【賈永健】儒家“義務(wù)對(duì)等”型法正義思想及其異化反思
儒家“義務(wù)對(duì)等”型法正義思想及其異化反思
作者：賈永?。ê幽洗髮W(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版
時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申五月十九日丙子
耶穌2016年6月23日
注：本文系河南省教育廳人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“現(xiàn)代憲法的困境與出路：從公民控告權(quán)的法理基礎(chǔ)切入”（批準(zhǔn)號(hào)：2015-QN-006）的階段性成果。
內(nèi)容提要：自始自終，儒家法思想都將世俗人際“正義”作為其終極價(jià)值追求。它以“五倫”宗法關(guān)系為主干，依據(jù)“名分相稱”的公平原則，運(yùn)用“禮法”在各社會(huì)主體間對(duì)等分配宗法義務(wù)——“十德”，意欲塑造一個(gè)“義務(wù)對(duì)等”型正義社會(huì)，形成了其法正義思想體系。然而在傳統(tǒng)法制史中，它卻異化為了“義務(wù)本位”的不公正法律制度。這并不能否定儒家法正義思想的自洽存在，但警示儒家不可忽視“民主共和政體”對(duì)法正義實(shí)現(xiàn)的前提意義。儒家法正義思想的構(gòu)建與異化啟示當(dāng)下法學(xué)理論：人民牢牢掌控立法權(quán)和社會(huì)各階層充分參與立法，是法正義充分實(shí)現(xiàn)的前提條件；不必迷信“權(quán)利”，通過對(duì)等分配“義務(wù)”，亦可達(dá)致正義；診療當(dāng)下“權(quán)利迷信”所致的“私欲膨脹”問題，氣質(zhì)迥異的儒家法正義思想必可大有作為。
關(guān)鍵詞：儒家 義務(wù)對(duì)等 法正義 立法權(quán)
長(zhǎng)期以來，主流法學(xué)理論往往將我國(guó)以儒家法思想為指導(dǎo)思想的傳統(tǒng)法，概括為“義務(wù)本位”型法。即我國(guó)傳統(tǒng)法制以規(guī)定被統(tǒng)治者的義務(wù)為主要內(nèi)容，并附以殘暴的刑罰手段來保障這種義務(wù)的履行。它違反了權(quán)利義務(wù)的公平分配原則及人道原則，因而是不正義的法。由此進(jìn)一步得出結(jié)論，儒家法思想亦是“義務(wù)本位”型的，亦是不公平不正義的法思想，不存在法正義論，只是代表并維護(hù)封建統(tǒng)治階級(jí)利益的法律學(xué)說。[1]認(rèn)定我國(guó)傳統(tǒng)法為“義務(wù)本位”型法并斥為“殘暴不義”之法的觀點(diǎn)，具有一定的文本依據(jù)，但仍存在“以今人觀念苛責(zé)古人”之嫌。如若以此推定作為指導(dǎo)思想的儒家法思想，也是“義務(wù)本位”的、“毫無公平正義”可言，就存在理論上的“武斷”。但它至今仍主導(dǎo)著法理學(xué)界對(duì)待儒家法思想的認(rèn)識(shí)和態(tài)度，遮蔽了儒家法思想中蘊(yùn)含的巨大理論價(jià)值。因而為進(jìn)一步研究借鑒儒家法思想來推動(dòng)現(xiàn)代法理學(xué)的完善，有必要廓清的這個(gè)法學(xué)理論問題：儒家法思想是否包含有“法正義”思想？那么首先要解決的一個(gè)前提問題是，儒家思想中有正義論嗎？或者說正義在儒家思想中處何位置？
一、儒家思想的終極關(guān)懷：人與人關(guān)系的“正義”
眾所周知，儒家是較早以人為中心、以人與人的關(guān)系為重心的古代思想學(xué)說。對(duì)人、人事的關(guān)注，始終是儒家思想的全部主題。儒家的仁學(xué)就是以人為本位的學(xué)說，“仁者，人也”（《禮記?中庸》）。俞榮根教授就認(rèn)為：“在中華民族發(fā)展史上，仁的思想有著突出的地位?？鬃?，則是仁學(xué)思想體系的創(chuàng)始人。仁，是我國(guó)古代關(guān)于人的學(xué)說?！盵2]其實(shí)在孔子生活的春秋末期，“重人”“貴人”的思想觀念開始興起。社會(huì)輿論對(duì)非人道的人祭、人殉的普遍譴責(zé)，以及公元前384年秦獻(xiàn)公頒布“止從死”法令以法律形式對(duì)該行為的禁止（《史記·秦本紀(jì)》），“表明人們對(duì)人神關(guān)系的認(rèn)識(shí)發(fā)展到了一個(gè)新的高度——由神為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐匀藶橹?。社?huì)發(fā)現(xiàn)了人，人發(fā)現(xiàn)了自身的價(jià)值”，表明了當(dāng)時(shí)“人的解放已成為時(shí)代的趨勢(shì)，人的地位和價(jià)值得以提高，一個(gè)人文思想勃興的燦爛時(shí)代開始了。”[3]
孔子順勢(shì)而動(dòng)，創(chuàng)立了專注人與人關(guān)系的仁學(xué)——儒學(xué)。[4]對(duì)《禮記?中庸》中“仁者，人也”一句，鄭康成注：“‘譬如相人偶之人。’數(shù)語足以明之矣。春秋時(shí)孔門所謂仁也者，以此一人與彼一人相人偶而盡其敬禮忠恕等事之謂也，‘相人偶’者謂之人之偶也，凡仁必于身所行者驗(yàn)之而始見，亦必有二人而仁乃見?！盵5]儒家思想中作為五德之首的“仁”，乃是一個(gè)人與人的關(guān)系概念，本身就內(nèi)涵有他人以及人我關(guān)系的維度，恰構(gòu)成了儒家倫理的基礎(chǔ)。[6]與西方現(xiàn)代政治學(xué)說以“自我”為中心、以“單個(gè)人”為出發(fā)點(diǎn)的特征形成鮮明對(duì)比，儒家思考和建構(gòu)其政治學(xué)說的著眼點(diǎn)是“偶數(shù)人的關(guān)系”，其中心單位乃是“群”這種政治性組織和結(jié)構(gòu)。[7]所以，儒學(xué)實(shí)為處理“人與人關(guān)系”的世俗政治學(xué)說。作為儒家核心價(jià)值的“仁”，本質(zhì)乃是其所追求的人與人關(guān)系的一種“正義”狀態(tài)，或者說是實(shí)現(xiàn)人我關(guān)系正義的基本準(zhǔn)則和最高原則。
因此可以說，實(shí)現(xiàn)人與人關(guān)系的正義，才是儒家思想的終極追求。為落實(shí)這個(gè)正義目的原則，儒家法思想才形成了“義務(wù)對(duì)等”型的法正義思想。
二、儒家法正義思想的特質(zhì)：義務(wù)對(duì)等
儒家為塑造一個(gè)正義社會(huì)，將古代社會(huì)結(jié)構(gòu)抽象概括為“五倫”宗法關(guān)系，并以“五對(duì)”社會(huì)主體為主干，編織“禮法”之網(wǎng)來對(duì)等分配相應(yīng)德性義務(wù)，從而形成了自己的“法正義”思想。
（一）儒家法正義思想的主體結(jié)構(gòu)：“五倫”宗法關(guān)系
儒家法思想中的“法”，最核心的初始含義即為“宗法”，俞榮根先生謂之“宗族倫理法”。[8]在古代中國(guó)，“宗法是傳統(tǒng)政治法律思想文化的核心概念”，[9]宗法精神是貫穿社會(huì)結(jié)構(gòu)一切領(lǐng)域的根本觀念。[10]因此，宗法關(guān)系也成為儒家概括古代中國(guó)社會(huì)關(guān)系的基本概念。
“宗”在古代漢語中，謂之始祖、祖先，[11]進(jìn)而指由同一始祖繁衍而成的群體——宗族，所謂“同祖為宗”?！白冢鹨?，為先祖主也，宗人之所尊也?！保ā栋谆⑼ǖ抡摗ぷ谧濉罚白诜ā?，顧名思義，就是“以宗為法”或“以宗子為法”，其基礎(chǔ)乃是依據(jù)血緣區(qū)分的長(zhǎng)幼、嫡庶、遠(yuǎn)近等親屬關(guān)系。[12]在原本意義上，“所謂‘宗法’，即以血緣為紐帶調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系，維護(hù)家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的統(tǒng)治地位和世襲特權(quán)的行為規(guī)范”；[13]所謂“宗法關(guān)系”，原指以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的家族關(guān)系。
后來“宗法關(guān)系”通過“政治擬制”突破血緣家族關(guān)系而擴(kuò)大為社會(huì)政治關(guān)系。古代中國(guó)氏族社會(huì)后期，在部族之間頻繁的征伐戰(zhàn)爭(zhēng)中，某一族姓強(qiáng)勢(shì)勝出、一統(tǒng)天下而建立了早期的國(guó)家，該族姓之宗法關(guān)系基本上也就被完整保留下來。這樣，“家”的擴(kuò)大形成了“國(guó)”，即所謂“國(guó)家”。梁?jiǎn)⒊壬痛嗽u(píng)曰：“凡國(guó)家皆起源于氏族，此在各國(guó)皆然。而我國(guó)古代，于氏族方面之組織尤極完密，且能活用其精神，故家與國(guó)之聯(lián)絡(luò)關(guān)系甚圓滑?！盵14]這樣，氏族（宗族）首領(lǐng)也即是國(guó)家的統(tǒng)治者，出于自然的經(jīng)驗(yàn)慣性，其所用以治理氏族（宗族）以實(shí)際血緣為基礎(chǔ)的宗法關(guān)系結(jié)構(gòu)，通過比附、擬制方式也被用來概括地緣為基礎(chǔ)國(guó)內(nèi)社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)。由此，“宗法關(guān)系”的適用領(lǐng)域以及含義都得以大大擴(kuò)展，乃至成為了主導(dǎo)古代中國(guó)政治法律建構(gòu)的一個(gè)核心概念，其“基本含義是以家族作為倫理、政治、法律等諸類理論的推理基礎(chǔ)，而以尊尊親親、內(nèi)外有別為核心原則建構(gòu)社會(huì)結(jié)構(gòu)以及人與人關(guān)系?！痹诖艘饬x上，“中國(guó)傳統(tǒng)的政治、社會(huì)結(jié)構(gòu)可以稱為宗法結(jié)構(gòu)，而傳統(tǒng)制度所建構(gòu)的人與人關(guān)系都可成為宗法關(guān)系。”[15]它包含兩個(gè)層次：一是核心內(nèi)層的“家”，根據(jù)實(shí)在血緣形成的社會(huì)關(guān)系，二是外層的“國(guó)”，根據(jù)擬制血緣形成的社會(huì)關(guān)系。
之后，“宗法關(guān)系”從“家”到“國(guó)”的演進(jìn)理路，完全為儒家所繼受并進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)。第一步，儒家首先就從以實(shí)在血緣關(guān)系為核心的家庭宗法關(guān)系出發(fā)，將其抽象為三倫社會(huì)關(guān)系：“父子、兄弟、夫妻”，相對(duì)應(yīng)的宗法德性就是“父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義、婦聽”（《禮記?禮運(yùn)》）。然后第二步，家內(nèi)的宗法關(guān)系通過比附和擬制的方式，擴(kuò)展到國(guó)內(nèi)的政治社會(huì)關(guān)系——君臣（官民）關(guān)系和朋友關(guān)系。后者是人為比附和創(chuàng)設(shè)的新血緣關(guān)系——擬制血緣關(guān)系，即以“父子”比附“君臣（官民）”，以“兄弟”比附“朋友”。所以有“君父”、“臣子”、“四海之內(nèi)皆兄弟”的說法。馮友蘭就評(píng)論說：“家族制度過去是中國(guó)的社會(huì)制度。傳統(tǒng)的五種社會(huì)關(guān)系……其中有三種是家族關(guān)系……君臣關(guān)系可以按照父子關(guān)系來理解，朋友關(guān)系可以按照兄弟關(guān)系來理解。通常人們也真地這樣來理解的?！盵16]這樣，社會(huì)宗法關(guān)系也從三倫發(fā)展為完整的五倫：君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友。《禮記?中庸》就講：君臣也，父子也，夫婦也，昆弟也，朋友之交也，五者天下之達(dá)道也。這“五倫”宗法關(guān)系就成為儒家建構(gòu)法正義論的理論主干，即儒家法圍繞“五倫”宗法關(guān)系的主體——“五對(duì)”社會(huì)主體，公平對(duì)等地科以相應(yīng)義務(wù)，形成所謂“十德”。
（二）儒家法正義的基本要素：“十德”義務(wù)
與上述對(duì)社會(huì)關(guān)系的概括路徑類似，儒家對(duì)社會(huì)義務(wù)的對(duì)等分配包含從“家”到“國(guó)”的兩個(gè)步驟：第一步，對(duì)作為核心社會(huì)關(guān)系的“三倫”家庭宗法關(guān)系：父子、兄弟、夫妻，對(duì)等賦以相應(yīng)宗法義務(wù)或德性——“六德”，即“父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義、婦聽”（《禮記?禮運(yùn)》）。第二步，以家庭宗法德性比附國(guó)家和社會(huì)宗法德性。在儒家看來，從“家”到“國(guó)”的過渡或者比附是如此自然而“圓滑”，[17]以致“家與國(guó)的核心倫理原則——忠和孝，根本上也是相通的，孝為忠之本，是忠的基礎(chǔ)?！盵18]故“有子曰：‘其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也’?！保ā墩撜Z·學(xué)而》）
因此，儒家參照以“父子”比附“君臣”，以“兄弟”比附“朋友”的宗法關(guān)系擴(kuò)展理路，也相應(yīng)把宗法德性擴(kuò)展到兩種擬制血緣關(guān)系“君臣和朋友”上。換言之，儒家認(rèn)為，“君臣和朋友”關(guān)系欲達(dá)致正義，“君臣”關(guān)系就應(yīng)當(dāng)秉持“君仁、臣忠”德性，“朋友”關(guān)系則應(yīng)崇遵“長(zhǎng)惠、幼順”德性。[19]這樣，“五倫”社會(huì)宗法關(guān)系：君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友，就各自對(duì)應(yīng)十種德性或義務(wù)?！案复?、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義、婦聽、長(zhǎng)惠、幼順、君仁、臣忠”（《禮記·禮運(yùn)》）的“十德”義務(wù)，就是儒家法正義的基本要素。儒家看來，如若社會(huì)全部五倫宗法關(guān)系秉持各自宗法德性、各社會(huì)主體能夠忠實(shí)履行各自宗法義務(wù)，社會(huì)就能達(dá)到“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有信”（《孟子?滕文公上》）的正義狀態(tài)。這就是儒家法所努力塑造的理想社會(huì)。
那么，這種正義秩序具體依賴什么才能得以實(shí)現(xiàn)呢？答曰：禮法。
（三）儒家法正義的實(shí)現(xiàn)路徑：“禮法”
在宗法關(guān)系通過“政治擬制”由家而國(guó)得以擴(kuò)展之時(shí)，宗法倫理也由“家法”擴(kuò)展為“國(guó)法”——最早體現(xiàn)為儒家所推崇的“周禮”。根據(jù)梁?jiǎn)⒊难芯?，周禮是適于同姓總族的宗法擴(kuò)大適用到異姓族間關(guān)系而形成的國(guó)家大法：“周人自厲行此制，于是‘百姓’（即不同姓的宗族——引者注）相互間，織成一親戚之綱，天子對(duì)于諸侯，‘同姓謂之伯父，異姓謂之伯舅’（《王制》），《詩(shī)》有之：‘豈伊異人，兄弟甥舅。’（《伐木》）其大一統(tǒng)政策所以能實(shí)現(xiàn)者半由是。此制行之三千年，至今不變。我民族所以能蕃殖而健全者，亦食其賜焉。以上所言者，異族相互間之關(guān)系也。若夫同族相互間，更有所謂宗法者以維系之?！盵20]因此，“周代禮制的核心，是確立血緣與等級(jí)的同一秩序，就是把父、長(zhǎng)子關(guān)系為縱軸，夫婦關(guān)系為橫軸，兄弟關(guān)系為輔線，以劃定血緣親疏遠(yuǎn)近次第的‘家’，和君臣關(guān)系為主軸，君主與姻親諸侯關(guān)系為橫軸，君主與領(lǐng)屬卿大夫的關(guān)系為輔線，以確定身份等級(jí)上下的‘國(guó)’重疊起來?！盵21]
后來儒家將“禮”發(fā)展并“概括為以‘禮、名、分’為核心概念的周禮和宗法制度”。[22]以“禮”為主干，輔之以“法和律”，形成儒家奉為建構(gòu)國(guó)家和社會(huì)正義秩序的基本規(guī)則的儒家法——“禮法”。[23]
“禮法”就是儒家法正義思想的所謂“法”，其價(jià)值目標(biāo)就是保障各社會(huì)主體履行各自宗法義務(wù)，匡扶宗法正義，最終形塑一個(gè)正義社會(huì)秩序。正所謂“禮義以為紀(jì)，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦”（《禮記?禮運(yùn)》）。因此晏子就說：“父慈、子孝、兄愛、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、婦聽，禮也。父慈而教、子孝而箴、兄愛而友、弟敬而順、夫和而義、妻柔而正、姑慈而從、婦聽而婉，禮之善物也?！保ā蹲髠?昭公二十六年》）“禮法”就成為儒家法正義所賴以實(shí)現(xiàn)的基本路徑。它由儒家思想所宣揚(yáng)、完善和傳承，并有儒生所提倡并實(shí)踐。在此過程中，傳統(tǒng)中國(guó)包括家庭關(guān)系、政治社會(huì)關(guān)系在內(nèi)的全部人與人的關(guān)系，都被“禮法”向著儒家心中的法正義所“一體”塑造。[24]
（四）儒家法正義思想的公平原則：“名分相稱”
之所以說在儒家思想中儒家法追求的是公平正義，之所以說儒家思想存在法正義論，根本的是因?yàn)槿寮曳ㄊ冀K遵循公平原則根據(jù)社會(huì)主體身份來對(duì)等分配義務(wù)，即社會(huì)各主體的“名”與“分”嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。
在儒家的“禮法”中，每個(gè)人都有著血緣（實(shí)在血緣和擬制血緣）關(guān)系所決定的身份：君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友——名，相應(yīng)的身份分別相應(yīng)承擔(dān)著不同的對(duì)等宗法責(zé)任——分，即父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義、婦聽、長(zhǎng)惠、幼順、君仁、臣忠。而且，這些身份及責(zé)任之間存在著“貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親疏”等不平等的等級(jí)差別。[25]每個(gè)人恪守著所具身份決定的差等義務(wù)和職責(zé)，安分守己，卑賤要服從尊貴，做到“君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦”，就是正義的個(gè)人；在人與人不平等的基礎(chǔ)上形成的社會(huì)“差序格局”，就是正義的社會(huì)秩序。如瞿同祖先生所言，“‘物之不齊，物之情也’，儒家認(rèn)為這種差異性的分配，才是公平的秩序?！盵26]
儒家法正義思想中社會(huì)主體各等級(jí)身份之間義務(wù)對(duì)等的“名分相稱”原則，實(shí)際蘊(yùn)含著人與人之間的“平等”思想。它主要體現(xiàn)為“位尊者和位卑者各自所負(fù)義務(wù)在理論上是對(duì)等的”，即與卑位者的“忠、孝、敬、柔、悌、聽、順”等義務(wù)相對(duì)等的是位尊者的“仁、慈、愛、良、和、惠、義”等責(zé)任。儒家之禮中，“尊卑”二方的義務(wù)和責(zé)任互為條件、互為前提，并無先后高下之分，是需要一體履行、一體實(shí)現(xiàn)，方合正義?！熬⒊汲?、父父、子子”（《論語?顏淵》）意謂：“若要以君臣父子之禮待之，前提必須是受禮之人是個(gè)合格的君臣父子……禮首先是相互的責(zé)任、教育和提高，然后才是權(quán)利和權(quán)力”。[27]君父不仁，雖處“君父貴位”、有“君父尊名”亦非君父，自然不能享受臣子帶君父之禮——“忠孝”；反之亦然。如此“義務(wù)對(duì)等”關(guān)系如梁?jiǎn)⒊裕骸叭寮椅鍌惓闪⒂谙嗷?duì)等關(guān)系之上，實(shí)即‘相人偶’的五種方式?！盵28]
如果人與人義務(wù)完全對(duì)等，實(shí)際上在義務(wù)上人與人就是平等的。那么相對(duì)地，在權(quán)利上也必然是平等的。人與人權(quán)利義務(wù)平等，在法律上就意味著人與人就是平等的。只不過在儒家法思想中，“法律面前人人平等”體現(xiàn)為“禮法面前人人對(duì)等負(fù)有宗法義務(wù)”。因此，儒家法思想的“名分相稱”原則，表明儒家法在理論上是公平的和正義的，儒家法思想內(nèi)涵有法正義論。
考察儒家法的正義論至此，則不得不提醒上文論述一個(gè)的重要限定：僅從思想理論上來說。換言之，若從思想理論體系意義上說，儒家法的核心價(jià)值是正義，儒家法思想包含著法正義論內(nèi)容。然而，理論不能等同于現(xiàn)實(shí)。理論是一回事，其應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)中的結(jié)果則可能是另一回事。
三、儒家法正義的遺憾：傳統(tǒng)法制的“義務(wù)失衡”
中國(guó)法律制度史表明，當(dāng)儒家的法正義思想運(yùn)用到法律現(xiàn)實(shí)中后，儒家法的理論和現(xiàn)實(shí)就發(fā)生了嚴(yán)重脫節(jié)和巨大反差?！傲x務(wù)對(duì)等”的法正義思想原則，并沒有成為現(xiàn)實(shí)的法律原則。
（一）“義務(wù)對(duì)等”異化為“義務(wù)本位”
儒家法正義思想將“義務(wù)”作為形塑正義社會(huì)秩序的基本手段，在此思想指導(dǎo)下的傳統(tǒng)法律制度也主要將“義務(wù)”作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，將“宗法義務(wù)”作為法的主要內(nèi)容，并對(duì)附加了嚴(yán)厲的制裁手段?！胺彩沁`背這些義務(wù)的便是違法的有罪的。”[29]以儒家法思想得以集中運(yùn)用的《唐律》為例，其所嚴(yán)厲懲處的最嚴(yán)重十種犯罪行為——“十惡”中，位于前列的“謀反、謀大逆、謀叛和大不敬”，都是為保障“忠”這個(gè)政治關(guān)系中的宗法義務(wù)得以履行；其后所嚴(yán)厲懲處的“惡逆、不孝、不睦、不義和內(nèi)亂”等犯罪，則直指“孝、順、悌、聽”等其他宗法義務(wù)。由此可知，傳統(tǒng)法律雖將宗法義務(wù)轉(zhuǎn)化為了法律義務(wù)，但是其對(duì)法律義務(wù)的規(guī)定，并未遵循儒家法正義思想所要求的“義務(wù)對(duì)等”原則。在法律上，統(tǒng)治者與統(tǒng)治者的義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等。法律所實(shí)際規(guī)定的義務(wù)主要是被統(tǒng)治者（位卑者）的義務(wù)，所制裁的對(duì)象也主要是作為大多數(shù)人的被統(tǒng)治者（位卑者）。正是在此意義上，以儒家法制度為主體的中華法系就被現(xiàn)代學(xué)者稱為“義務(wù)本位”型法系。俞榮根先生對(duì)此解釋道：“說中華法系及其法心理屬于義務(wù)本位，并非指它們不講權(quán)利，而是權(quán)利義務(wù)在主體那里被割裂了。在中國(guó)古代，權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一于社會(huì)共同體——家庭或國(guó)家，其中一部分人以國(guó)家或家庭的名義占有了別人的權(quán)利。于是在國(guó)家和家庭之內(nèi)，少數(shù)人享有權(quán)利，而大多數(shù)人只有盡義務(wù)的份?！盵30]傳統(tǒng)法律制度的“義務(wù)本位”特征，恩格斯從階級(jí)分析角度曾有深刻闡述：“它幾乎把一切權(quán)利賦予一個(gè)階級(jí)，另一方面卻幾乎把一切義務(wù)推給另一個(gè)階級(jí)?！盵31]由此可見，“義務(wù)對(duì)等”的儒家法正義思想并未導(dǎo)致一個(gè)“義務(wù)對(duì)等”的公正法律制度，更未塑造一個(gè)公平正義的社會(huì)秩序。從理論到現(xiàn)實(shí)，儒家法正義思想發(fā)生了扭曲和異化。這未嘗不是儒家法思想的一個(gè)重大遺憾，讓人扼腕嘆息之余不禁深思：何以會(huì)發(fā)生這種異化？
（二）立法權(quán)是決定法正義思想實(shí)現(xiàn)效果的關(guān)鍵
國(guó)家法律是立法者制定的，一個(gè)國(guó)家的法律怎樣規(guī)定，取決于立法者的意志。古代中國(guó)，立法權(quán)掌握在作為少數(shù)人的“君、官”等統(tǒng)治者手中。在傳統(tǒng)宗法社會(huì)關(guān)系中作為統(tǒng)治者的“君、官”都是居于尊貴地位，屬于位尊者；被統(tǒng)治者的“民”，則居于卑賤地位，屬于位卑者。雖然儒家法正義思想對(duì)等賦予二者與其身份相稱的義務(wù)，但是國(guó)家立法權(quán)由作為統(tǒng)治者的尊貴階層所獨(dú)享，處于被統(tǒng)治地位的位卑者絲毫不能參與國(guó)家立法。因此國(guó)家法律規(guī)定義務(wù)時(shí)，必然完全傾向于立法者即位尊者的自身利益，主要規(guī)定的是被統(tǒng)治者或者是卑賤人的義務(wù)以及統(tǒng)治者和位尊者相應(yīng)的特權(quán)。
“孝”是被儒家視為家庭關(guān)系中的位卑者所應(yīng)負(fù)的首要宗法義務(wù)；而政治關(guān)系中位卑者的首要德性義務(wù)是“忠”?！摇汀ⅰ际潜皩?duì)尊、賤對(duì)貴所應(yīng)承擔(dān)的首要宗法義務(wù)。因此，在傳統(tǒng)法律中，“‘刑三百，罪莫重于不孝’（《呂氏春秋·孝行覽》），據(jù)說是商代就有的法律規(guī)定。秦漢大一統(tǒng)封建君主專制制度定型以后，以‘孝’和‘忠’為核心的‘三綱五常’即是大倫，又是大法。到隋、唐的法律中，‘不忠’、‘不孝’被定為不得赦免的‘十惡’大罪?！盵32]位卑者的宗法義務(wù)幾乎都被上升為法律義務(wù)，并且對(duì)該義務(wù)的違背被視為嚴(yán)重犯罪受國(guó)家嚴(yán)厲制裁。與此相對(duì)比的是，位尊者所對(duì)等承負(fù)的宗法義務(wù)幾乎沒有上升法律義務(wù)，其違背宗法義務(wù)危害位卑者時(shí)所受法律制裁要輕得多，甚至根本不屬于國(guó)法調(diào)整范圍。以“官民”關(guān)系為例，儒家法正義思想中官對(duì)民所負(fù)的宗法義務(wù)或德性是“仁”，相應(yīng)地民對(duì)官的義務(wù)是“忠”。民若不忠，侵害了官，在《唐律》中就“罪莫大焉”，所受懲處嚴(yán)重于凡人相犯，甚至?xí)搿笆異翰簧狻敝?；而若官不仁，侵害了民，在《唐律》中官員可以依官品地位及與皇帝血緣的親疏，分別享有議、請(qǐng)、減、贖等特權(quán)，甚至還會(huì)發(fā)生“官官相護(hù)”而不了了之。[33]
由此可見，儒家法正義思想中位卑者的“忠、孝、敬、柔、悌、聽、順”等義務(wù)，幾乎都被國(guó)家法律規(guī)定為法律義務(wù)，違背該義務(wù)就會(huì)受到國(guó)家法律的嚴(yán)厲制裁；而其中與之相對(duì)等的位尊者“仁慈、愛、良、和、惠、義”等責(zé)任，并沒有轉(zhuǎn)化法律義務(wù)，而至多只是作為一種道德義務(wù)。若位尊者違背該義務(wù)，只承擔(dān)很輕的法律責(zé)任，甚至幾乎沒有什么不利后果。儒家法正義思想中位尊者的德性義務(wù)，最后就淪為一種道德宣教、空洞口號(hào)乃至虛偽粉飾。
雖號(hào)稱以儒家思想作為立法指導(dǎo)思想，但中國(guó)傳統(tǒng)法制并未不折不扣落實(shí)儒家法正義思想，而是以一種“選擇性”態(tài)度強(qiáng)化落實(shí)“位卑者”義務(wù)而無視或遮掩“位尊者”所應(yīng)負(fù)擔(dān)的對(duì)等義務(wù)。因此，儒家法正義思想主張的各社會(huì)主體間的“義務(wù)對(duì)等”原則并未成為傳統(tǒng)法制的核心立法原則，“君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”的“義務(wù)偏重”觀念才是其實(shí)際主導(dǎo)理念。由此，儒家法正義思想的“對(duì)等”宗法關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中被扭曲為一種嚴(yán)重“不平等”的權(quán)力服從關(guān)系，理論上社會(huì)各主體間的“義務(wù)平衡”關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中異化為嚴(yán)重的“義務(wù)失衡”關(guān)系。
綜上可知，國(guó)家立法權(quán)由某一部分社會(huì)主體（作為統(tǒng)治者的位尊者）所獨(dú)享才是儒家法正義思想發(fā)生嚴(yán)重扭曲和異化的根本要害。立法權(quán)的掌控乃是決定法正義論實(shí)現(xiàn)效果的關(guān)鍵。法律實(shí)際規(guī)定誰的義務(wù)，并以國(guó)家強(qiáng)制力保障誰的義務(wù)得以履行，就看立法權(quán)掌握在誰的手中。
立法權(quán)屬于國(guó)家治權(quán)?！傲⒎?quán)掌控”（由哪些人掌控？一個(gè)人、少數(shù)人還是多數(shù)人？）這個(gè)法理學(xué)問題，在政治學(xué)中，恰是屬于“政體”問題范疇，即國(guó)家最高治權(quán)的掌控問題。亞里士多德在《政治學(xué)》中對(duì)古代城邦政體進(jìn)行分類采用了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其中一個(gè)就是城邦最高治權(quán)的掌控情況。最高治權(quán)的掌控者可以是一人，也可以是少數(shù)人，又可以是多數(shù)人?！罢w（政府）的以一人為統(tǒng)治者，凡能照顧全邦人民利益的，通常稱為‘王制（君主政體）’。凡政體的以少數(shù)人，雖不止一人而又不是多數(shù)人，為統(tǒng)治者，則稱‘貴族（賢能）政體’……以群眾為統(tǒng)治者且能照顧到全邦人民公益的，人們稱它為‘共和政體’?！盵34]
“義務(wù)對(duì)等”的儒家法正義如欲完全實(shí)現(xiàn)，那就需要社會(huì)各主體共享國(guó)家立法權(quán)，是謂“共和”；需要處于卑位且占大多數(shù)的被統(tǒng)治者得以分享和掌控國(guó)家立法權(quán)，是謂“民主”。在“民主（人民）共和”的政體下，國(guó)家法律才可能會(huì)公平對(duì)等社會(huì)各主體，對(duì)等規(guī)定相應(yīng)義務(wù)并保障義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。
這恰是儒家法思想的相對(duì)薄弱之處。儒家實(shí)現(xiàn)法正義的路徑，并不是如古希臘亞里士多德那樣著眼于尋求最合適的完美政體（perfect regime），[35]而主要寄希望于統(tǒng)治者（位尊者）的道德自覺，寄希望于位尊者通過“格物、致知、誠(chéng)意、正心”的自我修煉，自覺到天道正義及自身所負(fù)的道義責(zé)任，從而自覺履行宗法義務(wù)、踐行正義準(zhǔn)則，最終塑造正義的家庭、政治和社會(huì)秩序，即“修身-齊家-治國(guó)-平天下”之路（《大學(xué)章句》）；儒家強(qiáng)調(diào)“民為邦本、本固邦寧”（《尚書?五子之歌》），指出“民為貴，社稷次之，君為輕”（《孟子?盡心下》），闡述“傳曰：‘君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟?！酥^也。故君人者，欲安，則莫若平政愛民矣”（《荀子?王制》），亦不過是告誡和提醒統(tǒng)治者要替民做主、為民做主，而非要民自己做主。
漫長(zhǎng)的千年歷史證明，“法正義”寄望于人的道德理性自覺來實(shí)現(xiàn)，終究是靠不住的。即使某些歷史時(shí)期，有賢君明相、君子圣人“以天下為己任”，忠實(shí)履行道義責(zé)任，踐行正義準(zhǔn)則，但終究不能扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)法制偏離法正義的整體歷史趨勢(shì)，沒能改變?nèi)寮曳ㄕx思想在現(xiàn)實(shí)中最終流于空泛和空想的歷史結(jié)果。
四、結(jié)語
總而言之，無論現(xiàn)實(shí)如何，僅從理論上來說，儒家法思想具有公平正義性，儒家存在法正義理論是不可否認(rèn)的；若其“義務(wù)對(duì)等”原則能完全變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，最后通過設(shè)置義務(wù)所塑造的社會(huì)，未嘗不是一個(gè)完美的正義社會(huì)。
反思儒家法正義思想的構(gòu)建及其異化歷史，或可得出如下法理啟示：第一，權(quán)利和義務(wù)只是法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，法通過“對(duì)等公平”地賦予各社會(huì)主體以法律義務(wù)，也能塑造一個(gè)正義社會(huì)秩序。第二，權(quán)利和義務(wù)須平衡對(duì)待，不可偏重和偏廢其一。義務(wù)本位的傳統(tǒng)法制固然存在諸多弊病，權(quán)利本位的現(xiàn)代價(jià)值觀被偏激推崇后所導(dǎo)致的“狹隘私欲膨脹、罔顧法律責(zé)任和公共利益”等不良后果，也正日趨成為威脅社會(huì)秩序和正義根基的嚴(yán)重問題。對(duì)此，諸多論者已經(jīng)反思：權(quán)利本位只不過是理論家虛構(gòu)出來的一個(gè)現(xiàn)代法理“迷信”。[36]而倡導(dǎo)“義務(wù)對(duì)等”的儒家法正義論，與尊崇權(quán)利本位的現(xiàn)代法正義論，特質(zhì)截然對(duì)立。對(duì)當(dāng)前權(quán)利本位所致的社會(huì)問題，若從對(duì)立面的儒家法思想出發(fā)予以觀照，其病灶剖析必然更為清晰，其病象診療和矯正思路也必更為寬廣。這就提示了一個(gè)未來儒家法思想研究應(yīng)當(dāng)亦可大有作為的重要課題領(lǐng)域。最后，儒家圓滿的法正義思想在現(xiàn)實(shí)中的扭曲異化亦啟示當(dāng)下：社會(huì)公眾牢牢掌控立法權(quán)和各階層充分參與立法，是法正義充分實(shí)現(xiàn)的前提條件。實(shí)現(xiàn)法正義，僅有法律理論上的完美設(shè)計(jì)還是不夠，還應(yīng)著眼現(xiàn)實(shí)政體的完善和審慎改良。當(dāng)前，人民共和的國(guó)家政體已經(jīng)確立，充分實(shí)現(xiàn)法正義已經(jīng)具備了根本前提；而法學(xué)研究者更應(yīng)著力謀思設(shè)計(jì)和完善落實(shí)人民共和政體的具體法治機(jī)制。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 參見鄭成良：《權(quán)利本位說》，《政治與法律》1989年第4期；張文顯：《從義務(wù)本位到權(quán)利本位是法的發(fā)展規(guī)律》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第3期；張文顯、于寧：《當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換——從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期。
[2] 俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1992年版，第202頁。
[3] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第202-203頁。
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[6] 柯小剛：《古典文教的現(xiàn)代使命》，上海人民出版社2012年版，第94頁。
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[9] 梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰?，東方出版社1996年版，第49頁。
[10] 馮爾康主編：《中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的演變》，河南人民出版社1994年版，第237頁。
[11] 參見王力等編：《古漢語常用字字典》，商務(wù)印書館2007年版，第519頁。
[12] 曾憲義、馬小紅主編：《禮與法：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第61頁。
[13] 張國(guó)華：《中國(guó)法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社1998年版，第25-26頁。
[14] 梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰?，?4-45頁。
[15] 毛國(guó)權(quán)：《宗法結(jié)構(gòu)與中國(guó)古代民事爭(zhēng)議解決機(jī)制》，法律出版社2007年版，第10頁。
[16] 馮友蘭：《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，北京大學(xué)出版社1996年版，第240頁。
[17] 梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰?，?5頁。
[18] 葛兆光：《古代中國(guó)文化講義》，復(fù)旦大學(xué)出版社2006年版，第39頁。
[19] 馮友蘭：《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，第240頁。
[20] 梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰?，?5頁。
[21] 葛兆光：《中國(guó)思想史》第1卷，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第34-35頁。
[22] 吳稼祥：《公天下：多中心治理與雙主體法權(quán)》，廣西師范大學(xué)出版社2013年版，第175頁。
[23] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第151-153頁。
[24] 見金觀濤、劉青峰：《興盛與危機(jī)——論中國(guó)社會(huì)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》，法律出版社2011年版，第31-52頁。
[25] 見《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第315頁。
[26] 《瞿同祖法學(xué)論著集》，第308頁。
[27] 柯小剛：《古典文教的現(xiàn)代使命》，第5頁。
[28] 梁?jiǎn)⒊骸断惹卣嗡枷胧贰?，?1頁。
[29] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第19頁。
[30] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第21頁。
[31] 恩格斯：《家庭、私有制和國(guó)家的起源》，人民出版社1999年版，第184頁。
[32] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第19頁。
[33] 《瞿同祖法學(xué)論著集》，第237-248頁。
[34] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第136頁。
[35] 陳金全、梁聰：《古希臘法律思想的形成與演進(jìn)》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第1期。
[36] 對(duì)現(xiàn)代“權(quán)利神話”的深刻批判，可參見[美]麥金太爾：《追尋美德：道德理論研究》，宋繼杰譯，譯林出版社2011年版，第88-89頁。
責(zé)任編輯：葛燦
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