【段曉彥】民初大理院民事裁判中的“禮”
民初大理院民事裁判中的“禮”
作者：段曉彥（吉林大學法學院博士后研究人員，福建江夏學院法學院副教授）
來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版
時間：孔子二五六七年歲次丙申五月廿六日癸未
耶穌2016年6月30日
內(nèi)容提要：中華法系從法統(tǒng)的外在結(jié)構(gòu)上是一個“禮法”法系。在中華法系解體之后的民初，“禮”依然存續(xù)于司法實踐中。大理院對“禮”的適用方式有二種，第一為忠實地遵守貫徹“禮”的精神、觀念或制度；第二從語詞和觀念等層面對“禮”進行間接轉(zhuǎn)換。“禮”在大理院民事裁判中承載著尋繹立法意旨的和詮釋法理念兩個方面的功能。大理院在司法中一方面積極帶來新法理，同時又顧及“禮”所代表的傳統(tǒng)中國義理和倫理道德規(guī)范。在強硬主導改變和尊重人民認同的習慣和傳統(tǒng)之間，大理院的地位、作為，值得后人再省思。
關(guān)鍵詞：禮 中華法系 大理院 民事審判 “民事有效部分”
“禮”是中國傳統(tǒng)文化的核心，更是中國傳統(tǒng)法的靈魂。[1]中國古代社會是一個禮法社會，在此土壤上孕育生長并延續(xù)四千多年的中華法系從法統(tǒng)的外在結(jié)構(gòu)上說，是一個“禮法”法系?！岸Y法”是中華法系之“法統(tǒng)”形式，或曰“法統(tǒng)”載體，就其內(nèi)在的法文化特質(zhì)而言是“倫理法”。[2]
自十九世紀以來，中國遭受“千古未有之變局”，隨世運而移轉(zhuǎn)的改革趨勢，20世紀初開始進行法律的近代化，晚清是中國法制變革的關(guān)鍵時期，傳統(tǒng)禮法觀念與近代西方的法學思想在此交匯沖鋒，曾因《大清新刑律》等引發(fā)了激烈的“禮法之爭”。古老的中華法系面臨著解體，并產(chǎn)生巨大而深刻的形變與質(zhì)變。[3]進入民初，政潮迭起，百廢待興，舊的法律體制被摧毀，新的法制并不完備，在這樣一個新舊遞嬗的時代，作為中國傳統(tǒng)法靈魂的“禮”，在中華法系解體之后其命運何去何從？本文從大理院民事判決例中爬羅剔抉出就有代表性的相關(guān)判決例50余例，以該等判例為分析對象，考察“禮”在大理院民事裁判中的適用實態(tài)，以厘清其獨特的時代命運和意義。
一、“禮”之意涵在大理院民事裁判中的體現(xiàn)
對禮之意涵的理解，應(yīng)從不同的面向把握。關(guān)于禮的具體面向，主要有兩種觀點：第一種觀點認為，“禮”分為“禮制（儀）”與“禮義”兩大部分。由于“禮”起源于祭祀，祭祀必有其程序和儀式——這就產(chǎn)生了禮的最初規(guī)范，或可稱為禮制、禮儀，其最大的特點在于“敬”。但祭祀的程序與規(guī)范并不是禮的唯一內(nèi)容，禮自產(chǎn)生后，內(nèi)容隨著社會的發(fā)展而不斷擴大，人們在長期生活中自然而然形成的風俗習慣成為禮制的淵源。從法的角度，禮制在氏族社會后期及夏商西周時期已經(jīng)具有了習慣法的性質(zhì)，夏商西周之后，在保留習慣法性質(zhì)的同時，禮制中的許多內(nèi)容轉(zhuǎn)化為成文法條款?！岸Y義”是“禮制”精神的體現(xiàn)，由于“禮”的特征是強調(diào)冥冥之中的神力和血緣的親情，所以禮義所倡導的是天地人的相通，是源于人情的倫理道德。[4]第二種觀點認為，禮之意涵應(yīng)從三方面解析，即禮之義、禮之儀、禮之制。禮之儀、禮之制又簡稱為禮之器，成為禮之義與禮之器。所謂禮之義，是指禮的義理；禮之儀，是指禮的儀式；禮之制，是指禮的制度。[5]
以上兩種觀點盡管有二分法和三分法的區(qū)別，但其共同點旨在強調(diào)對“禮”之意涵的理解要從內(nèi)在的精神和外在的形式（或制度）兩個向度著眼，實無本質(zhì)之差異。本文采第一種觀點，從禮義和禮制（禮儀）兩個層面考察“禮”在大理院民事裁判中的體現(xiàn)。
（一）大理院民事裁判體現(xiàn)的禮之“義”
1.身份差等。儒家講求愛有差等，追求的是和而不同的秩序，所謂“親親之殺，尊賢之等，禮所生”，差等秩序必須有一客觀標準，作為制定規(guī)范的依據(jù)，因此“禮”就成為禮教立法的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，必使人倫秩序井然不紊，爾后方能求其治道。儒家認為物之不齊，乃物之情也；禮本身是達成“有別”的手段，是身分差等的基礎(chǔ)?！岸Y”衍生出的身分差等性，有三個層次的構(gòu)成基礎(chǔ)：第一個為輩分關(guān)系，第二個為年齡關(guān)系，第三個則是性別關(guān)系。[6]也有研究將傳統(tǒng)法律身份秩序的差等性可歸結(jié)為：皇室及官人官親的優(yōu)遇；尊長權(quán)；男尊女卑；良賤有等方面。[7]而到了民初大理院時期，“禮”的“身份差等”觀念仍滲透于司法實踐中。試列以下判決（例）略窺一二。[8]
在大理院民事裁判中，無論是關(guān)涉人身關(guān)系，還是財產(chǎn)關(guān)系的處理，均貫徹而這種身分秩序的差等性，尤其是男尊女卑和尊長權(quán)的精神體現(xiàn)最為突出。
2.血緣親情?！岸Y”是血緣社會中敬畏天地鬼神的產(chǎn)物，一方面強調(diào)人與天地的和諧關(guān)系，同時強調(diào)血緣親情，把源于血緣親情的倫理道德作為“人道”的基礎(chǔ)，并強調(diào)實踐這些倫理道德是人類社會即每一個人人生的最終目的。這也是孔子反復強調(diào)“不學禮，無以立”、“不知禮，無以立也”的原因。鑒于此，《禮記》中多次強調(diào)一些禮的制度、儀式是可以隨時代的改變而做出修正的，但“禮”的精神即體現(xiàn)人倫道德的“親親”、“尊尊”的“禮義”則是不可改變的永恒原則。[9]在民初這樣一個新舊雜沓的時代也不例外。
血緣家庭既是中國固有文化生命形態(tài)的物質(zhì)承擔者和活力源泉，在此基礎(chǔ)上形成的法文化心理首先就具有濃厚的血親情感。[10]大理院的民事判決中往往把源于血緣親情的倫理道德作為說理論證的基礎(chǔ)。尤其是在婚姻，繼承類案件中，“禁娶同宗血親”“維系宗系”“家族和平”“重倫序”“防血系紊亂”，這些體現(xiàn)家族主義和血親情感的精神和理念往往構(gòu)成了大理院判決理由中最具說服力的部分。
（二）大理院民事裁判體現(xiàn)的禮之“制”
傳統(tǒng)中國，禮與法相融合，“禮”成為法典的靈魂和最高原則，傳統(tǒng)中國的律典可謂是“禮化”的法律。大理院的民事法源中，位居第一位的則是《大清現(xiàn)行刑律》中的部分內(nèi)容即“現(xiàn)行律民事有效部分”。[11]作為“現(xiàn)行律民事有效部分”基礎(chǔ)和內(nèi)容來源的《大清現(xiàn)行刑律》，是帝制中國最后一部傳統(tǒng)刑法典，依舊帶有深深的“禮”的烙印。就其內(nèi)容來說，對于維護專制皇權(quán)、身份等級及綱常名教等實質(zhì)內(nèi)涵，大部分也維持舊制。例如，該律中仍保留《大清律例》中的議請減贖及十惡等律條，且將違犯禮教的行為列為十惡重罪處理。在其他相關(guān)罪名中，原清律的立嫡子違法、妻妾失序、妻妾毆夫、毆祖父母、父母、干名犯義、子孫違犯教令、無夫奸等規(guī)定，也仍一一保留。[12]尤其是在婚姻和繼承領(lǐng)域，“現(xiàn)行律民事有效部分”的一些條文本身即為禮之“制”的載體。如傳統(tǒng)法中用以定親屬范圍的“服制”、關(guān)于定婚的規(guī)定，關(guān)于婚姻解除的“七出”“三不去”等在大理院判決中多次出現(xiàn)。[13]換言之，大理院對“現(xiàn)行律民事有效部分”一些內(nèi)容的適用，即為禮之“制”在民初最為重要的實踐。筆者研究發(fā)現(xiàn)，《大清現(xiàn)行刑律》中的服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、錢債、市廛、斗毆、犯奸、河防等共11門類被適用。而這些門類中涉及繼承、婚姻、田土及債務(wù)關(guān)系的律文和條例，尤其是繼承和婚姻領(lǐng)域，如立嫡子違法條、男女婚姻條、出妻條，占了較高的比例。[14]而這些領(lǐng)域，傳統(tǒng)家族主義和倫理仍是其主要的靈魂和精神。
二、大理院對“禮”的適用方式
綜觀大理院民事判例，“禮”在大理院民事裁判中的適用方式，主要有以下兩種：第一種為直接貫徹：即大理院在民事判決中忠實地遵守貫徹“禮”的精神、觀念或制度；第二種為從語詞、觀念層面對“禮”進行間接的轉(zhuǎn)換。
（一）直接貫徹
以大理院3年上字第385號這一精彩案例為例（親屬編，頁1074-1088）。
基本案情：本案上告人薛恩來系過繼給薛曾級為后，被上告人薛王氏（在第一審時為原告）為薛曾級之妾，薛曾級亡故后，薛王氏請求確認薛恩來對于薛曾級已無后嗣關(guān)系，主張所有家產(chǎn)應(yīng)統(tǒng)歸薛王氏管理，由其另立繼嗣。而薛恩來除了主張后嗣關(guān)系存在，所有家產(chǎn)應(yīng)歸其繼承外，并請求確定如何養(yǎng)贍被上告人薛王氏及其女，以此提出反訴。
重要爭點：薛曾級之妾（即薛恩來之庶曾祖母）薛王氏對薛恩來是否擁有廢繼之權(quán)。本案在京師高等審判廳審理時，該審判廳根據(jù)《大清現(xiàn)行刑律》“立嫡子違法”條例所規(guī)定的“婦人夫亡無子守志者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣，無子立嗣，除依律外，若繼子不得于所后之親，聽其告官別立”等規(guī)定，認為凡夫亡無子守志者，無論為妻、妾，皆屬于此處所稱的“婦人”，有承繼夫分、為夫立嗣的專權(quán)。且認為薛王氏有子女，妾是為莊母、庶母，自應(yīng)稱親，薛王氏雖未取得妻之身分，所生二女既已長成，對于薛恩來為庶曾祖母，為“所后之親”，依繼子不得于所后之親的條例規(guī)定，自應(yīng)認為有廢繼別立之權(quán)，薛恩來不服，本案上告至大理院。
大理院的邏輯：就本案中薛王氏是否享有廢繼之權(quán)的部分，大理院認為依照既有判例，立繼及廢繼之權(quán)只有具備“妻”的身分者才可以享有，妾無立繼及廢繼之權(quán)。在推論部分，大理院認為，“妾得否享有廢繼之權(quán)，當先問父妾是否可以稱為‘所后之親’。按為人后者為之子，即取得嫡子身分，故為所后父母服斬衰三年，則親子關(guān)系當然以所后父母為限；其對于父妾之生有子女者，雖依律應(yīng)稱庶母，為之服期，然不過僅有親族關(guān)系，參照妾為家長族服圖，嫡子曰家長長子、眾子曰家長眾子，顯與其所生子有別，此其明證。則妾對于入繼之嫡子，即不得稱為所后之親，彰彰明甚。夫既非所后之親，則不特不能行使廢繼之權(quán)，即家長、正妻均故，妾欲立繼，亦僅能請親族會議為之主持，妾自身于會議中袛占重要地位，并無正妻擇繼全權(quán)。蓋立嗣關(guān)系重大，除妻得代行擇繼權(quán)外，自應(yīng)取決于親族會議，而不容妾有私擅之行為?！贝罄碓翰⒅赋?，原審京師高等審判廳以律文中妾對于家長亦稱夫，遂斷章取義認為“立嫡子違法條”所稱的“守志婦人”包含妾在內(nèi)，并認為妾對于嗣子亦為“所后之親”得享有廢繼全權(quán)，殊屬誤會，為錯誤的法律見解。
審理結(jié)果：大理院認為薛恩來的上告有理由，將京師高等審判廳的原判撤銷。判決上告人薛恩來為薛曾級之曾孫，所有繼產(chǎn)歸其承受。
本案中最重要的爭議點在于是薛曾級之妾薛王氏，對薛恩來是否擁有廢繼之權(quán)。而要解決這一問題，基礎(chǔ)點在于如何理解“婦人”，進而如何認定“所后之親”。上告人及其代理人援用儒家經(jīng)典、傳統(tǒng)律典中“干名犯義”門、服制等中對“婦人”的解釋作為論據(jù)，證明“婦人”不能作為妻妾之通稱進而支撐自己的主張。而大理院在援用《大清現(xiàn)行刑律》“立嫡子違法”條例時，[15]為確定“律意是否妻妾同論”這一問題，大理院最終也以“服制”為其依歸。而“服制”可以說是“禮”之中較具有實證性的部分，也是儒家差等主義較為核心的主張。
又如大理院3年上字第226號判例：“現(xiàn)行律載‘若支屬內(nèi)實無昭穆相當可為其子立后之人，而其父又無別子者，應(yīng)為其父立繼，待生孫以嗣應(yīng)為立后之子。’等語，就此條詳為解釋，其應(yīng)為立后之子，若父無別子猶可擇立嗣子，待生孫以為嗣，則依當然之推論，其父有別子時，自無不可待生孫以為嗣之理。按之親親之義，尤當如是。故其父無別子者，應(yīng)以現(xiàn)存之人（胎兒同論）為其父嗣，以期宗祧之無中斷（祀祖主義）；若其父有別子時，則宗祧不虞中斷，本于親親之義，自得待別子生孫以繼，應(yīng)為立后之子。是則虛名待繼，限于特別情形，仍為現(xiàn)行律所認許?！保ǔ欣^編，頁49）本案中，儒家的“親親之道”就出現(xiàn)在大理院判決的理由中。如儒家謂：“義者宜也。”《中庸》云：“親親之殺，尊賢之等，禮所生?！边@種等差有序，昭穆相當，各如其分，不齊而齊的理想，構(gòu)成儒家思想的核心。從以上二例中，可看到“禮”的意涵如何在近代的司法運作中得到運用，也清楚地感受到傳統(tǒng)理念的余韻及其對于轉(zhuǎn)型期司法機制的影響。
（二）間接轉(zhuǎn)換
隨著近代法學思想和法學概念的影響，“禮”也有被轉(zhuǎn)換的情形。第一種情形為與“禮”相關(guān)的語詞的轉(zhuǎn)換。大理院8年上字第219號判例：“按現(xiàn)行律例無子立嗣不得紊亂昭穆倫序之規(guī)定，原為保護公益而設(shè)，應(yīng)屬強行法規(guī)，其與此項法規(guī)相反之習慣，當不能有法之效力?！保ǔ欣^編，頁19-21頁）類似的情形，也可從大理院8年上字第394號判例看到：“上告論旨雖稱，趙姓族中有以孫禰祖之事，而主張趙劉氏以洛胖為夢玉嗣孫系屬有效。然現(xiàn)行律例禁止以孫禰祖，乃所以維持我國固有之禮法，事關(guān)公益，應(yīng)有強行效力，不容反對習慣之存在。姑無論所稱，趙劉氏欲以洛胖為夢玉嗣孫，系出上告人張趙氏存案時一面之詞，未可遽信，即令所稱屬實，既與前開強行法規(guī)顯相抵觸，亦當然不能有效，自不得以趙姓族中曾有此種違法之事，遂欲援以自解。”（承繼編，頁22-25）
以上兩個案件，原本是大理院面對“現(xiàn)行律民事有效部分”與“習慣”的沖突，本著“有法律即排除習慣”的態(tài)度，肯定該案件應(yīng)適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的規(guī)定。由于“現(xiàn)行律民事有效部分”中“無子立嗣不得紊亂昭穆倫序”和“禁止以孫禰祖”的規(guī)定蘊含著“禮”的意涵，大理院為了加強說服力，將固有的“禮法”詮釋為“公益”，這體現(xiàn)了新的歷史條件下對傳統(tǒng)法觀念的新認識。但遺憾的是，固有的“禮法”如何過渡到“公益”，“公益”作為一個繼受的法概念，應(yīng)如何與傳統(tǒng)的“禮法”產(chǎn)生連結(jié)，傳統(tǒng)“禮”的意涵中有哪些可以認定為“公益”，又有哪些是不合時宜者而予以剔除，需要嚴謹而周密的論證，而大理院在兩個案例中并未深究。但深層次的問題在于繼受而來的法律概念或近代法學方法的運用，有時可能被用來鞏固或改造傳統(tǒng)法的概念，特別是概括條款與不確定的法律概念，容易被立法者或執(zhí)法者利用傳統(tǒng)的概念來詮釋其內(nèi)涵，概訴諸某種抽象的概括條款，有利于漸進式的繼受。而將“固有的禮教”連結(jié)到“公益”的概念，其結(jié)果將是鞏固傳統(tǒng)的禮教思想，在并不否定“固有的禮教”在民初的社會情勢下的確可能是“公益”的一個環(huán)節(jié)，但是兩者之間在邏輯上并非包含關(guān)系，大理院以“禮”作為法理來運用的時候，沒有深切地考慮到“無批判性地接受傳統(tǒng)”的態(tài)度。本來論證的客觀性基礎(chǔ)是建立在反迷信、反偏執(zhí)以及反對無批判性地接受傳統(tǒng)的態(tài)度上，但這一轉(zhuǎn)換對接過程中體現(xiàn)的“無批判性地接受傳統(tǒng)”態(tài)度，也有可能成為影響法律繼受效果的負面因素。[16]
“禮”被轉(zhuǎn)換的另一種情形則為觀念的蛻變。身份等差觀念是“禮”之核心要義，而尊長權(quán)則是其中的重要內(nèi)容之一。在家族主義下，家屬為家的構(gòu)成分子，家長或尊長統(tǒng)理全家，握有財產(chǎn)、教令和主婚等權(quán)力。如《大清現(xiàn)行刑律》“男女婚姻”條例二規(guī)定：“嫁娶皆由祖父母父母主婚，祖父母父母俱無者，從余親主婚。其夫亡攜女適人者，其女從母主婚。若已定婚未及成婚，而男女或有身故者，不追財禮。”傳統(tǒng)中國社會，婚姻的目的以傳宗接代為中心，婚姻所以合二姓之好，不涉及男女本人，只要二姓家長同意其子女的結(jié)合，經(jīng)過一定的儀式，婚事便成立。直系尊親屬，尤其是男性的直系尊親屬，有絕對的主婚權(quán)。[17]民初大理院繼續(xù)將此條作為婚姻要件的規(guī)定。2年私訴上字第2號判例表示：“現(xiàn)行律載嫁娶應(yīng)由祖父母父母主婚，祖父母俱無者，從余親主婚，是婚姻不備此條件者，當然在可以撤銷之列?！保ㄓH屬編，頁168頁）大理院將“現(xiàn)行律”的規(guī)定解釋成婚姻的法律要件，若欠缺合法的主婚人同意，該主婚人可以行使撤銷權(quán)。大理院引入了近代民法學中“撤銷權(quán)”的概念，但法律效果仍然維持“必須得到父母的同意始能生效”這一傳統(tǒng)立場，即男女雙方仍無法自行自由地決定婚姻的對象。大理院限制婚姻自由，但也有松綁的趨勢。5年抗字第69號判例即謂：“父母雖有主婚之權(quán)，至于已成之婚約，經(jīng)當事人雙方和意解除，或一方于法律上有可以解除之事由者，斷無反乎婚姻當事人之意思可以強其不準解除?！盵18]此號判例承認婚姻必須是基于男女雙方合意，若男女并無意愿，他人也無法強迫其結(jié)婚。
傳統(tǒng)婚姻父母之命、媒妁之言雖居關(guān)鍵地位，一旦強調(diào)當事人的自主性時，傳統(tǒng)權(quán)威式微的趨勢就已啟動，婚姻當事人也逐漸挑戰(zhàn)既有傳統(tǒng)。在大理院11年上字第1009號判決中，上訴人葛尤氏之女葛阿林于民國二年憑媒張開義、詹巧福、孫大、徐廣科等說合，許與本案被上告人符永發(fā)為妻，但葛阿林不從，主張婚約不成立，并拒與符永發(fā)成婚。本案許婚事實部分并無太大爭議，原媒到案證明許婚確屬事實，原審江蘇高等審判廳受命推事也親赴兩造鄰近調(diào)查，證實確有訂婚之事，第一審與第二審因此判令葛阿林必須履行婚約，命其與符永發(fā)成婚。大理院在事實方面雖然如同第一審與第二審的見解，認為婚約確屬成立。但指出，“按現(xiàn)行法例，父母為未成年之子女所訂婚約，子女成年后如不同意，則為貫徹婚姻應(yīng)尊重當事人意思之主旨，此項婚約不能強令不同意之子女依約履行”，若子女成年后不愿同意，“惟能向契約當事人，即其訂婚之父母請求按契約不能履行之損害賠償?！币驗楸景富榧s訂定時，葛阿林尚未成年，因此大理院認為，婚約應(yīng)否履行，關(guān)鍵在于葛阿林成年后是否同意追認，第一審與第二審就當事人的意愿并未審察（按：葛阿林訟爭時已成年），因此認為葛阿林的上告為有理由，將原判廢棄，發(fā)回江蘇高等審判廳更為審判。（親屬編，頁517-519）在激進和保守之間，大理院此時的立場非常明確，指出婚姻的本質(zhì)應(yīng)尊重當事人的意思。
近代民法體系影響下，婚姻當事人自由意志的彰顯和提升，是婚姻關(guān)系中平等權(quán)理念實現(xiàn)最重要的一環(huán)。對主婚權(quán)力的限縮，一方面是對尊長權(quán)的制約，同時也將婚姻保障與關(guān)懷的主體，回歸到婚姻當事人上，但這一過程并非一帆風順。大理院5年上字第1117號判例，大理院指出，“按現(xiàn)行律載‘婦人夫喪服滿果愿守志，而其祖父母、父母及夫家之祖父母、父母強嫁之者，如未成婚，追歸前夫之家聽從守志，如已成婚給與完聚’等語，是凡由有主婚權(quán)人強嫁孀婦，其婚姻關(guān)系究能成立與否，應(yīng)視事實上已未成婚為斷?！保ㄓH屬編，頁279）在本案中，大理院對于主婚權(quán)人強嫁孀婦，婚姻關(guān)系成立與否的判準，竟是以事實上已未成婚為斷，顯然對當事人的意愿毫無著墨。這反映出了在新舊法觀念轉(zhuǎn)型時期，大理院對同一問題見解的歧異，也是時代所必然產(chǎn)生的現(xiàn)象。在蛻變過程中，必然會有較新潮激進的看法，也會有守舊安穩(wěn)的想法，也唯有在此新舊互相激蕩交流的過程中，蛻變的過程才會更為順利，而蛻變的結(jié)果才會更加完美成熟。
三、“禮”在大理院民事裁判中的功能
（一）尋繹“立法意旨”
立法意旨是指存在于法律基礎(chǔ)的客觀目的，不僅顯示出法規(guī)范的實用性基礎(chǔ)，也包括探求法規(guī)范的倫理性意涵。[19]在大理院民事判決中，“禮”承載立法意旨的尋繹這一功能，主要體現(xiàn)在兩個方面：第一是作為法律解釋的論據(jù)。通常是在關(guān)涉到《大清現(xiàn)行刑律》“民事有效部分”的適用時，“禮”的思想或觀念通常作為法律解釋的論據(jù)，用以探尋“現(xiàn)行律”律（例）文的立法意旨或者作為立法意旨之體現(xiàn)。以下三個判例為例。
7年上字第298號判例：“現(xiàn)行律男女嫁娶之主婚，并舉祖父母、父母者，所以別于余親而言，若祖父母、父母俱在而又系同居者，自應(yīng)由父母主婚，惟依家政統(tǒng)于一尊之義，亦應(yīng)得祖父母之同意，否則祖父母、父母得以撤銷婚約。”（親屬編，頁323頁）
8年上字234號判例：“本院按異性亂宗之限制，無非為尊重血統(tǒng)保護同宗起見。故違反此等規(guī)定，亦惟同宗中之有承繼權(quán)者，始得告爭，否則審判衙門不能以違背強行法規(guī)之故，遽為過當之干涉?！保倓t編，頁80）
8年上字371號判例：“律載‘若立嗣雖系同宗而尊卑失序者，其子亦歸宗，改立應(yīng)繼之人’等語，是無子立嗣，其所立之人原須合乎尊卑之序，若違反此項規(guī)定，雖同宗之子，亦當令其歸宗，改立應(yīng)繼之人，而不許即以此尊卑失序之人竟立為嗣?！保ǔ欣^編，頁427）
以上三個判例，禮所蘊含的身分等差和家族倫理觀念則成為《大清現(xiàn)行刑律》“民事有效部分”相關(guān)律條的立法意旨。
第二種情形體現(xiàn)為立法意旨的尋繹常常變成類推適用的一個中介。
10年上字861號判例謂：“無子立嗣，若因近支無昭穆相當之侄擇立遠房，是否應(yīng)有一定之限制？先親后疏，在現(xiàn)行律尚無明文，惟查現(xiàn)行律就近支立繼既以服之親疏為次序，而擇立遠房又須在近支無人可繼之后，則遠房確有親疏可查者，自亦應(yīng)以其親疏為擇立之先后。”（承繼編，頁490）本案中，要解決“擇立遠房立嗣，是否有順序的限制？”這一問題，由于“現(xiàn)行律”并無明文規(guī)定，大理院在此以“現(xiàn)行律中”關(guān)于近支立繼的順序的“服之親疏”為類似點，由此類推出遠房立嗣亦要遵循親疏的次序。
4年上字951號判例謂：“現(xiàn)行律載‘祖父母、父母在者，子孫不許分財異居，其父母許令分析者，聽?！日Z，是祖父母、父母、對于子孫之分財異居，有允許與否之權(quán)，非子孫之所能專擅者。子婦之于翁姑亦事同一例，其分財異居應(yīng)得翁姑之允許?！保ㄓH屬編，頁77）此號判例大理院把祖父母、父母、對于子孫的尊長權(quán)作為中介，由此類推到翁姑對于子婦之間財產(chǎn)關(guān)系的處理。
再看5年上字1116號判例：“無子立嗣者，所遺財產(chǎn)應(yīng)歸嗣子承受，至所繼人可否以遺產(chǎn)全部遺贈于人，現(xiàn)行律上雖無明文，但查該律男女婚姻條例載‘招婿養(yǎng)老者，仍立同宗應(yīng)繼之人承奉祭祀，家產(chǎn)均分’等語，又立嫡子違法條例載‘義男、女婿為所后之親喜悅者，聽其相為依倚，（中略）仍酌分財產(chǎn)’等語，可知無子立嗣，乃所以奉承祖宗煙祀，非僅為所繼人之利益而設(shè)，故所繼人自宜為之留相當財產(chǎn)，俾嗣子得維持生計、供奉祭祀。……”（承繼編，頁834）本案要解決的難題是無子立嗣的情況下，所繼人可否以遺產(chǎn)全部遺贈于人？大理院從“現(xiàn)行律”的“男女婚姻”條例和“立嫡子違法”條例的規(guī)定探尋出無子立嗣的立法本旨在于“奉承祖宗煙祀，非僅為所繼人之利益而設(shè)”，以此為基點，得出“所繼人自宜為之留相當財產(chǎn)，俾嗣子得維持生計、供奉祭祀”的結(jié)論。
（二）詮釋“法理念”
傳統(tǒng)的“禮”除了作為立法本旨理解外，也常被大理院判決作為法律理念運用。法律理念主要是指蘊含于法律規(guī)范中的實質(zhì)正義、合目的性及法安定性等三大要素。[20]以5年上字第1048號判例為例，“許嫁女再許他人已成婚者，依律雖以仍歸前夫為原則，然法律為維持家室之和平，并婦女之節(jié)操計，尚希望其女得以終事后夫，故于律文末段特附以‘前夫不愿者，備還禮財，女從后夫’之規(guī)定，律意所在彰然甚明。則審判衙門遇有此項訴訟案件，自應(yīng)體會法律精意之所在，先就此點盡其指諭之責?！保ㄓH屬編，頁479）大理院在該判例中詮釋為何要對現(xiàn)行律中“許嫁女再許他人已成婚者，仍歸前夫”這一原則進行突破，而采“前夫不愿者，備還禮財，女從后夫”的特別規(guī)定，闡釋這樣處理的內(nèi)在法律理念即為“法律為維持家室之和平，并婦女之節(jié)操計”，而這正體現(xiàn)了文末特別規(guī)定中所蘊含的實質(zhì)正義，基于此，“仍歸前夫”已無任何實質(zhì)意義。
大理院9年上字第1124號判例：“現(xiàn)行律載有妻更娶，后娶之妻離異歸宗，至于先娶之妻能否以其夫有重婚事實，主張離異，在現(xiàn)行法上并無明文規(guī)定，惟依一般條理，夫婦之一造茍有重婚情事，為保護他一造之利益，應(yīng)許其提起離異之訴，以資救濟?！保ㄓH屬編，頁807-810）該判例賦與先娶之妻提起請求離婚之訴的權(quán)利，即是貫徹法文規(guī)定意旨的合目的性考慮下的結(jié)果。
在開進與保守之間，如何維持法的安定性，是大理院推事們面臨的重要課題。以大理院4年上字第1907條判例謂：“孀婦改嫁或童養(yǎng)媳出嫁，未經(jīng)有主婚權(quán)人主婚者，除有主婚權(quán)人得請求撤銷婚姻外，并準孀婦或童養(yǎng)媳撤銷，但當事人于改嫁締婚時如達于成年而表示情愿者，則不得自行主張撤銷。蓋主婚之制本為尊重尊長權(quán)并保護當事人之利益而設(shè)，自尊長權(quán)言之，如未經(jīng)其主婚，應(yīng)認其有撤銷之權(quán)，自不待言；而自當事人之利益言之，主婚之人蓋系關(guān)系較為親密之人，主婚既有一定，自可藉以杜絕希圖分產(chǎn)者之干預(yù)嫁事，而得保全其孀守或擇良改嫁之志愿，固當然應(yīng)認主婚人能有撤銷之權(quán)。惟當事人如果已達成年，改嫁締婚確系出自情愿，并無受人誘脅之事實，而主婚之人又并未主張撤銷，固無準當事人撤銷之必要?！保ㄓH屬編，頁471）大理院5年上字第717號判例謂：“凡妻受夫重大侮辱，實際有不堪繼續(xù)為夫婦之關(guān)系者，亦應(yīng)準其離婚，以維持家庭之平和而尊重個人之人格。至所謂重大侮辱，當然不包括輕微口角及無關(guān)重要之詈罵而言。惟如果其言語行動足以使妻喪失社會之人格，其所受侮辱之程度至不能忍受者，自當以重大侮辱論，如對人誣稱其妻與人私通，而其妻本為良家婦女者，即其適例?！保ㄓH屬編，頁686-689）
以上兩則判例，前者面對的是“孀婦改嫁或童養(yǎng)媳出嫁時婚姻（未經(jīng)主婚權(quán)人主婚）的效力”問題，后者是關(guān)于“妻受夫重大侮辱時是否準予離婚”的問題。民初一個不可忽視的事實是，法律漸將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區(qū)分開來，雖然曾引起廣泛的論爭，當事人自由意志或自主人格的提升是當時比較明顯且不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，大理院在法律理由中表達了“保護當事人之利益”和“尊重個人之人格”的理念，但同時又肯定了“尊重尊長權(quán)”和“維持家庭之平和”的傳統(tǒng)立場，而防止過于激進的變革會破壞法的安定性成為大理院考量的重點。
四、結(jié)語
作為中國傳統(tǒng)法的靈魂的“禮”，并沒有隨著中華法系的解體而塵封于歷史，相反卻繼續(xù)存續(xù)于民初新時期的司法實踐中：體現(xiàn)“禮”之精神的條文或由此衍生的新的法律理由被援用；“禮”之精神和觀念本身也成為法律論證的實質(zhì)根據(jù)，無論是尋繹“立法本旨”還是詮釋“法理念”，都是大理院和當事人運用“禮”的主要任務(wù)，也是“禮”在大理院民事裁判中承載的主要功能。在此過程中，大理院一方面顧及傳統(tǒng)中國的義理和倫理道德規(guī)范而對“禮”直接援用，另一方面積極帶來新法理，從概念到觀念，對“禮”進行間接的轉(zhuǎn)換，從而實現(xiàn)與現(xiàn)代法的對接與融合。尤其是在涉及受傳統(tǒng)法文化影響最深的部分，特別是在沖擊核心價值的領(lǐng)域（如在親屬和繼承領(lǐng)域），大理院在裁判中并不貿(mào)然扭轉(zhuǎn)，往往選擇妥協(xié)、微調(diào)的方式，期間的掙扎、漸進的改變，自為理所當然的結(jié)果。
沈家本曾言：“變法難，變法的觀念更難?！盵21]大理院雖為新時代的法院，然法文化并非一朝一夕輕易改變。尤其是在民初這樣一個固有秩序并未隨著民國肇建而完全改變的時代里，其裁判活動不可避免會受到“禮”的影響?；蛟S會因此譴責大理院守舊，但從另一角度審視，過于激進的改變，可能造成人民對法律、審判的不信任，或抑制尚未成熟的經(jīng)濟秩序。在強硬主導改變和尊重人民認同的傳統(tǒng)之間，大理院的地位、作為，值得后人設(shè)身處地于過去的時空范圍再省思。
注釋：
[1]馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學出版社2004年版，第76-82頁。
[2]俞榮根：《禮法傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治：俞榮根說儒》，貴陽孔學堂書局有限公司2014年版，第129-139頁。
[3]參見黃源盛：《中國法史導論》，臺灣元照出版有限公司2012年版，第392-404頁。
[4]參見馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，第82-84頁。
[5]高明士：《中華法系基本原理試析》，《中華法系》第1卷，法律出版社2010年版，第18頁。
[6]轉(zhuǎn)引自胡幼慧：《三代同堂—迷思與陷阱》，臺北巨流圖書出版公司1995年版，第65頁。
[7]黃源盛：《中國傳統(tǒng)法制與思想》，臺北五南圖書出版公司1998年版，第371-396頁。
[8]下引大理院民事判例如無特別說明，均出自黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》，臺灣犁齋社2012年版。引用時僅隨文附注編目和頁碼，不再一一詳注，黑體為筆者所加。
[9]馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，第85頁。
[10]俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第21頁。
[11]參見黃源盛：《民初大理院與裁判》，臺灣元照出版有限公司2011年版，第135-182頁。
[12]參見黃源盛：《法律繼受與近代中國法》，臺北黃若喬出版2007年版，第159-195頁。
[13]如大理院8年上字768號判例，2年上字第215號判例，4年上字第1793號判例，分別參見黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存》，臺灣犁齋社2012年版，第442，163，660頁。
[14]參見段曉彥：《<大清現(xiàn)行刑律>與民初民事法源：大理院對“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用》，《法學研究》2013年第5期。
[15]大理院在此援用的是“立嫡子違法”條例四：“婦人夫亡無子守志者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣。”條例二：“無子立嗣，除依律外，若繼子不得于所后之親聽其告官別立……”。
[16]張永鋐：《法律繼受與轉(zhuǎn)型期司法機制——以大理院民事判決對身分差等的變革為重心》，臺灣政治大學法律研究所2004年碩士學位論文，第52頁。
[17]參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2005年版，第5-19頁。
[18]郭衛(wèi)編：《大理院判決例全書》（民法部分），臺灣成文出版社1972年版，第216頁。
[19]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，臺北作者自刊2002年版，第501-505頁。
[20][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第4頁。
[21]《清朝續(xù)文獻通考》卷244，光緒28年條。
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