【王祎茗】婚姻誰主：清末民初主婚權制度變革之省思
婚姻誰主：清末民初主婚權制度變革之省思
作者：王祎茗*
來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版
時間：孔子二五六七年歲次丙申六月初八日甲午
耶穌2016年7月11日
內容提要：中國傳統(tǒng)法制中的婚姻成立和問責制度以尊長主婚權為核心，這一制度有其存在的倫常合理性和維護婚姻穩(wěn)定性的積極作用，但在實際運行中容易導致父母包辦婚姻，忽視當事男女的個人意志。從清末到民國，特別是民國初年，在西方個人本位法學理論的沖擊下，移植法制試圖確立當事男女個人意志在婚姻成立過程中的決定性作用，漸次否定尊長（父母）的主婚權。這一做法引發(fā)了法律內部的矛盾和法律同社會習慣的沖突，直到今天仍值得充分省思。
關鍵詞：主婚權 婚姻問責 大理院判決例 社會習慣 婚姻倫常
《禮記·昏義》曰：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也。故君子重之。”可見在傳統(tǒng)中國，婚姻從來都不僅僅是兩性情感的結合，而是具有上事宗廟、下繼后世的重大倫?？剂?，換言之，是“合兩姓之好”而非“合兩性之好”。[1]因此，婚姻合禮合法成立問題和非禮非法婚姻問責問題（二者實為一體兩面）就成為傳統(tǒng)婚姻禮制或曰婚姻法制（二者幾乎可以等同）最為重要的內容。為確?；橐龊隙Y合法成立，或曰有效追責非禮非法婚姻，中國古代形成了以尊長（主要是父母）主婚權為核心的系列婚姻禮法制度。尊長主婚權制度有其存在的倫常合理性和維護婚姻穩(wěn)定性的積極作用，但在實際運行中也容易導致父母包辦婚姻，忽視當事男女的個人意志。
1840年以降，從清末到民國，特別是民國初年，在西方個人本位法學理論的沖擊下，移植法制試圖確立當事男女個人意志在婚姻成立過程中的決定性作用，而漸次否定尊長（父母）的主婚權。這一做法引發(fā)了法律內部的矛盾和法律同社會習慣的沖突，直到今天仍值得充分省思。本文即試圖在既有研究的基礎上，[2]首先梳理清代以尊長主婚權為核心的婚姻問責制度，然后揭示民初大理院判決例對于主婚權問題的立場，并就主婚權制度變革引發(fā)的法律和社會沖突與抵牾加以申述，從而對清末民初主婚權制度的變革進行一個初步反省，以有助于今日法治建設妥善處理法律與風俗、法制與倫常、移植法制與民族傳統(tǒng)諸問題。
一、清代以主婚權為核心的婚姻問責制度
《大清律例》作為傳統(tǒng)中國最后一部成文法典，對于理解傳統(tǒng)婚姻禮法具有重要的示范和參考價值?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥饭灿新晌?7條，直接涉及主婚的有12條，律文之下所附條例涉及主婚內容的也占相當大的比例，可見主婚人在傳統(tǒng)婚姻中扮演著重要的角色，關于婚姻的問責制度也是以主婚人為核心構建的。《刑案匯覽》作為清代刑事司法實踐的重要文獻載體，其中與主婚權有關案例也體現了司法實踐與法律規(guī)定的統(tǒng)一。綜合二者來看，婚姻必有主婚人主婚是一個基本原則；也就是說，傳統(tǒng)婚姻制度的運行以及所發(fā)生的糾紛都在主婚權由誰行使這樣的次一級的層面展開，而對于是否需要有人主婚沒有爭議。
（一）主婚權的設定
主婚是婚姻成立的必備要件?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰澳信橐觥睏l：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從余親主婚。其夫亡攜女適人者，其女從母主婚。”[3]本條的表達方式在傳統(tǒng)律文中十分獨特，可以為理解傳統(tǒng)主婚權提供許多潛在重要信息。在傳統(tǒng)律典中，具體列舉犯罪行為及其應受處罰的懲罰性律文占絕大多數，而像這樣單純說明應然狀態(tài)的陳述性條文可謂鳳毛麟角。我們完全有理由推斷，由于本條所涵攝的法律規(guī)范與社會習慣高度統(tǒng)一，其正當性不言自明，因此在實踐中對于婚姻必有主婚人主婚這一事實并無爭議，法律也無需申明婚姻必有主婚人，而只需要說明主婚的主體及其順位即可。
居喪嫁娶是違反尊長主婚權的重要表現?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰熬訂始奕ⅰ睏l：“孀婦自愿改嫁，翁姑人等主婚受財，而母家統(tǒng)眾強搶者，杖八十。其孀婦自愿守志，而母家、夫家搶奪強嫁者，各按服制照律加三等治罪。其娶主不知情不坐，知情同搶照強娶律加三等。為成婚婦女聽回守志，已成婚而婦女不愿合者，聽。如孀婦不甘失節(jié)因而自盡者，照威逼例充發(fā)。其有因搶奪而取去財務及殺傷人者，各照本律從重論?！?/p>
關于這一條例，《刑案匯覽》卷九《搶占良家妻女》中載有“媒說已允主婚之人不肯主婚”案例一則。大致案情為，孀婦馬葉氏自愿再醮，其亡夫夫叔不允，而再醮之夫伙同他人強搶，有司最終的判詞為：“殊不知嫁娶允否，律以主婚人為主，馬葉氏夫叔馬得明既因馬葉氏夫亡未久，不允改嫁，即屬媒說未允，該犯等首從強搶，雖系二人，但律內止言強奪良家妻女奸占，并無聚眾字樣，未便曲為寬減，所有朱忝成、顧朝揚二犯，應令該撫另行按律妥擬具題?！盵4]此案判決結果說明，法律雖賦予寡婦再嫁一定的自主權，但在司法實踐中，主婚人的意見依然是首先被考慮的決定性因素。即使是在律條明文規(guī)定孀婦可以自愿改嫁，但在夫家有主婚權的社會共識之下，司法官更傾向于忽略孀婦的意志，仍將主婚權作為再醮合法與否的先決條件。
（二）主婚人的職責
通過梳理律條，主婚人的職責依其性質可以歸納為以下幾類：
其一，確保婚姻雙方當事人不屬于法律禁止結婚的情形。
1.禁止僧道娶妻?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰吧廊⑵蕖睏l：“凡僧道娶妻妾者，杖八十，還俗。女家（主婚人）同罪。離異。（財禮入官）。寺觀住持知情，與同罪；（以因人連累，不在還俗之限），不知者不坐?！?/p>
2.禁止良賤通婚?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰傲假v為婚”條：“凡家長與奴娶良人女為妻者，杖八十。女家（主婚人）減一等；不知者，不坐。其奴自娶者，罪亦如之。家長知情者，減二等；因而入籍（指家長言）為婢者，杖一百。若妄以奴婢為良人而與良人為夫妻者，杖九十。（妄冒，由家長坐家長；由奴婢坐奴婢）。各離異，改正（謂入籍為婢之女改正復）?！?/p>
3.禁娶部民婦女?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰叭⒉棵駤D女為妻妾”條：“凡府、州、縣親民官，任內娶部民婦女為妻妾者，杖八十。若監(jiān)臨（內外上司）官，娶（見問）為事人妻妾及女為妻妾者，杖一百。女家（主婚人）并同罪。妻妾仍兩離之，女給親。（兩離者，不許給與后娶者，亦不給還前夫，令歸宗。其女以父母為親，當歸宗?；蛞延蟹?，又以夫為親，當給夫完聚。）財禮入官。（恃勢）強娶者，各加二等；女家不坐，（婦還前夫，女給親）。不追財禮。若為子孫弟侄家人娶者，（或和或強），罪亦如之。男女不坐。（若娶為事人婦女而于事有所枉者，仍以枉法從重論）?！?/p>
4.禁止逃妻再嫁。《大清律例·戶律·婚姻》“出妻”條：“若（夫無愿離之情）妻（輒）背夫在逃者，杖一百，從夫嫁賣；（其妻）因逃而（輒自）改嫁者，絞。（監(jiān)候）。其因夫（棄妻）逃亡，三年之內不告官司而逃去者，杖八十；擅（自）改嫁者，杖一百。妾各減二等。（有主婚媒人，有財禮，乃坐。無主婚人，不成婚禮者，以和奸、刁奸論，其妻妾仍從夫嫁賣）。……若由（婦女之）期親以上尊長主婚改嫁者，罪坐主婚，妻妾止得在逃之罪。余親主婚者，（余親，謂期親卑幼，及大功以下尊長、卑幼主婚改嫁者），事由主婚，主婚為首，男女為從；事由男女，男女為首，主婚為從。至死者，主婚人并減一等。（不論期親以上及余親，系主婚人，皆杖一百、流三千里）?！?/p>
5.禁止?jié)M漢通婚。《大清律例·戶律·婚姻》“嫁娶違律主婚媒人罪”條：“八旗內務府三旗人，如將未經挑選之女許字民人者，將主婚之人照違制律杖一百；若將已挑選及例不入選之女許字民人者，照違令律笞五十。其聘娶之民人一體科罪?！?/p>
6.禁止親屬為婚?！缎贪竻R覽》卷八《娶親屬妻妾》之“娶大功兄妻為妻應獨坐主婚”案：“此案楊秉德收大功兄妻王氏為妻，系由伊母楊麻氏主婚。該省聲明罪不至死，按例應依舊律定擬，照律獨坐主婚。將楊麻氏依聚小功以上親之妻以奸論，奸緦麻以上親之妻者杖徒律，擬杖一百，徒三年，照律收贖，與例相符。楊秉德收大功兄妻楊王氏為妻，系由伊母主婚，業(yè)已罪坐伊母，男女律不坐罪，所擬照律免罪自可照覆?！?/p>
綜上，在“確?；橐鲭p方當事人不屬于法律禁止結婚的情形”這項職責中，對于女方主婚人而言，時常不僅要對女方為婚條件進行擔保，還必須在了解男方基本情況的前提下對婚姻是否違法承擔相應責任。
其二，確?；橐鲰樌喗Y?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰澳信橐觥睏l：“若再許他人，未成婚者，（女家主婚人）杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，（男家）知情，（主婚人）與（女家）同罪，財禮入官；不知者，不坐，追還財禮（給后定娶之人）。女歸前夫。前夫不愿者，倍追財禮給還，其女仍從后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘聽其別嫁），不追財禮。……其應為婚者，雖已納聘財，期約未至，而男家強娶，及期約已至，而女家故違期者，（男女主婚人）并笞五十。”
從條文上看，男女雙方主婚人對于已定婚之婚姻如約如期舉行均負有保證責任，但是在現實中，男家悔婚要比女家容易得多，并且不會受到法律懲罰。定婚之后成婚之前，當事男女可以突破禮教束縛增加見面了解的機會。此時，男家如果對女方及其家庭不滿，完全可以先退婚再另聘他人，諸如秉性不合、女子脾氣不好等均可成為退婚的理由。而在性別權力失衡的傳統(tǒng)社會，女方則不能輕易以上述理由行使退婚之權。因此，定婚后又另外與他人定婚的情況，最有可能發(fā)生于女方家庭，而男方主婚人完全可借先行退婚再與他人定婚而規(guī)避法律的制裁。
其三，保證對結婚男女基本情況的介紹具有真實性。《大清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“凡男女定婚之初，若（或）有殘、（或廢）疾、（?。?、老、幼、庶出、過房（同宗）、乞養(yǎng)（異姓）者，務要兩家明白通知，各從所愿，（不愿即止），（愿者同媒妁）寫立婚書，依禮聘嫁。若許嫁女已報婚書，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶養(yǎng)之類），而輒悔者，（女家主婚人）笞五十；（其女歸本夫）。雖無婚書，但曾受聘財者，亦是?！魹榛槎彝罢?，（主婚人）杖八十，（謂如女有殘疾，卻令姊妹妄冒相見，后卻以殘疾女成婚之類），追還財禮。男家妄冒者，加一等，（謂如與親男定婚，卻與義男成婚。又如男有殘疾，卻令弟兄妄冒相見，后卻以殘疾男成婚之類），不追財禮。未成婚者，仍依原定（所妄冒相見之無疾兄弟姊妹，及親生之子為婚。如妄冒相見男女先已聘許他人，或已經配有室家者，不在仍依原定之限）。已成婚者，離異。”這是在“男女授受不親”的禮教原則之下，為避免婚姻中的欺詐行為所制定的必然規(guī)范。
其四，作為代表接受彩禮。關于主婚人的這一職責，在刑律中并無直接規(guī)定，但在具體案件中有所體現?！缎贪竻R覽》卷九《搶占良家妻女》之“非應主婚人收財禮強奪成婚”案：“云撫題：李小羊強奪普耿氏成婚。查普耿氏欲行改嫁，夫族無人，應歸母家主婚。其普蒲氏系普耿氏夫家疏遠親屬，非例應主婚之人，雖曾接受李小羊聘禮，不得即為李小羊聘定未婚之妻。但普蒲氏曾經受聘，李小羊之強奪成婚，事尚有因，將李小羊照強奪良家妻女奸占為妻妾絞候律上量減一等，擬以滿流。嘉慶二十一年案”。本案中，普蒲氏并非應為普耿氏主婚之主婚權人，因此即便她以主婚人的名義收取了李小羊的聘禮，李小羊與普耿氏的婚約因主婚人的違法仍然沒有成立，李小羊因此才以強奪之名論罪。從另外的角度看，只有法律規(guī)定的主婚人才有權代表娘家收取彩禮，這也是主婚人的職責之一。
其五，保證已成婚姻正常延續(xù)。這項職責同樣來自于對實際案例的解讀?！缎贪竻R覽》卷七《逐婿嫁女》之“因婿犯竊將女接回私行改嫁”案：“東撫題：趙諤子毆死王四案內之劉松，因伊婿王振犯竊將女劉氏接回，私行主婚改嫁。將劉松照逐婿嫁女律，擬杖一百。道光二年案”。本案處理結果表明，主婚人對于已成婚姻不得干涉，且負有保證婚姻延續(xù)之義務。但這項職責有著只針對女家主婚人的傾向性。男方掌握“出妻”之權，但女方卻很難提出離婚請求，在這種情況下，“回娘家”是女方暫時逃避和進行斡旋的唯一方式，但此時法律為女方及其家庭的反抗行動設定了限制。這一案件就是限制之一，即在男方有過錯的前提之下，女方家庭也無權為其主婚改嫁，而對于原配婚姻具有無條件維護的義務。
其六，保障孀婦再醮之意志自由，不得強嫁，不得強迫守志。如上引條例所示，清律賦予孀婦在再醮還是守志的選擇上一定的自主權，即使有主婚權之人也不得違背孀婦意愿強行為其主婚。在實踐中，由這一問題引起的糾紛呈現數量上不均衡的分布，即強嫁案件居多，強迫守志案件較少。偶有強嫁案件，如《刑案匯覽》卷七《居喪嫁娶》之“貧難養(yǎng)贍強嫁侄媳致婦自盡”案：“北撫題：詹人璧強嫁孀居侄媳詹劉氏不從，致氏自縊身死一案。職等詳核案情，詹人璧胞侄詹伯章病故，遺妻劉氏孀守。詹人璧曾每月幫給錢文，添補用度。嗣因家貧無力資助，劉氏時出怨言，詹人璧慮難終守，勸令改嫁，劉氏翦發(fā)不從。后劉氏屢向詹人璧索錢吵鬧，詹人璧因貧難養(yǎng)贍，立意將劉氏改嫁，捏稱劉氏自愿改醮，托陳鳴岐媒合，覓得娶主孫萬貴，抬轎往娶。劉氏聞知不肯改嫁，在房哭罵，詹人璧氣忿，主令孫萬貴用強搶娶。孫萬貴允從，隨將劉氏兩手捆縛，按入轎內抬至孫萬貴家。尚未成婚，詎劉氏不甘失節(jié)，乘間投繯殞命。查劉氏系詹人璧胞侄之妻，服屬大功，該省將詹人璧依孀婦自愿守志，夫家搶奪強嫁，孀婦不甘失節(jié)，因而自盡，功服尊屬擬流例，杖一百，流二千五百里。娶主孫萬貴知情同搶，照為從例擬以滿徒。陳鳴岐冒昧媒合，與被逼之轎夫陳谷友等擬照不應重杖。劉氏附請旌表。查核情罪，均屬允協，似可照覆。嘉慶十五年說帖”。在本案中，盡管夫家有“貧難養(yǎng)贍”這樣的客觀理由，有司還是將維護孀婦在再婚問題上的自由意志作為不可撼動之原則加以維護，并以“附請旌表”的行動彰顯案件背后的道德導向。比之于對在室女的主婚權，對孀婦的主婚權受到孀婦意志的極大限制。
但在另外的案件中，主婚權則表現出與孀婦意志的互動及對其的維護，如《刑案匯覽》卷七《居喪嫁娶》之“居喪改嫁由母主婚酌免離異”案：“江西司審擬提督咨送：楊錦呈控伊弟楊長春身死不明一案。查此案楊錦因胞弟楊長春與妻弟楊明同赴粵海關跟官，楊長春旋即病故，楊錦痛弟情切，一時心迷，總疑伊弟未死，粵探悉委系因病身斃，回京后懷疑莫釋。嗣楊長春尸棺到京，楊明即邀尸兄楊錦、尸母鄭氏，因棺蓋尚未下釘，揭開看明，將尸棺埋葬。后楊氏之母唐氏以伊女夫亡無子，家貧難守，向楊氏之姑鄭氏商允，欲令其改嫁，隨將楊氏接回，主婚改嫁與任統(tǒng)信為妻。楊錦聞知，即以伊弟身死不明等情呈控。該司審將楊氏依夫喪未滿改嫁系由伊母主婚，律得不坐，仍離異歸宗，系屬照律辦理。惟查該氏居喪改嫁，固干離異之條，究非身犯奸淫者可比。且事由伊母主婚，后夫又不知情，若因此而令三易其夫，未免輾轉失節(jié)。況奪自不知情后夫之家，而歸于主婚改嫁之母家，于理亦不為順。查本部辦理，現審有因貧賣妻，律干離異，仍酌情斷歸后夫完娶者，似可仿照辦理。將該氏斷給后夫任統(tǒng)信領回完聚。嘉慶二十一年說帖”。本案表達有一刻意模糊之處，卻為判斷關鍵，即楊氏之母唐氏與楊氏之姑鄭氏僅“商允”了楊氏改嫁適宜，但本應有主婚權的鄭氏的態(tài)度卻并未說明，而客觀事實是唐氏將楊氏領回了娘家并為其主婚改嫁。
本案最后的判決似有掩人耳目之嫌，首先，并未對唐氏的主婚權合法與否作出判斷；其次，對于后婚是否成立也未作清楚說明；最后，也是最關鍵的一點，將孀婦楊氏斷歸后夫，從而實現對孀婦本人意志的維護?？梢哉f，本案中楊氏得以順利改嫁而不受法律制裁，完全依賴于其母唐氏“半強行”式的主婚以及司法官“半推半就”式的對其母主婚權的承認。
最后，清律中關于主婚人職責規(guī)定了兜底性條款：“嫁娶違律主婚媒人罪”?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥贰凹奕⑦`律主婚媒人罪”條：“凡嫁娶違律，若由（男女之）祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母主婚者，（違律之罪）獨坐主婚，（男女不坐）。余親主婚者，（余親，謂期親卑幼，及大功以下尊長、卑幼主婚者），事由主婚，主婚為首；男女為從，（得減一等）；事由男女，男女為首，主婚為從，（得減一等）。至死者，（除事由男女，自當依律論死），（其由）主婚人并減一等。（主婚人雖系為首，罪不入于死，故并減一等。男女已科從罪，至死亦是滿流，不得于主婚人流罪上再減）。……其男女被主婚人威逼，事不由己，若男年二十歲以下，及在室之女，（雖非威逼）亦獨坐主婚，男女俱不坐，（不得以首從科之）?！蓖ㄟ^此項兜底性條款，將與嫁娶有關的違法事件全部與主婚人相關聯，從而強化了主婚人的職責。
二、民初大理院對主婚權的認可與漸次否定
民初大理院（1912-1928）作為北洋政府最高司法機構，在事實上具有造法功能，其判決例和解釋例在法制極其粗疏，法典遠未齊備的民初乃至整個民國，都具有相當之法力效力。關于主婚權問題，民初立法盡管有所涉及，但尚未形成穩(wěn)定表述，[5]而大理院的立場經則歷了從有限認可到漸次否定的轉變。其背后之根源，則是西方個人本位法學理論和法律制度之引入與移植。
1.繼續(xù)認可主婚權的存續(xù)。大理院民事判決二年私上字第二號判例要旨曰：“現行律載嫁娶應由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從余親主婚。是婚姻不具備此條件者，當然在可撤銷之列?！盵6]
2.對主婚權進行限制。大理院民事判決九年上字八三一號判例要旨曰：“主婚人之同意非要式行為，凡證明其主婚屬實者，即屬有效?！迸c之類似，大理院民事判決九年統(tǒng)字一二〇七號判例要旨曰：“如父母對成年子女之婚嫁，并無正當理由，不為主婚，審判衙門得審核事實以裁判代之?！?/p>
3.逐步提升當事人意志對婚姻的決定作用。相關判決例有很多，如：
大理院民事判決五年抗字第六九號判決判例要旨曰：“父母雖有主婚之權，至于已成之婚約，經當事人雙方合意解除，或一方于法律上有可以解除之事由者，斷無反乎婚姻當事人之意思，可以強其不準解除?！?/p>
大理院民事判決七年上字第九七二號判例要旨曰：“婚姻當事人本為男女兩造，若有主婚權人之許婚已在男女本人成年之后得其同意者，此后該婚約自不得反于本人之意思，由主婚權人任意解除?！?/p>
大理院民事判決七年上字第一三六五號判例要旨曰：“訂立婚書，受授聘才，必須出自訂婚人兩方之合意，該婚約始能成立?！?/p>
大理院民事判決九年上字第九三五號判決曰：“按現行律載祖父母、父母俱無者，由余親主婚。又按現行法例，反由余親主婚時，如當事人已達成年，須得其同意，否則應準訴請撤銷?！?/p>
大理院民事判決十一年上字第一二七七號判例要旨曰：“關于婚姻之法律行為，不必得監(jiān)護人同意，亦為有效?！?/p>
大理院民事判決十一年上字第一〇〇九號曰：“父母為未成年子女所訂婚約，子女成年后，如不同意，則為貫徹婚姻尊重當事人意思之主旨，對于不同意之子女，不能強其履行。”
大理院民事判決十三年上字第八八號判例要旨曰：“按子女未成年時其父母所訂婚約，雖應于子女成年后得其同意，然訂婚后已經過門童養(yǎng)者，其子女在未成年時既明知許婚事實，則于成年后之相當期間若無反對之意思表示，即不能謂為尚未同意?！?/p>
大理院民事判決四年上字第二八八號判例要旨曰：“婚姻當事人已有結婚之合意，并曾踐行一定方式（訂立婚書或收受聘才），又無其他無效原因者，其婚姻即系合法成立，雖未經父母或其他有主婚權人之同意，亦僅足為撤銷原因?！?/p>
大理院民事判決十年上字第一〇五〇號判例要旨曰：“婚姻之實質要件，在成年之男女應取得其同意，茍非婚姻當事人所愿意，而一造僅憑主婚者之意思締結婚約，殊不能強該婚姻當事人以履行?！?/p>
4.孀婦改嫁遇阻可向衙門提起訴求。大理院民事判決四年上字第五三六號判例要旨曰：“現行律雖有孀婦改嫁，先盡夫家祖父母、父母主婚之規(guī)定，但有特別情形（例如孀婦平日與夫家祖父母、父母已有嫌怨），其夫家祖父母、父母難望其實當行使主婚權者，則審判衙門判令由其母家祖父母、父母主婚，或令其自行醮嫁，亦不得謂為違法?！?/p>
三、被否定的主婚權與民初法律及社會的不適性
從前述梳理中可以看到，尊長主婚權制度在民初，經由大理院判決例，實現了從有限肯定到漸次否定的轉變。這一否定主婚權的法制變革，雖然符合個人本位之近代法理和婦女解放之近世潮流，但卻在民初法律體系內部和法律與習俗之間產生了諸多不適性與抵牾之處。
（一）法律體系內的抵牾
1.主婚權法律性質不明，形同虛設，反成婚姻阻礙。民國初年法律試圖將西方自由主義和個人本位引入中國，進而改造傳統(tǒng)法律，試圖在維持法律穩(wěn)定性的前提下次第更張，用心可謂良苦。在婚姻問題上，大理院判決例既承認主婚權，又納入為婚男女的意志因素，希望能借此架空主婚權的干預。但實際上，這種做法不僅無法完全達到架空主婚權的目的，反而為一樁婚姻的成立加上了雙重意志門檻，即主婚人同意而當事人反對婚姻不能成立，當事人同意而主婚人反對婚姻可以被撤銷。兩種意志拉鋸之下，主婚權存在的事實難以為其法律性質提供說明，仿佛只是做為阻撓新式婚姻的障礙而存在。
2.彩禮的法律性質不清，出現法律適用困難及法理困境。在傳統(tǒng)婚姻中，彩禮的法律性質非常清晰。首先，無論數量多寡、形式如何，納征（即交付聘財）是婚姻“六禮”之一，是定婚的必經程序，而定婚則意味著男女雙方及其家庭的權利義務關系得以建立，主婚人也從那時起承擔不可推卸的責任。其次，女方主婚人代表女方家族接收彩禮，彩禮交接構成雙方家族間的財產關系，而非個人間的財產關系。對主婚權的否定實際上是對以家族為單位的婚姻締結方式的整體否定，但彩禮依然被認可，如大理院民事判決二年上字第二一五號判例要旨曰：“現行律載，定（訂）婚之形式要件有二：（一）有婚書。……（二）聘財。此二要件茍具備其一，即發(fā)生定婚之效力?！边@樣一來，彩禮及由此形成的法律關系的性質開始模糊不清。首先，彩禮的程序意義被削弱。主婚人為未成年子女定婚及子女成年后對婚事的同意形成時間差，在子女成年后追認之前，婚約尚未成立，[7]因交接彩禮而形成的定婚事實的程序效力被大大削弱了。其次，既然婚姻從家族之事變?yōu)閭€人之事，家族中的財產關系似無建立之必要。這應該是自近代以來百余年關于彩禮問題爭議不斷的肇始。
3.打亂原有的婚姻問責機制，維系婚姻穩(wěn)定的紐帶被瓦解。主婚權被否定之后，主婚人不再是婚姻僅有的促成者，因此也沒有理由繼續(xù)充當僅有的責任承擔者，其原來承擔的責任幾乎完全交給了婚姻當事人。在新式婚姻里，男女雙方當事人依法可以自由接觸，按道理不會發(fā)生洞房之夜才知道所娶（嫁）者為何人的事情，因此，主婚人無需再為當事人基本情況的真實性負責。因法律禁止結婚、悔婚及婚后因家庭矛盾而導致的婚姻失敗，也均可以當事人意志為由將責任歸于其自身，主婚人無權，也無義務過問，更無需承擔責任。這樣一來，主婚當真成為一種無義務之權利了，即：未經主婚人同意的婚姻，主婚人可依法行使撤銷權，同時主婚人不必為婚姻承擔任何責任與義務。男女婚姻不再受到以主婚人為代表的家族壓力的控制，而不似之前穩(wěn)固。又因責任由刑事變作民事，與婚姻有關的決定也極易草率為之。
4.于孀婦再醮主婚問題上有些許突破，但實效不大。大理院民事判決四年上字第五三六號規(guī)定了孀婦如與主婚人素有嫌怨可以通過衙門判決的方式強制主婚人主婚或許可孀婦自行醮嫁，雖然對舊律有所改進，但依然沒有脫離主婚權的框架，而衙門判決的方式無疑會成為孀婦再嫁的成本，增加再嫁難度。這項判例在實際運作中沒有起作用還表現在民國二十年的兩則司法院訓令之中。第一則是“司法院訓令 院字第四二九號（二十年二月二日）”，內容為：“令河北高等法院院長胡祥麟 為令知事，該法院上年第三五七號公函致最高法院，為寧河縣縣長轉請解釋孀婦改嫁夫族不肯主婚，其婚姻是否有效一案。茈據最高法院擬具解答案呈核前來，內開‘孀婦再醮為法令所不禁，依婚姻自由之原則，該孀婦張甲與李戊結婚，他人自不得出而干涉’等語，本院長審核無異，合行令仰轉飭知照此令?！盵8]第二則為“司法院訓令 院字第五五四號（二十年八月十七日）”，內容為：“為令知事，該法院本年第一九五號公函致最高法院，為祁門縣承審員轉請解釋孀婦改嫁主婚權疑義一案，業(yè)經本院統(tǒng)一解釋法令會議議決：孀婦改嫁與否應由孀婦自主，主婚權之制度與婚姻自由原則相反，雖在民法親屬編施行前，亦不適用，合行令仰轉飭知照此令?！盵9]
這兩則司法院訓令一方面說明了先前大理院判決例實效不大，另一方面在此問題上實現了更大突破，在孀婦再嫁的范圍內否定了主婚權制度。這一舉措在標榜婚姻自由、個人意志自由方面確屬進步，但同在室女出嫁主婚權被否定一樣，存在難以與整體婚姻制度相協調的弊端。舊的孀婦再嫁主婚制度是以孀婦對亡夫的財產繼承權、再嫁彩禮歸屬這兩項財產制度為著眼點的，如否定孀婦再嫁主婚權的存在，而又未對上述財產制度進行配套修正，無疑制造出新的問題。
（二）法律與習俗的沖突
父母對子女婚姻的干預在中國并不僅僅是一個法律問題，更是一種根深蒂固的風俗與社會習慣。時至今日，通常情況之下男女為婚經雙方家長同意仍是大多數婚姻必經的程序，不管法律賦予婚姻當事人怎樣絕對的自由選擇權，也不論這一征得同意的過程在日益開明和現代化的父母面前是否越來越形式化。據調查，在當今的農村父母主婚現象仍普遍存在，“婚姻自由是需要一定的現實條件的，比如人口流動的頻率，交往的范圍，獨立的經濟條件，法律的有效保護，等等。但是在農村地區(qū)，這些條件的實現是很有限的”。[10]在民法與刑法雙重保障婚姻自由，婚姻自主觀念深入人心的今日尚且如此，遑論民國初年的情境了。在家族本位沿襲千年之久，孝道傳家從未動搖的中國社會中，婚姻自始而終都是事關兩個家族（至少是兩個家庭）的大事，彩禮、嫁妝等財產方面習慣的存在也強化了作為“出資人”的父母對婚姻行使“同意權”的道德正當性。雖然近代以來個人在婚姻中被法律一而再再而三地強化，但家族事物的色彩是無法通過法律的強行規(guī)定而被抹去的，它可以不存在于法律的話語之中，卻在道德的層面作為一種民族特質被永久保留。因而，在這一方面，法律與社會習慣齟齬不斷。[11]這種矛盾的表現就是民國初年因反抗父母干涉婚姻而提出的訴訟記錄為數不多，而個別反抗父母包辦婚姻的事例被典型化，甚至形成文學作品被反復宣傳的現象恰恰說明正因為其不普遍，法律的主張沒有被貫徹，才有反復宣揚的必要。
四、結論
清代婚姻法及實踐在婚姻是良家族之間關系的邏輯前提之下，形成了以主婚權人為核心的婚姻成立制度抑或婚姻問責機制并得以順暢運行。民國時代希望以西方現代思想與制度改造傳統(tǒng)法律之弊端的漸進式改革思路雖無不妥，但僅從主婚權法律實踐上觀之，這種做法非但沒有達到預期的功效，反而衍生出新的問題。
本文的結論即在于對于民國民事立法基本符合當時社會實際需要的主流觀點進行有根據的質疑。民國對于主婚權的法律僅在表達上都難以達成一致，國民黨立法者在對待法律傳統(tǒng)與西方現代性時搖擺不定的態(tài)度決定了其立法邏輯的混亂，當然，此處并非需要立法者做出非此即彼的判斷，而是需要他們在試圖融合與平穩(wěn)過渡的行動之前首先歸納出一條既切合實際又可自圓其說的邏輯。甚至判定正是由于立法者頭腦里中西二元對立的觀念根深蒂固，才導致了如此矛盾的主婚權制度的產生。在這樣的表達之下，實踐與表達之間產生矛盾也是必然，只不過這樣的矛盾并不能形成可供實踐邏輯生存的張力，而僅僅是造成混亂的矛盾而已。相比之下，稍晚一些的革命根據地及新中國對主婚權的徹底否定的做法反而更有可取之處。首先，徹底否定家族對婚姻的干預，不僅否定主婚權，連帶彩禮、嫁妝、父母同意等一切與此有關的傳統(tǒng)一概不予認可，婚姻自由的主張得以切實貫徹，新式婚姻再無舊制度掣肘。其次，婚姻自決，因此責任自負，邏輯順暢。再次，諸如交接彩禮等行為從法律制度下降至社會習慣層面，根據地法律因意識形態(tài)宣傳需要做出過明示的否定性的規(guī)定，但是新中國法律對此不置可否，給予其存在空間，如若發(fā)生糾紛也可以物權法相關規(guī)定處理，從而繞過婚姻這一復雜難解的關系，但同樣可以實現公正的法制目標。
【注釋】
* 王祎茗，中國政法大學博士后流動站研究人員。本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目“清代‘不應得為’律及其適用研究”（批準號：15YJC820038）的階段性成果。
[1] 見熊焰：《上古漢語親屬稱謂與中國上古婚姻制度》，《暨南學報（哲學社會科學版）》1996年第1期。
[2] 相關研究見王躍生：《清代中期婚姻締結過程中的沖突考察》，《史學月刊》2001年第5期；徐靜莉：《由客體到主體：民初女性婚姻權利的變化——以大理院婚約判解為例》，《婦女研究論叢》2011年第1期；王躍生：《從尊長主婚到婚姻自主——基于中國禮、法和慣習的考察》，《江淮論壇》2015年第2期。
[3] 本文所引《大清律例》版本為田濤、鄭秦點校《大清律例》，法律出版社1999年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。
[4] 本文所引《刑案匯覽》版本為[清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。
[5] 因民國初立，故此階段民事法規(guī)援用《大清現行刑律》民事有效部分，如名例律中有關戶口、田賦、租稅、犯奸、斗毆、錢債等部分，主婚權制度亦未來得及進行立法。
[6] 本文所引大理院民事判決均來自黃源盛纂輯：《大理院民事判例輯存 親屬編》，臺北犁齋社2012年版。下引徑行隨文夾注，不再一一臚列版本、出處和頁碼。
[7] 如大理院民事判決十年上字第一〇五〇號主文曰：“則婚姻當事人之一造事前既未得知，事后又不追認，則此種婚約于法即難成立?！?/p>
[8] 1931年《司法公報》第109號（中國人民大學圖書館藏）。
[9] 1931年《司法公報》第138號（中國人民大學圖書館藏）
[10] 劉作翔主編：《法律實施的理論與實踐研究》，社會科學文獻出版社2012年版。
[11] 參見付微明：《習慣法精神及其對中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村治理的作用和影響》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2013年第8期。
責任編輯：葛燦
