國的輔助作用，從而更好地推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

注釋：

[1][美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社2003年版，第121-122頁。

[2]參見林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉化》，三聯(lián)書店2011年版，第18-19頁。

[3]《唐律疏議》卷1《名例》，劉俊文點校，中華書局1983年版，第3頁。

[4]朱熹：《四書集注》，岳麓書社1987年版，第76頁。

[5]《四庫全書總目》卷82《史部·政書類二》，中華書局1965年版，第712頁。

[6]錢大群：《中國法律史論考》，南京師范大學出版社2001年版，第514頁。

[7]郝鐵川：《德主刑輔是古今中外執(zhí)政經(jīng)驗的總結》，《法制日報》2014年10月22日。

[8]梁治平：《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2002年版，第106頁。

[9]孫莉：《德治及其傳統(tǒng)之于中國法治進境》，《中國法學》2009年第1期。

[10]參見[美]伯爾曼：《法律與革命》第2卷，袁瑜琤、苗文龍譯，法律出版社2008年版，第389頁。

[11]馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣東人民出版社2004年版，第152頁。

[12]參見[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，第147-148頁。

[13][英]哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第50頁。

[14][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第8頁。

[15]參見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第391頁。

[16]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第179-181頁。

[17]《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第102頁。

[18]《進一步加強法律工作和群眾的守法教育》，《董必武法學文集》，法律出版社2001年版，第219頁。

[19]參見高鴻鈞等：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第750-751頁。

[20][美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第12頁。

[21]參見秦前紅：《依憲治國：法治的靈魂》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2014年第11期。

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