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發(fā)現(xiàn)儒家法理：方法與范疇

作者：屠凱（清華大學(xué)法學(xué)院副教授）

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

??????????原載于 《法制與社會發(fā)展》2020年第3期

時間：孔子二五七零年歲次庚子閏四月初六日辛未

??????????耶穌2020年5月28日

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內(nèi)容提要：儒家法理是儒家據(jù)以評價法條的規(guī)律性或規(guī)范性認(rèn)識。發(fā)現(xiàn)儒家法理，使之適應(yīng)現(xiàn)代社會和法律實(shí)踐，需要進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。對儒家法理創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，可以采用分析方法，賦予前人的法思想、法觀念以現(xiàn)代的分析的形式。對于重要范疇的提煉，將是創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化工作的關(guān)鍵。忠恕、義利、正名、經(jīng)權(quán)等是儒家法理研究可資利用的范疇?！爸宜　币馕吨骺陀^相統(tǒng)一，“義利”意味著道德直覺和物質(zhì)需求相統(tǒng)一，“正名”意味著概念分析和價值評判相統(tǒng)一，“經(jīng)權(quán)”意味著依法裁判和個案裁量相統(tǒng)一。這些范疇可能在司法活動過程中和法律實(shí)踐層面上直接發(fā)揮作用，與其他現(xiàn)代法治范疇和價值長期共存。

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關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化；法理；儒家法理；法理研究方法；法理范疇

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儒家法理，這一短語在現(xiàn)代中國法理學(xué)發(fā)軔之初就已經(jīng)出現(xiàn)，但又于其后的百年間隱而不彰。在1904年的《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中，梁啟超說：“既有法系，則必有法理以為之原?！彼J(rèn)為，春秋戰(zhàn)國之間的諸家往往“設(shè)為若干條件以規(guī)律一般人之行為”，而“其所設(shè)條件，殆莫不有其理由，其理由之真不真適不適且勿論，要之謂非一種之法理焉不得也”。[1]儒家既為先秦諸家之一，謂其自有“法理”，想必可以得到梁任公的同意。然而，幾乎就是從梁啟超本人開始，儒家法理的研究范式內(nèi)植了不利于其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的成見。梁啟超當(dāng)時認(rèn)為，儒家總體上傾向于“禮治”而非（法家意義的）“法治”。如果“法治”乃是現(xiàn)代社會的必然要求，那么與其尊崇儒家，在當(dāng)今世界倒不如重新發(fā)現(xiàn)法家的思想觀念，或者完全皈依據(jù)信唯一能誕育現(xiàn)代法治社會的西方文明。這就是儒家法理研究長期面對的“現(xiàn)代性屏障”。而從方法和范疇兩方面，嘗試跨域這一屏障，正是本文的初衷。

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要討論“儒家的法理”，首先需界定本文所稱的“儒家”。章太炎在20世紀(jì)初所作的《原儒》一文中將“儒”富有啟發(fā)地分為三類。其后，胡適和郭沫若等人對于“儒”的起源和性質(zhì)又有不同解說。[2]實(shí)際上，無論儒如何起源，對于他的任何理解，恐怕都離不開六經(jīng)和孔子這兩個關(guān)鍵因素。根據(jù)章太炎對于第三類所謂“私名之儒”的通行論斷，不妨將“儒家”就解釋為，以包括六經(jīng)和孔門在內(nèi)的儒學(xué)經(jīng)典話語為論述基礎(chǔ)的人，或者，泛指所有自覺地使用儒學(xué)話語的人。自2017年張文顯教授在《清華法學(xué)》發(fā)表《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》一文以來，“法理”已經(jīng)成為中國法理學(xué)界極為重視的主要研究對象。[3]雖然“共識性‘法理’概念尚未凝練出來”，但并不妨礙學(xué)者先對其最主要的內(nèi)涵予以說明。比如，張文顯教授在討論古今“法理”概念的異同時就指出：“從基本含義上來說，作為法律條文背后蘊(yùn)含的觀念、規(guī)律、價值追求及正當(dāng)性依據(jù)，它們相差無幾?！盵4]陳景良教授在討論宋代司法傳統(tǒng)時也指出：“‘法理’一詞，顯然不是指法條，而是指法律條文所依據(jù)的價值觀念，也就是法條之上的原規(guī)則。”[5]胡玉鴻教授通過總結(jié)民國時期法律學(xué)者們有關(guān)法理的論述指出：“對法理的界定可以多種多樣，但其根本則不脫于‘法律基本原理’這一核心內(nèi)涵。”[6]這些論斷和梁啟超所謂使規(guī)則成立的“理由”是一脈相承又有所發(fā)展的。由此可以說，以“儒家的”修飾限定的“法理”，也就是見之于儒家話語、儒家作品的法理。儒家先哲提出的有益觀念、價值，特別是，他們對于規(guī)律和規(guī)范的認(rèn)識，仍然可以構(gòu)成評價法律條文、規(guī)則的可貴“法理”。[7]換言之，本文所謂儒家的法理，即儒家據(jù)以評價法條的規(guī)律性或規(guī)范性認(rèn)識。

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一、以分析的方法發(fā)現(xiàn)儒家法理

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儒家法理研究的百年沉寂有諸多原因。儒家被認(rèn)為是前現(xiàn)代或反現(xiàn)代的學(xué)術(shù)、文化傳統(tǒng)，當(dāng)然是其中最主要的原因。就法學(xué)領(lǐng)域而言，清末的變法修律活動中產(chǎn)生所謂“法理派”和“禮教派”之爭，其后，儒家思想被認(rèn)為不利于現(xiàn)代“法理”觀念的傳播，儒家法理研究遭遇了“現(xiàn)代性屏障”。[8]長期以來，法理學(xué)這一學(xué)科在儒家法理研究領(lǐng)域尚未承擔(dān)起應(yīng)有責(zé)任，對儒家法理適應(yīng)現(xiàn)代社會的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化工作，還沒有如火如荼地開展。

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對儒家法理進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的學(xué)術(shù)工作，核心在于找到一種路徑、方法，將其中具有現(xiàn)代價值和實(shí)踐意義的內(nèi)容，以經(jīng)得起理智檢驗(yàn)的形式展現(xiàn)于世界面前。張文顯教授指出：“推動法學(xué)科學(xué)化和現(xiàn)代化是全面依法治國、建設(shè)法治中國的內(nèi)在要求，是中國法學(xué)學(xué)術(shù)共同體的歷史使命。”[9]針對中華法學(xué)傳統(tǒng)概念，他提出：“需要我們在認(rèn)真研讀古代法典和法學(xué)文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國古代的立法和司法實(shí)踐，還原其本真意義；或者重新加以解讀，剔除近代以來對它們的誤讀、誤解，消除虛無主義對它們的曲解、貶損，以挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養(yǎng)、擇善而用，推動傳統(tǒng)法學(xué)思想創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展?！盵10]也許可以這樣說，科學(xué)化的關(guān)鍵正是解決好形式問題，現(xiàn)代化的關(guān)鍵則是處理好內(nèi)容問題，而創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的對象無疑是古代的法典和文獻(xiàn)。申言之，所謂形式問題和內(nèi)容問題，又在很大程度上是對象的文化特征所造成的。

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要說明儒家法理研究對象的文化特征，我們可以與中國法理學(xué)最重要的“他者”——西方現(xiàn)代法理學(xué)做一比較。對古典、中世紀(jì)和現(xiàn)代早期西方法哲學(xué)、法理論的研究在現(xiàn)代西方法理學(xué)中不能說是主流。雷磊就提出，現(xiàn)代西方法理學(xué)中的“法理論”研究主要以基本法律概念和實(shí)定法為研究對象，充當(dāng)法教義學(xué)的總論及與相鄰學(xué)科的接口，這個學(xué)科的主流范式完全是19世紀(jì)末以來在歐洲逐步建立起來的。[11]的確，如果將“法理論”就限定為這些內(nèi)容，那么在現(xiàn)代早期以前的西方學(xué)術(shù)文化傳統(tǒng)中同樣難于找尋，遑論中國了。[12]但是，正如西方法理學(xué)中自然法傳統(tǒng)仍舊綿延不絕且蔚然大觀這一現(xiàn)象所表明的，“法理論”的內(nèi)容并不僅限于對法律體系、法律淵源等的探討。以自然法傳統(tǒng)為主體，現(xiàn)代早期以前西方學(xué)者關(guān)于法現(xiàn)象背后規(guī)律性和規(guī)范性的認(rèn)識，通過類似于我們所說的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”學(xué)術(shù)工作，在當(dāng)代西方仍然得到很好地繼承和發(fā)展。其中，最為典型的例證，就是菲尼斯以英文對托馬斯·阿奎那拉丁文著作所進(jìn)行的整理和闡發(fā)。[13]雖然這番整理跨域了語言和時代，卻幾乎無人質(zhì)疑這種工作本身的合理性和可行性。在法學(xué)領(lǐng)域，新托馬斯主義雖然受到挑戰(zhàn)，正如一切法理論都將受到理智的挑戰(zhàn)一樣，但它并沒有遭遇儒家在中國的這種厄運(yùn)。這是為什么呢？

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中西的不同之處恰恰在于，西方法理論的古今載體，并沒有出現(xiàn)題材體裁和話語體系方面的根本變化。在西方，“舊瓶裝新酒”是相對容易的。阿奎那和菲尼斯可以在幾乎相同的標(biāo)題下討論同樣的話題，他們雖然使用不同的語言，但在兩個語言中，主要學(xué)術(shù)語匯仍有緊密的發(fā)生學(xué)關(guān)系，幾乎可以一一對應(yīng)。而這正是中國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)當(dāng)前所不具備的條件。就題材體裁而言，中國古人從先秦時代起就習(xí)慣于依托前人的文本以解釋者的姿態(tài)闡發(fā)自己的想法，他們留下的作品通常不是就某一論題展開的系統(tǒng)表述，往往是只言片語，并以題記、贈序、奏疏、書信等應(yīng)用文體為主要形式。--馮友蘭早就認(rèn)識到：“在中國哲學(xué)史中，精心結(jié)撰、首尾貫串之哲學(xué)書，比較少數(shù)。往往哲學(xué)家本人或其門人后學(xué)，雜湊平日書札語錄，便以成書。”[14]不僅如此，中國古今話語體系也發(fā)生了巨變。舒國瀅教授曾提出：“由于古老的漢語（文字）本身（盡管有傳統(tǒng)法律/律學(xué)語言的浸潤）不是用詞精準(zhǔn)的法律科學(xué)語言、‘法學(xué)家語言’，而更像士大夫用以表達(dá)思想洞見及文采、極富語義張力的‘文史語言’（所謂講究辭藻的‘文言’）。”[15]不但如此，現(xiàn)代漢語還大量繼受了新鮮的語匯，在學(xué)術(shù)詞表上和古代也有極大不同。

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要解決這一關(guān)鍵的“形式問題”，分析方法有用武之地。實(shí)際上，菲尼斯的阿奎那研究就使用了一種所謂“法學(xué)新古典主義”的分析方法。雖然是在自然法傳統(tǒng)中取精用弘，但在方法上卻與分析法學(xué)一脈相承。根據(jù)麥考密克的概括，這一方法的核心就在于，賦予前人的法思想以現(xiàn)代的分析的形式。即，使用現(xiàn)代的而非古代的語言、詞匯，圍繞當(dāng)代學(xué)界關(guān)心的問題，將前人所作出的相關(guān)論述全面、系統(tǒng)地整理出來，形成可經(jīng)理智檢驗(yàn)，可為實(shí)踐所用的新型表述。

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盡管中國學(xué)術(shù)文化傳統(tǒng)因?yàn)榘l(fā)生過題材體裁和話語體系方面的變化，應(yīng)用法學(xué)新古典主義方法注定更加困難，但其合理性和可行性與西方的情況并無根本差別。實(shí)際上，在現(xiàn)代中國人文社會科學(xué)中起步較早的中國哲學(xué)史學(xué)科早已采用了類似的路徑方法。這種方法，用胡適的話說，“便是把每一部書的內(nèi)容要旨融會貫串，尋出一個脈絡(luò)條理，演成一家有頭緒有條理的學(xué)說”。[16]用馮友蘭的話說，“中國哲學(xué)家之哲學(xué)之形式上的系統(tǒng)，雖不如西洋哲學(xué)家；但實(shí)質(zhì)上的系統(tǒng)，則同有也。講哲學(xué)史之一要義，即是要在形式上無系統(tǒng)之哲學(xué)中，找出其實(shí)質(zhì)的系統(tǒng)”。[17]張岱年也主張，“對于中國古典哲學(xué)作一種分析的研究，將中國哲學(xué)中所討論的基本問題探尋出來，加以分類與綜合”。[18]可見，采用分析方法整理古代材料這一路徑，是西方現(xiàn)代法理學(xué)和中國哲學(xué)史兩學(xué)科之主流范式的共識。

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總體而言，在中國古代儒家文獻(xiàn)中，最適宜用分析方法處理的材料是理學(xué)作品。如上所說，這條路徑追求的目標(biāo)是形成可經(jīng)理智檢驗(yàn)的全面、系統(tǒng)、新型表述。如果把儒家文獻(xiàn)分為六經(jīng)、孔門、理學(xué)等若干階段，那么六經(jīng)和孔門的材料都不完全適合分析地處理。六經(jīng)因?yàn)楫a(chǎn)自上古，時代過于久遠(yuǎn)，文義難以通曉，必須加以訓(xùn)詁。這種做法的極弊就是過度引申而無比繁瑣，所謂“秦近君能說《堯典》，篇目兩字之說至十余萬言，但說‘曰若稽古’三萬言”。[19]而孔子以下孟荀等先秦賢哲的作品，雖然文義上相對容易通曉，但是十分精要簡略，需要多加注疏。對這些作品的注疏迄至清代已有很大的成績，但這種做法的極弊就是以己度人而莫衷一是。堅持“六經(jīng)皆我注腳”的姿態(tài)對于信仰領(lǐng)袖或者宗派導(dǎo)師來說本無可厚非，但現(xiàn)代學(xué)術(shù)要求對所得精神產(chǎn)品進(jìn)行理智檢驗(yàn)，如果無從否定，那也無從肯定。而宋代以來出現(xiàn)的理學(xué)作品則與上述二者很不同。第一，可能是受到佛教文學(xué)影響，理學(xué)家有大量使用中古口語的說理之作，這種語言和現(xiàn)代口語十分相似，很大程度上避免了學(xué)術(shù)詞表置換所造成的問題。第二，由于印刷技術(shù)的發(fā)達(dá)，理學(xué)家也留下較之唐代以前遠(yuǎn)為豐富的材料，提供了足夠多的原料以供學(xué)術(shù)上的提煉。第三，理學(xué)家對規(guī)律性和規(guī)范性問題的認(rèn)識也達(dá)到了新的高度。黃宗羲判斷：“有明文章事功，皆不及前代，獨(dú)于理學(xué)，前代之所不及也，牛毛繭絲，無不辨晰，真能發(fā)先儒之所未發(fā)”。[20]這是準(zhǔn)確的。有趣的是，西方法理學(xué)界的同行也偏愛用中世紀(jì)晚期和現(xiàn)代早期這一時段的材料進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的工作，這可能不是沒有其內(nèi)在因由的。

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當(dāng)然，本文所稱的“理學(xué)”，外延是比較寬廣的。一般所謂“理學(xué)”，均指包括“程朱陸王”在內(nèi)的“宋明理學(xué)”。在新文化運(yùn)動以后，這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)是比較受到貶低的。錢穆坦承“自問薄有一得，莫匪宋明儒之所賜”，卻無奈地承認(rèn)，在他的時代“茍有……持論稍稍近宋明，則側(cè)目卻步，指為非類，其不詆呵而揶揄之，為賢矣”！[21]當(dāng)然，這種風(fēng)氣后來也得到一定程度的矯正。蘇亦工在《程朱理學(xué)辨誣》中一文提到，幾位著名的現(xiàn)代哲學(xué)家經(jīng)過一番心路歷程，都認(rèn)識到理學(xué)中存在積極內(nèi)容。[22]實(shí)際上，除了“程朱陸王”及其后學(xué)之外，從北宋到明清之際的“反理學(xué)”人物和思想其實(shí)也可以納入廣義的“理學(xué)”范圍加以討論。理學(xué)思想和反理學(xué)思想在近代的馬克思主義哲學(xué)家眼中固然有性質(zhì)之別，但他們卻共享了同一套話語體系和論題，適應(yīng)以同樣的研究方法來處理。侯外廬指出：“我們研究‘反理學(xué)’的發(fā)展過程，是為了從對立的方面更加深刻地闡明理學(xué)本身的思想特點(diǎn)及其演變的過程?！盵23]諸如羅欽順、王廷相、王夫之、顏元、戴震等人物都是侯外廬、蒙培元等人經(jīng)典著作的重要研究對象。[24]而陳亮、葉適等的“經(jīng)世之學(xué)”也可以此類推。[25]

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二、分析取徑和其他取徑的比較

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使用分析方法對儒家法理進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的工作，百年來已經(jīng)取得了一些重要成果。如果將“儒家法理”視為據(jù)以評價法條的規(guī)律性或規(guī)范性認(rèn)識，那么直接從這個角度切入進(jìn)行研究的法學(xué)家，在梁啟超之后，當(dāng)推吳經(jīng)熊。在《法律的基本概念》一文中，吳經(jīng)熊直接使用了法理二字作為關(guān)鍵詞。他說：“法的標(biāo)準(zhǔn)卻用個‘理’字來代表他?！痹趨墙?jīng)熊那里，法理是“人所用以察量短長，評判是非的利器；靠了那種利器，善惡真假即可一辨而知”。[26]在具體研究中，吳經(jīng)熊指出：“抽象的理是天經(jīng)地義，萬劫不磨的。實(shí)質(zhì)的理卻是隨時推移，隨地變遷的。抽象的理可以求之于通常人的心中，比方我們所已經(jīng)提起過的格言‘公共幸福為無上之法’，即使五尺童子，也可用了他的良知良能來斷定這話是對的?！盵27]這些關(guān)于抽象法理的說法，顯然帶有濃厚的儒家色彩。近年來，一些青年法學(xué)研究者所進(jìn)行的工作更可謂漸有青出于藍(lán)之感。比如，朱振區(qū)分了低次元的傳統(tǒng)和高次元的傳統(tǒng)，其中，高次元的傳統(tǒng)是具有評價意義的哲學(xué)化的傳統(tǒng)。在具體研究中，朱振一方面指出“親親相隱”中的“親親”觀念承認(rèn)了人類普遍情感的正當(dāng)性，另一方面又提醒人們這種正當(dāng)性是受到具體情景限定的。[28]又如，王凌皡從“每一種法律與政治理論都以對人性的根本看法為起點(diǎn)”這一正確的前提出發(fā)，提出“孟子的自然主義性善論提供了不同于‘理性人’的人性學(xué)說”。在具體研究中，王凌皡認(rèn)為，“由孟子自然主義人性論道德哲學(xué)中可嘗試提煉儒家規(guī)范美德法理學(xué)主張”，從而去“尋找自由法理學(xué)和倫理自然法之外的第三條道路”。[29]而有趣的是，上述儒家法理研究，似乎都遵循了儒學(xué)內(nèi)部的孟子-陽明學(xué)取徑。

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（一）法律思想史主流范式的取徑

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除了可采分析路徑，其他研究路徑也為發(fā)現(xiàn)儒家法理提供了豐富的“支援意識”。在法律思想史領(lǐng)域，最為相關(guān)的工作，是對以律例為主要研究對象的既有范式進(jìn)行突圍。誠如張文顯教授所指出：“在中華法學(xué)中，有許多內(nèi)涵精神且豐富的概念或概念組合，既包括涵義和功能不盡相同的各種法律形式的名稱，……又有規(guī)定在《唐律疏議》、《大明律》和《大清律》等著名成文法典之中無比豐富的法律術(shù)語，……又有承載著人文精神和法理意涵的概念?！盵30]可見，對律例和律學(xué)固然有創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的問題，但“承載著人文精神和法理意涵的”這部分抽象概念又并非律例、律學(xué)所能涵蓋。[31]此中肯綮就在于，現(xiàn)代法學(xué)，特別是現(xiàn)代法理學(xué)之所謂“法”并不限于實(shí)定法。嚴(yán)復(fù)早已指出，西文“法”字在古代漢語中有“理、禮、法、制”等對應(yīng)物，換言之，現(xiàn)代漢語中的“法”字內(nèi)涵較之古代漢語中的“法”字為廣。俞榮根、馬小紅、蘇亦工等教授均已正確地指出了這一點(diǎn)，由此極大地拓展了人們的研究視野。[32]

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將“禮”和“理”納入研究對象后，中國法律史學(xué)科從儒家思想中提煉出若干頗具影響力的命題，包括：“禮法”相統(tǒng)一和“天理國法人情”相統(tǒng)一等等。對于禮法合一這個命題，馬小紅說明：“用‘禮法合治’描述中國古代法律并認(rèn)為禮法合一是中國古代法的特征，是學(xué)界長期以來的通識。這種描述或歸納，是有充分依據(jù)并合乎歷史客觀的?！蓖瑫r，她也指出，在禮和法二者之間，禮是法的價值和標(biāo)準(zhǔn)，“顯然處于主導(dǎo)或主要的地位”。[33]但是，一方面，認(rèn)為中國古代乃禮法合一是學(xué)界的共識，另一方面，認(rèn)為禮和法在近代已經(jīng)分離也是同樣具有影響力的學(xué)說。張仁善說：“禮法合一是傳統(tǒng)中國法律區(qū)別于近代法律的最顯著特征。然而在清末，禮法合一的傳統(tǒng)法律實(shí)現(xiàn)了向禮法分離的近代法律的過渡?！盵34]而對于天理國法人情合一這個命題，張中秋曾經(jīng)說：“理學(xué)使法的統(tǒng)一理論達(dá)到了頂峰，實(shí)現(xiàn)了哲理、法理與情理，天理、國法與人情的貫通與融合?！比欢?，與禮法合一的命運(yùn)如出一轍，“晚清社會轉(zhuǎn)型，使傳統(tǒng)中國法的統(tǒng)一性解體”。[35]——禮法合一和情理法合一這兩個命題既有關(guān)聯(lián)，又各有側(cè)重。禮法合一重在描述制度形態(tài)，而情理法合一則涉及司法過程和司法實(shí)踐。[36]

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毋庸置疑，中國法律思想史的研究者們始終秉持強(qiáng)烈的愛國主義觀念，力求揭示古代法思想之中符合現(xiàn)代價值的“不同程度的積極的內(nèi)容”，作出了十分重要的貢獻(xiàn)。[37]但又不得不指出，迄今為止，中國法律思想史研究的主流范式尚未完全突破前文所謂的“現(xiàn)代性屏障”。早在學(xué)科意義上的“中國法律思想史”復(fù)建之初，前人就注意到法律史研究和法哲學(xué)研究的區(qū)別。他們明確指出，法哲學(xué)乃是用“形而上學(xué)的方法抽象地研究法的一般原理、原則的學(xué)問”，而中國法律思想史“并不只是作抽象的研究”，還要探索各種原理原則的歷史特質(zhì)和實(shí)際作用。[38]可以說，在法律思想史的取徑下，歸根到底，研究所得的命題都是描述性而非規(guī)范性的，本質(zhì)上都是事實(shí)而非法理！即便禮法合一或情理法合一在古代中國的條件下于法律實(shí)踐中曾經(jīng)發(fā)揮過非常積極的作用，這卻并不能直接證明當(dāng)代中國也應(yīng)當(dāng)恢復(fù)禮法合一或者情理法合一。

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為了突破這堵“現(xiàn)代性屏障”，法律文化研究走出了一條不同于中國法律思想史主流范式的獨(dú)特道路。與法律思想史相比，法律文化研究希望恰當(dāng)?shù)乇３止糯ㄋ枷?、法觀念和所在社會的合理距離，使之在不同的時空條件下發(fā)揮作用。[39]1990年代以來，法律文化研究引導(dǎo)我們發(fā)現(xiàn)了中國“習(xí)慣法”、“中國民族的傳統(tǒng)法心理”、“古代中國民眾的法律觀念”（人情、清廉、平等、孝順、節(jié)烈、俠義等）、作為“古代中國民眾的法律觀念、法律意識”之媒介的法律知識，以及中國文化對傳統(tǒng)社會私法運(yùn)作在意義和價值層面的影響和塑造等。[40]與中國法律思想史主流范式提出的命題不同，法律文化研究所發(fā)現(xiàn)的這些內(nèi)容并沒有在中國社會現(xiàn)代化的進(jìn)程中中斷、消亡，展現(xiàn)出了古今中國頗為明顯的歷史延續(xù)性，對于削弱“現(xiàn)代性屏障”十分有益。法律文化研究雖然并不直接提供“法理”，但他們所發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容仍是中國當(dāng)代法律實(shí)踐的重要組成部分，只要對這些內(nèi)容稍加提煉總結(jié)，則法理自在其中矣。

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（二）法律社會科學(xué)的取徑

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以社會科學(xué)的視角和方法提煉儒家人物之法理觀念的研究也值得重視。在對海瑞的司法觀念進(jìn)行研究時，蘇力提出：“今天要真正理解海瑞的論述，就必須將之轉(zhuǎn)化為一種更符合現(xiàn)代社會科學(xué)的抽象表達(dá)?！彼f：“用現(xiàn)代社會科學(xué)的語言來說，就是要努力從具體事物或個案分析達(dá)致‘一般化’。”[41]在具體研究中，蘇力依此路徑方法提出兩條“海瑞定理”：“始終如一地依法公正裁判會減少機(jī)會型訴訟”；“在經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)缺乏的人；以及文化資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給文化資產(chǎn)豐裕的人”。[42]顯而易見，這條路徑是不受“現(xiàn)代性屏障”阻隔的，雖然并未采用分析方法，但其所得仍是一種新型的系統(tǒng)的表述。這是值得稱道的。

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這一條取徑與“分析”取徑的差別就在于，社會科學(xué)式研究所采用的視角大體是外部的而分析式研究是內(nèi)部的，前者是宏觀的而后者是微觀的，前者是集體的而后者是個體的，因而前者本質(zhì)上傾向于追求無遠(yuǎn)弗屆的解釋力，而后者雖然也追求普遍適用，但兼容多元論而包容多樣性。桑本謙在承接蘇力的研究中將“海瑞定理”拓展為古今通用的疑案判決原理，并辯稱“即是海瑞當(dāng)年確實(shí)沒有意識到他的司法經(jīng)驗(yàn)蘊(yùn)涵著如此深刻的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯也無關(guān)緊要，本文的討論不是考證性的，而是探索性的，目的不在于還原作者的真實(shí)意圖，而是借助討論海瑞的司法經(jīng)驗(yàn)增進(jìn)我們的指示和理解”。[43]盡管上述研究范式本身及其結(jié)論均極富魅力，但采分析路徑的研究卻沒辦法放棄盡可能貼近海瑞本人所言之表面意思的理論追求，也不認(rèn)為任何形式的海瑞定理能夠完全代表“儒家的”或者“中國的”法理觀念。歸根到底，海瑞和孔子都只能是儒家的或中國的法理觀念提供者之一。

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三、儒家法理的若干范疇

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如果堅持采用分析方法，那么誠如前人所正確指出的，對于重要范疇的提煉將是創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化工作的關(guān)鍵。[44]於興中提醒：“中國學(xué)者，尤其是研究中國文化的學(xué)者和研究法律思想史的學(xué)者往往擅長研究歷史，對開發(fā)哲學(xué)概念沒有多大興趣。然而，概念分析，這種并不是中國學(xué)者治學(xué)的最佳方法，卻是法理學(xué)的建構(gòu)必不可少的研究方法。”[45]

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實(shí)際上，運(yùn)用分析方法研究儒家法理并為概念賦予新意的工作，對于儒家，特別是理學(xué)家而言，并不完全陌生。他們甚至也曾有一定程度的方法論自覺。比如，明代中葉的羅欽順自述他的工作過程就是“聯(lián)比而貫通之，以究極其歸趣”。[46]戴震則指出：“一字之義，當(dāng)貫群經(jīng)，本六書，然后為定?！盵47]在所有這類作品中，首推陳淳的《北溪字義》最具典型意義。[48]《北溪字義》的點(diǎn)校者這樣介紹：“這部書的作法有些像詞典，它從《四書》中選取若干與理學(xué)思想體系關(guān)系密切的重要范疇，如性、命、誠、敬、仁義禮智信、忠信、忠恕、道、理、太極、中庸、經(jīng)權(quán)、義利等，……一一加以疏釋論述?！盵49]而在《北溪字義》之外，戴震自己的《孟子字義疏證》自然也是一部杰作。[50]近代以來，以分析方法研究中國哲學(xué)傳統(tǒng)概念的卓越著作是張岱年的《中國哲學(xué)大綱》。張岱年說：“對于過去哲學(xué)中的根本概念之確切意謂，更須加以精密的解析”，“對于中國哲學(xué)之根本觀念之意謂加以解析，這可以說是解析法（Analytic Method）在中國哲學(xué)上的應(yīng)用”。[51]當(dāng)然，具體到“儒家法理”的領(lǐng)域，“太極”“理氣”等范疇的形而上成分過多，和法律實(shí)踐的關(guān)系有些迂遠(yuǎn)，不太緊密。[52]如果就在陳淳和戴震等人已經(jīng)劃定的范圍中稍加遴選，可能仍有價值的范疇包括但不限于：忠恕、義利、正名、經(jīng)權(quán)等。

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（一）忠恕

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“忠恕”這一范疇是用來推動法律人在認(rèn)識規(guī)范和作出判斷時實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一的?！侗毕至x》的“忠恕”詞條說：“伊川謂‘盡己之謂忠，推己之謂恕’。忠是就心說，是盡己之心無不真實(shí)者。恕是就待人接物說，只是推己心之所真實(shí)者以及人物而已。字義中心為忠，是盡己之中心無不實(shí)，故為忠。如心為恕，是推己心以及人，要如己心之所欲者，便是恕。夫子謂‘己所不欲，勿施于人’，只是就一邊論。其實(shí)不止是勿施己所不欲者，凡己之所欲者，須要施于人方可。”[53]陳淳將忠恕之道的涵義已經(jīng)解釋得十分清楚。今人則用現(xiàn)代法哲學(xué)的話語做了引申。比如，周欣宇認(rèn)為忠恕之道建立了儒家的“個人道德修養(yǎng)體系”，促使人們認(rèn)識到“尊重他人的利益，他人才能尊重我的利益；損害他人的利益，自己的利益也得不到保護(hù)”。[54]與此類似，賀海仁說：“儒家從盡己出發(fā)，達(dá)致推己，以忠恕之道，賦予人規(guī)范的道德主體，申言為仁由己，找到了實(shí)現(xiàn)理想道德人格的實(shí)用方法。”[55]而陳云生將忠恕看作“一種利他主義的價值傾向”。他說：“一個人如能為他人竭盡自己的職責(zé)和能力，又能將心比心，設(shè)身處地地為他人著想，這在儒家看來，就是具有完善的人格和高尚的道德”。[56]王志強(qiáng)也有類似的看法。他說：“人情、忠恕、人理，并存于統(tǒng)一的觀念之中。情理這一價值取向，代表的是一種全面考慮、兼顧無偏的思維方式；而在直覺思維中，其本身是一個渾然一體的綜合概念，是一種和諧的狀態(tài)?！盵57]

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近年來，也有學(xué)者將忠恕不但視為修養(yǎng)體系和價值取向，還認(rèn)識到其作為抽象范疇的指導(dǎo)意義。邵方直言，忠恕之道乃是儒家提出的道德金律，“具有普世意義”：“一方面，對人應(yīng)盡心盡力，奉獻(xiàn)自己的全部愛心；另一方面，要從自己不欲的方面設(shè)身處地地為他人著想，不損害別人的利益”。[58]喻中說：“‘己所不欲，勿施于人’作為一條具體的規(guī)范，已經(jīng)蘊(yùn)含了平等、獨(dú)立、相互尊重等方面的要求，因而具有極大的普適性、普世性、普遍性?！盵59]

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在儒家傳統(tǒng)中，忠恕之道又稱為絜矩之道。而忠恕、絜矩之道和西方康德主義式絕對命令的區(qū)別就在于，它雖為至高的法則卻始終貼合現(xiàn)象界的情感與事實(shí)。劉道紀(jì)正確地指出，人際關(guān)系中講求忠恕之道，意味著承認(rèn)“正當(dāng)情感與訴求是人的最基本的自然屬性之一”，而“法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)人的正當(dāng)情感與訴求”。[60]霍存福則解釋，忠恕在司法中還意味著“斷獄以情”，“己情”與“案情”達(dá)到有機(jī)統(tǒng)一，即“‘己情’在遇到具體、復(fù)雜、豐富的現(xiàn)實(shí)案件時，就衍出許多變化來，因而使‘情’的將就依準(zhǔn)于客觀案件的具體情狀，從而顯出豐富性”。[61]可見，在儒家看來，最抽象的普遍要求和最具體的情感、情實(shí)并非不能協(xié)調(diào)，照顧到情感的主觀性和情實(shí)的復(fù)雜性也并不意味著判斷注定是偏頗的。戴震曾經(jīng)極為卓越地指出：“理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。凡有所施于人，反躬而靜思之：人以此施于我，能受之乎？凡有所責(zé)于人，反躬而靜思之：人以此責(zé)于我，能盡之乎？以我絜之人，則理明。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情，絜人之情，而無不得其平，是也。”[62]也就是說，人們在做出行為或者判斷時，應(yīng)當(dāng)設(shè)身處地體會行為對象或者當(dāng)事人的感受；只有自己可以接受別人的行為可以給自己制造這種感受時或者接受別人對自己如此要求時，原行為和判斷才是具有規(guī)范性的。[63]馬榮春非常有啟發(fā)地講這種融合了主客觀因素的判斷主體和依據(jù)稱為“關(guān)系理性”。[64]

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（二）義利

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“義利”這一范疇是用來推動道德直覺和物質(zhì)需求相統(tǒng)一的。過去，法學(xué)界對于儒家的“義利”觀念有比較簡化的看法。比如，管華曾說：儒家“主張‘天下為公’、強(qiáng)調(diào)‘義利之辨’（用倫理道德消滅利益）這與西方將私欲正當(dāng)化，并盡可能的在制度秩序中滿足人的私欲的法律正義觀恰好相反?！盵65]甘超英說：“儒家與墨家的首要區(qū)別在于把‘義’和‘利’作為對立的社會價值而絕對分開；……而其極致就是理學(xué)家們的‘存天理，滅人欲’的教導(dǎo)。”[66]有趣的是，上述看法主要出自公法學(xué)者。

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法律史學(xué)者的看法就不同。柴榮指出，宋元時期以后，“由于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，土地買賣頻繁，傳統(tǒng)的義利觀受到強(qiáng)力的沖擊”。[67]陳景良也提出，隨著“宋代社會各階層個體意識與私有財產(chǎn)觀念的覺醒”，士大夫的義利觀已經(jīng)出現(xiàn)裂變，但是，這種裂變“并沒有突破儒家的倫理框架”。[68]實(shí)際上，這種社會經(jīng)濟(jì)條件造成的觀念變化，延至明清時代而始終存在。[69]特別是在江南地區(qū)，哪怕是最為古板的理學(xué)家往往也持有一種兼顧義利的態(tài)度。被認(rèn)為是理學(xué)傳統(tǒng)殿軍人物的劉宗周就說：“須知功名富貴亦不是全然不好題目，只為私作一己看了，所以做成種種，是亂臣賊子家當(dāng)；若通彼君父身上，又不成個忠臣孝子家當(dāng)乎？”[70]又說：“公私義利之辨，非格物致知之極，不足以語此”。[71]在他看來，義利不是不能結(jié)合，關(guān)鍵是要取公義公利，而不能只追逐一己私利。劉宗周之說在當(dāng)代亦有回響。俞榮根闡釋說：“‘義利之辨’確立權(quán)力與權(quán)利、君利與民利、公利與私利、群利與己利、大利與小利、遠(yuǎn)利與近利的合理性爭議標(biāo)準(zhǔn)?！盵72]李步云、張龑等也有這樣的認(rèn)識。[73]按照張文顯教授的概括，就是“義利相兼、以義為先”。[74]相比于先秦儒家將道德規(guī)范神圣化的傾向和西方功利主義哲學(xué)家僅承認(rèn)功利為善端的主張，上述那種未被簡化的公私義利之辯，似乎更加符合中華民族的道德感。正是在這種道德感的指引下，妥當(dāng)融合道德與功利以為法治提供正當(dāng)性基礎(chǔ)的主張，方興未艾。[75]

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（三）正名

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“正名”這一范疇是用來推動概念分析和價值評價相統(tǒng)一的。接受分析方法的中國哲學(xué)家對于“名”這一概念和名學(xué)的偏愛其來有自。胡適言：孔子的“中心問題，只是要建設(shè)一種公認(rèn)的是非真?zhèn)蔚臉?biāo)準(zhǔn)。建設(shè)下手的方法便是‘正名’。這是儒家公有的中心問題?！盵76]如果說“名”就是這種“是非真?zhèn)蔚臉?biāo)準(zhǔn)”，也就是規(guī)范的話，胡適認(rèn)為孔子正名的方法有三種。第一是“正名字”，即“訂正一切名字的意義。這是言語學(xué)、文法學(xué)的事業(yè)”，是一種概念分析；第二是“定名分”，“上一條是‘別異同’，這一條是‘辨上下’”，是一種身份界定；第三是“寓褒貶”，“把褒貶的判斷寄托在記事之中”，是一種價值評判。[77]至馮友蘭，他對于孔孟之“正名”是否為概念分析與胡適見解不同，但也認(rèn)為至少到荀子的“正名論”，概念分析和價值評判已經(jīng)融合為一體。馮友蘭說：“孔孟之正名，僅從道德著想，故其正名主義，僅有倫理的興趣，而無邏輯的興趣也?！髯由?dāng)‘辨者’正盛時代，故其所講正名，邏輯的興趣亦甚大?！盵78]又說：“荀子承儒家之傳統(tǒng)的精神。故其所謂正名，除邏輯的意義外，尚有倫理的意義?！盵79]胡適和馮友蘭都認(rèn)為，儒家的概念分析寓有價值評判在內(nèi)，“正名”同時具有邏輯意義和倫理意義。此說值得重視?！侗毕至x》中沒有“名”字條目，但是在明清之際的顧炎武那里，“名”再次成為最核心的概念。眾所周知，顧炎武的哲學(xué)宗旨是“博學(xué)于文，行己有恥”，而“名”正是連接兩個短語的關(guān)鍵?！懊奔仁恰安W(xué)于文”的對象，即所謂“名物（度數(shù)）”等具體概念和規(guī)范，又是“行己有恥”的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂“名譽(yù)”。從愛惜名譽(yù)、重視社會評價的心理出發(fā)，在具體規(guī)范中擇善而從，這就是顧炎武的主張。[80]

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儒家并非不重視概念分析，而是始終堅持概念分析的過程自然包含了價值評斷。徐忠明在認(rèn)定對于儒家來說“‘正名’的政治理論和法律思想，成為建構(gòu)社會秩序的關(guān)鍵所在”后，特別提醒人們“名或者詞的宰制力量非?！?。[81]可見，儒家念茲在茲之處，未必就是前現(xiàn)代的空想。實(shí)際上，儒家的“正名”范疇和“正名”觀念在當(dāng)代的法治實(shí)踐中仍然發(fā)揮著重要影響。張志銘和于浩指出，“正名法治”和“定義法治”（實(shí)際上也是概念分析層面的“正名”）是中國法治實(shí)踐的三個主題環(huán)節(jié)之二。[82]在張志銘等看來，正因?yàn)椤罢ㄖ巍敝鸩浇鉀Q了法治之正當(dāng)性的問題，而“定義法治”解決了什么是法治的問題，中國的法治實(shí)踐才有可能順利發(fā)展。聯(lián)想到關(guān)于“刀制”還是“水治”的爭論，就可知道，孔子“名不正，則言不順；言不順，則事不成；事不成，則禮樂不興；禮樂不興，則刑罰不中”的論斷在今天的意義。

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（四）經(jīng)權(quán)

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最后要討論的范疇是“經(jīng)權(quán)”。套用上述模板，可以說，“經(jīng)權(quán)”這一范疇是用來推動依法裁判和個案裁量相統(tǒng)一的。《北溪字義》本身專門設(shè)置了“經(jīng)權(quán)”詞條。陳淳本人對這個范疇的解釋是一種說法：“經(jīng)與權(quán)相對，經(jīng)是日用常行道理，權(quán)也是正當(dāng)?shù)览恚强梢猿Ｐ?，與日用常行底異?！豆颉分^‘反經(jīng)而合道’，說誤了。既是反經(jīng)，焉能合道？權(quán)只是濟(jì)經(jīng)之所不及者也。”[83]陳淳當(dāng)然知道“權(quán)”字義是源于秤錘。他說：“權(quán)字乃就秤錘上取義。秤錘之為物，能權(quán)輕重以取平，故名之曰權(quán)。權(quán)者，變也。在衡有星兩之不齊，權(quán)便移來移去，隨物以取平。亦猶人之用權(quán)度揆度事物以取其中相似?！盵84]概括而言，陳淳認(rèn)為“權(quán)”在與“經(jīng)”相對時，是權(quán)變的意思，也就是說，當(dāng)掌“權(quán)”者（所謂“用權(quán)須是地位高方可”）處于規(guī)則所適用的一般情形以外之特殊狀態(tài)，可以采取任意措施，此種措施本身仍然是正當(dāng)?shù)?。和陳淳相比，胡居仁的解釋則顯得更加高明。胡居仁也認(rèn)為，情勢變化，需要有經(jīng)有權(quán)，遇事裁量。他說：“權(quán)與經(jīng)本非二理。權(quán)者稱錘之名，能知輕重而處不失當(dāng)。經(jīng)是常法，如兩事同至，皆當(dāng)依經(jīng)而行?；虿荒芗姹M，必有一輕一重，則當(dāng)從其重者。如兩事皆重，則當(dāng)詳審而并處之?！盵85]但是，胡居仁論經(jīng)與權(quán)，是以經(jīng)統(tǒng)權(quán)。權(quán)指在經(jīng)所建立的光譜上左右移動的幅度，而非對經(jīng)的改造、變通。所謂“權(quán)所以濟(jì)經(jīng)，如一兩是一兩，如十兩是十兩，不失分銖，此正天理之精微處，非圣賢不能用。后世學(xué)不及此，有以茍且從俗為權(quán)者，以機(jī)變處事為權(quán)者，故權(quán)變、權(quán)術(shù)之學(xué)興，此是背乎經(jīng)，非所以濟(jì)經(jīng)也?！盵86]

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在當(dāng)代，徐忠明似乎傾向于“權(quán)變”說。徐忠明認(rèn)為在中國的司法實(shí)踐中，起碼就汪輝祖所記載的部分清代案件而言，既不是純粹的“依法裁判”也不是全部按照“清理裁判”。具體而言，“用源于具體案件裁量的例條來解決無限多樣的案件，事實(shí)上也是通過平衡案情的辦法予以解決；但是，例條依然有限，同樣不能涵括所有情罪；這時，就出現(xiàn)了新一輪權(quán)衡。據(jù)此，用‘權(quán)’定案，乃是傳統(tǒng)中國司法實(shí)踐的必然后果?！盵87]徐忠明總結(jié)，“‘權(quán)’是‘堅持原則而靈活運(yùn)用’”。[88]不過，按照徐忠明的說法，在中國傳統(tǒng)的司法實(shí)踐中，規(guī)則就成了司法適用可以或缺的因素。有時適用規(guī)則，有時則不必。與此相對，也有學(xué)者對“權(quán)”在中國司法實(shí)踐中的作用有不同理解。比如，顧元就認(rèn)為，“權(quán)”與其說是“權(quán)變”不如說是“權(quán)衡”。顧元說：“中國傳統(tǒng)司法中的‘衡平’，即指司法官在天理、國法、人情以及社會風(fēng)習(xí)等支配和綜合作用下，……反復(fù)權(quán)衡與最終確定的選擇過程。一個成熟而合格的司法官不僅詳究法律的文義，并且兼讀例案，以了解法律的實(shí)際運(yùn)用；更要旁通經(jīng)史，以探詢法律的理論基礎(chǔ)；此外又須研讀各種地方情事之書，以了解民情風(fēng)俗?！@個結(jié)果……必須是‘衡平’的，而不一定是合乎成文法律的?！盵89]于此，規(guī)則就成了司法適用中需要考慮的一個因素。規(guī)則雖非決定性因素，但權(quán)衡不需要制造一個規(guī)則之外的特殊狀態(tài)，裁量雖然不一定依據(jù)律例，但仍然符合更為抽象的意識形態(tài)或社會倫理規(guī)范。無論是陳淳所謂“權(quán)變”還是胡居仁所謂“權(quán)衡”，應(yīng)當(dāng)說，“經(jīng)權(quán)”的范疇和觀念長期以來非常決定性地塑造了中國的法律思維和司法過程。[90]這當(dāng)然是值得人們慎思的。

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（五）仁義禮智

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由于篇幅所限，本文僅能以忠恕、義利、正名、經(jīng)權(quán)為例，提供關(guān)于儒家法理范疇的簡單思考，難免掛一漏萬。不過，這四個范疇在某種程度上也正好體現(xiàn)了儒家所堅持的更為根本的一組價值：仁義禮智。先哲對于“仁義禮智”的解說汗牛充棟，言人人殊。其中，羅欽順的一個說法最為有趣。他說：“性之理，一而已矣。名其徳，則有四焉。以其渾然無間也，名之曰仁；以其燦然有條也，名之曰禮；以其截然有止也，名之曰義；以其判然有別也，名之曰智。”[91]如此，則仁比較強(qiáng)調(diào)認(rèn)識的普適，義比較強(qiáng)調(diào)行為的邊界，禮比較強(qiáng)調(diào)制度的清晰，而智比較強(qiáng)調(diào)判斷的精確。忠恕、義利、正名、經(jīng)權(quán)這一組范疇恰恰要在思維活動中幫助人們實(shí)現(xiàn)這些價值追求。張中秋最近提出，中國傳統(tǒng)法律的正義觀念體系存在從“天理（天道）”“道德”向“仁義”“德禮”“情理”，從而逐漸向現(xiàn)象界推衍并具體化形式化的層次結(jié)構(gòu)。[92]如果此說成立，那么本文所提出的這一組范疇就構(gòu)成了這一體系中更加貼近司法活動和法治實(shí)踐的新層次。

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陳金釗曾經(jīng)說：“在綜合法理學(xué)形成過程中，有人認(rèn)為儒家思想不在場。其實(shí)，這種看法是有問題的，因?yàn)樵谥袊ɡ韺W(xué)形成過程中，儒家天人合一的整體思維以及義利觀等發(fā)揮了非常重要的作用。只不過，儒學(xué)思想不是以概念、原理的方式帶入中國法理學(xué)，而是在整體思維結(jié)構(gòu)中填上西方法律的概念、原理和價值?！盵93]這個判斷是非常準(zhǔn)確的。因此，如果中國法理學(xué)真的要完成中國化的歷史使命，達(dá)到其理論目標(biāo)的話，類似于忠恕、義利、正名、經(jīng)權(quán)等能夠在司法活動和法治實(shí)踐的層面直接發(fā)揮作用的范疇，就顯得尤為難得了。

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四、結(jié)語

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近代以來，為了使儒家哲學(xué)、儒家法理能夠突破“現(xiàn)代性屏障”，以中國哲學(xué)史為主的各個學(xué)科曾經(jīng)做出過很多努力。如果說，法律現(xiàn)代性是指現(xiàn)代法律及其理論表達(dá)所必須具備的一系列特征的話，那么一般認(rèn)為其題中應(yīng)有之義是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自由、平等、民主、法治等現(xiàn)代價值。當(dāng)然，季衛(wèi)東也談到，“現(xiàn)代性”的深層隱藏悖論，“自由、平等、民主參與、權(quán)利訴求等重要的現(xiàn)代價值，也都存在如何保持適當(dāng)?shù)摹取推胶飧械膯栴}”。[94]無論如何，為了使儒家傳統(tǒng)能夠在現(xiàn)代條件下繼續(xù)生存，很多學(xué)者都力圖證明這一傳統(tǒng)中已有自由、民主、平等、法治等價值，或者至少可與這些價值相融貫。不管這些努力成功與否，但他們無法避免地還會面對於興中所提到的另一個問題，即“到現(xiàn)在為止，我們?nèi)匀粵]有在文化上可以稱為‘中國的’法理學(xué)”。於興中說：“我們今天談的權(quán)利、義務(wù)、正義、自由這些概念所構(gòu)成的學(xué)問就是法理學(xué)。這個不僅是中國有，日本也有，德國也有。盡管它的發(fā)源地是西方，但是我們可以拿過來用它。但是，如果從文化的意義上來說，中國法理學(xué)應(yīng)是中國特有的，而不是日本的、德國的或者英國的。……在這個意義上說，我們目前還沒有可以被稱為‘中國的’法理學(xué)。”[95]

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使用分析方法對儒家法理進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，并提煉一組中層范疇的工作，也許就是構(gòu)建文化意義上“中國的”法理學(xué)的一個初步嘗試。實(shí)際上，忠恕、義利、正名、經(jīng)權(quán)，甚至包括禮法、天理國法人情、仁義禮智等等范疇和價值，與已經(jīng)進(jìn)入中國法律和中國法學(xué)的自由、平等、民主、法治等范疇和價值，不是相互排斥的。正如在個人和社會生活的方方面面，我們都經(jīng)歷了中西元素交流融會、碰撞沖突，最終發(fā)生化學(xué)反應(yīng)結(jié)合一體的過程。上述種種范疇和價值在法律、法學(xué)和法治實(shí)踐中，也注定會發(fā)生類似的化學(xué)反應(yīng)，而在不同個體、不同層次、不同領(lǐng)域以不同比例長期共存。即便禮法合一、情理法合一等作為歷史事實(shí)已經(jīng)不復(fù)存在，它們未來能否重現(xiàn)于中國法律體系還在未定之天，“忠恕”范疇所代表的主客觀相統(tǒng)一，“義利”范疇所代表的道德直覺和物質(zhì)需求相統(tǒng)一，“正名”范疇所代表的概念分析和價值評判相統(tǒng)一，“經(jīng)權(quán)”范疇所代表的依法裁判和個案裁量相統(tǒng)一等理念和追求，卻并不受具體時空條件的限制。這些儒家法理范疇被當(dāng)代司法活動和法治實(shí)踐所接受，并沒有什么不可逾越的障礙。

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在現(xiàn)代中國，應(yīng)當(dāng)允許一定數(shù)量的法律人有時候，不僅是嚴(yán)守內(nèi)心的絕對命令或者服從外在的理性鐵籠，而是設(shè)身處地考慮情感和事實(shí)因素，推己及人地認(rèn)識規(guī)范和作出判斷。應(yīng)當(dāng)允許一些人有時候，不僅是信奉不可挑戰(zhàn)的道德教條或者埋頭無遠(yuǎn)弗屆的功利計算，而是區(qū)別公利和私利，義利相兼，以義為先，盡量妥當(dāng)?shù)匕训赖潞凸弦睘橐粻t。應(yīng)當(dāng)允許一些概念，并非毫無價值傾向，本身就包含了褒貶。也應(yīng)當(dāng)允許一些決定，既尊重規(guī)則的約束，也容納權(quán)衡，甚至權(quán)變，更好地滿足社會的需要。也許，這就是對儒家法理的發(fā)現(xiàn)，可能為中國法律文明作出的貢獻(xiàn)。

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注釋：
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[1]梁啟超：《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《飲冰室合集·之十五》，中華書局2015年版，第42頁。
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[2]參見趙吉惠：《現(xiàn)代學(xué)者關(guān)于“儒”的考釋與定位》，《孔子研究》1995年第3期。
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[3]關(guān)于“法理”如何具備成為法理學(xué)研究對象和中心主題的理論基礎(chǔ)，參見瞿鄭龍：《如何理解“法理”——法學(xué)理論角度的一個分析》，《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。
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[4]張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期，第15頁。
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[5]陳景良：《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——兼論宋代司法傳統(tǒng)及其歷史轉(zhuǎn)型》，《法商研究》2006年第1期，第138頁。
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[6]胡玉鴻：《民國時期法律學(xué)者“法理”觀管窺》，《法制與社會發(fā)展》2018年第5期，第5頁。
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[7]參見王奇才：《作為法律之內(nèi)在根據(jù)的法理》，《法制與社會發(fā)展》2019年第5期，第5頁。
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[8]其實(shí)，沈家本恰恰以儒家傳統(tǒng)為思想基礎(chǔ)推動清末變法修律的，參見馬作武：《沈家本的局限與法律現(xiàn)代化的誤區(qū)》，《法學(xué)家》1999年第4期，第42頁。
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[9]張文顯：《邁向科學(xué)化現(xiàn)代化的中國法學(xué)》，《法制與社會發(fā)展》2018年第6期，第5頁。
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[10]同注9，張文顯文，第15頁。
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[11]參見雷磊：《法理論及其對部門法學(xué)的意義》，《中國法律評論》2018年第3期，第84-86頁。
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[12]舒國瀅對此的評論是：“假如我們把儒家、法家、道家、墨家等學(xué)派有關(guān)法律的學(xué)說也視為法學(xué)理論的話，那么也許中國歷史上有本土的‘哲學(xué)思想家的法理學(xué)’”，但是沒有“法學(xué)家的法理學(xué)”。舒國瀅：《在歷史叢林里穿行的中國法理學(xué)》，《政法論壇》2005年第1期，第24頁。
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[13]參見王凌皡：《論古代法律思想當(dāng)代創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的方法——以古典儒家法律思想為例》，《人大法律評論》2016年第1期，第31頁。
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[14]馮友蘭：《中國哲學(xué)史》，中華書局2014年版，第19頁。
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[15]舒國瀅：《中國法學(xué)之問題——中國法律知識譜系的梳理》，《清華法學(xué)》2018年第3期，第16頁。但是，馬小紅認(rèn)為這恰恰是中國古代法律語言的優(yōu)長。馬小紅：《法不遠(yuǎn)人：中國古代如何尋找法的共識——中國古代“法言法語”的借鑒》，《中共中央黨校（國家行政學(xué)院）學(xué)報》2019年第5期，第101頁。
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[16]胡適：《中國哲學(xué)史大綱》，商務(wù)印書館2015年重印版，第21頁。
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[17]同注14，馮友蘭書，第22頁。
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[18]張岱年：《新序：對于過去中國哲學(xué)研究的自我批判》，載《中國哲學(xué)大綱》，商務(wù)印書館2015年版，第6頁。
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[19]（漢）桓譚：《新論》，上海人民出版社1977年版，第35頁。
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[20]（明）黃宗羲：《明儒學(xué)案發(fā)凡》，載《明儒學(xué)案》，中華書局2008年版，第14頁。
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[21]錢穆：《序》，載《宋明理學(xué)概述》，聯(lián)經(jīng)出版公司1998年版，第8頁；錢穆：《自序》，載《中國近三百年學(xué)術(shù)史》（上冊），商務(wù)印書館1997年版，第4頁。
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[22]參見蘇亦工：《程朱理學(xué)辨誣》，《東方法學(xué)》2012年第3期，第29頁。
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[23]侯外廬等：《宋明理學(xué)史》，人民出版社2005年版，第15頁。
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[24]參見蒙培元：《理學(xué)的演變：從朱熹到王夫之戴震》，福建人民出版社1984年版，第1頁。
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[25]參見任鋒：《立國思想家與治體代興》，中國社會科學(xué)出版社2019年版。
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[26]吳經(jīng)熊：《法律的基本概念》，載《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第6頁。
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[27]同注26，吳經(jīng)熊文，第8-9頁。
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[28]朱振：《作為方法的法律傳統(tǒng)——以“親親相隱”的歷史命運(yùn)為例》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。
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[29]王凌皡：《孟子人性發(fā)展觀及其法理意義》，《法學(xué)研究》2013年第1期，第107頁。
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[30]同注9，張文顯文，第15頁。
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[31]實(shí)際上，律例本身所蘊(yùn)藏的法理也并非律學(xué)所能涵蓋。參見蔣楠楠：《傳統(tǒng)法典中的法理及其現(xiàn)代價值——以<唐律疏議>為研究中心》，《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。
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[32]參見俞榮根：《儒家法思想通論》，商務(wù)印書館2018年版，第7頁；馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2017年版，第57頁；蘇亦工：《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第9頁。
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[33]馬小紅：《“軟法”定義：從傳統(tǒng)的“禮法合治”中尋求法的共識》，《政法論壇》2017年第1期，第24頁。
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[34]張仁善：《清末禮法分離的社會動因和文化動因新探索》，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文·社會科學(xué)）》1995年第4期，第90頁。
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[35]張中秋：《中國社會轉(zhuǎn)型與法的統(tǒng)一性》，《法制與社會發(fā)展》，第3頁。
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[36]參見張晉藩：《中華法系特點(diǎn)再議》，《江西社會科學(xué)》2005年第8期，第50頁；俞榮根：《天理、國法、人情的沖突與整合：儒家之法的內(nèi)在精神及現(xiàn)代法治的傳統(tǒng)資源》，《中華文化論壇》1998年第4期，第14-15頁；王志強(qiáng)：《南宋司法裁判中的價值取向》，《中國社會科學(xué)》1998年第6期，第122頁；張本順：《“法意、人情，實(shí)同一體”：中國古代“情理法”整體性思維與一體化衡平藝術(shù)風(fēng)格、成因及意義》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第5期，第9頁。
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[37]張國華、饒鑫賢編：《中國法律思想史綱》（上），甘肅人民出版社1984年版，第23頁。
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[38]饒鑫賢：《緒論》，載注37書，第8頁。
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[39]參見武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第14頁。
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[40]參見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第166頁；俞榮根：《儒家法思想通論》（修訂本），廣西人民出版社1998年版，第13頁；馬小紅：《禮與法》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1997年版；尤陳?。骸斗芍R的文字傳播：明清日用類書與社會日常生活》，上海人民出版社2013年版，第195-196頁；徐忠明、杜金：《傳播與閱讀：明清法律知識史》，北京大學(xué)出版社2012年版；王帥一：《明清時代的“中人”與契約秩序》，《政法論壇》2016年第3期，第181頁。
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[41]蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，《中國社會科學(xué)》2006年第6期，第117頁。
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[42]同注41，蘇力文，第117-118頁。
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[43]桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》，《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第109頁。
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[44]參見注9，張文顯文，第15頁；邱本：《如何提煉法理？》，《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第5-7頁；豐菲：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，《法制與社會發(fā)展》2018年第2期，第6-7頁。
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[45]於興中：《法理學(xué)四十年》，《中國法律評論》2019年第2期，第4頁。
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[46]（明）羅欽順：《困知記續(xù)·卷上》，載《困知記》，中華書局2013年版，第61頁。
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[47]（清）戴震：《與是仲明論學(xué)書》，載《戴震集》，上海古籍出版社2009年版，第183頁。
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[48]參見[美]陳榮捷：《新儒學(xué)的術(shù)語解釋與翻譯》，《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第6期，第52頁。
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[49]熊國禎、高流水：《點(diǎn)校說明》，載（宋）陳淳：《北溪字義》，中華書局1983年版，第1-2頁。
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[50]參見石云孫：《兩部特別的“字義”書》，《古籍研究》1997年第2期，第92頁。
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[51]張岱年：《自序》，載《中國哲學(xué)大綱》，北京：商務(wù)印書館2015年版，第19頁。
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[52]當(dāng)然并非無關(guān)，“太極”“理氣”等范疇在法哲學(xué)領(lǐng)域涉及到規(guī)范的根本來源問題。參見舒國瀅：《“法理”：概念與詞義辯證》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期。實(shí)際上，受到過現(xiàn)代早期西方法哲學(xué)訓(xùn)練和影響的耶穌會士們對這些范疇和這一問題恰恰極為敏感。參見屠凱：《與中國相遇的現(xiàn)代早期西方法哲學(xué)：規(guī)范性、權(quán)威和國際秩序》，《中外法學(xué)》2017年第5期，第1164-1165頁。
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[53]（宋）陳淳：《北溪字義》，中華書局1983年版，第28頁。
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[54]周欣宇：《法學(xué)視角中的“己所不欲，勿施于人”》，《社會科學(xué)論壇》2009年，第55頁。
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[55]賀海仁：《自我救濟(jì)的權(quán)利》，《法學(xué)研究》2005年第4期，第72頁。
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[56]陳云生：《權(quán)利相對論——權(quán)利和（或）義務(wù)價值模式的歷史建構(gòu)及現(xiàn)代選擇》，《比較法研究》1994年第3、4期，第240頁。
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[57]王志強(qiáng)：《南宋司法裁判中的價值取向》，《中國社會科學(xué)》1998年第6期，第123頁。
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[58]邵方：《儒家思想與禮制——兼議中國古代傳統(tǒng)法律思想的禮法結(jié)合》，《中國法學(xué)》2004年第6期，第161-162頁。
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[59]喻中：《仁與禮：孔子的二元規(guī)范論》，《法律科學(xué)》2019年第5期，第4頁。
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[60]劉道紀(jì)：《法律內(nèi)的天理人情》，《政法論壇》2011年第5期，第124頁。
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[61]霍存福：《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)》，《法制與社會發(fā)展》2001年第3期，第3頁。參見張全民：《鄭克法律思想初探》，《法制與社會發(fā)展》2004年第6期，第42頁。
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[62]（清）戴震：《孟子字義疏證》，載《戴震集》，上海古籍出版社2009年版，第265-266頁。
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[63]參見屠凱：《戴東原的法哲學(xué)》，《清華法律評論》第七卷第一輯，第32頁；李鼎楚：《法正當(dāng)性“中國建構(gòu)”的嘗試：中國傳統(tǒng)法理智慧的近代論說及其啟示》，《法律科學(xué)》2016年第3期，第21頁。
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[64]馬榮春：《理性交往刑法觀：“融合范式”的生成》，《法學(xué)家》2018年第2期，第47頁。
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[65]管華：《從權(quán)利到人權(quán)：或可期待的用語互換——基于我國憲法學(xué)基本范疇的思考》，《法學(xué)評論》2015年第2期，第37頁。
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[66]甘超英：《新中國憲法財產(chǎn)制度的歷史回顧》，《中國法學(xué)》2010年第4期，第134頁。
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[67]柴榮：《中國古代先問親鄰制度考析》，《法學(xué)研究》2007年第4期，第137頁。
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[68]陳景良：《宋代司法中的法理問題》，《公民與法》2009年第3期，第13頁。
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[69]參見周尚君：《國家建設(shè)視角下的地方法治試驗(yàn)》，《法商研究》2013年第1期，第7頁；王濤：《中國法律早期現(xiàn)代化的保守性價值評析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期，第126頁。
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[70]（明）劉宗周：《答祁生文載》，載《劉宗周全集》（第二冊），浙江古籍出版社2007年版，第307頁。
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[71]（明）劉宗周：《學(xué)言》，載《劉宗周全集》（第二冊），浙江古籍出版社2007年版，第452頁。
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[72]俞榮根：《儒學(xué)正義論與中華法系》，《法治研究》2014年第1期，第4頁。
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[73]參見陳佑武：《利益與道德：人權(quán)本質(zhì)的二元統(tǒng)一——論李步云先生的人權(quán)本質(zhì)觀》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期，第71頁；張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，《中外法學(xué)》2013年第4期，第714頁。
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[74]同注9，張文顯文，第10頁。
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[75]參見胡水君：《中國法治的人文道路》，《法學(xué)研究》2012年第3期；黃宗智：《道德與法律：中國的過去和現(xiàn)在》，《開放時代》2015年第1期。比較，單純：《論人的道德權(quán)利與社會變革的合法性——反思孟子心性論的人文價值》，《法學(xué)家》2012年第1期；陳金釗：《對法治作為社會主義核心價值觀的詮釋》，《法律科學(xué)》2015年第1期，第10頁。
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[76]同注16，胡適書，第77頁。
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[77]同注16，胡適書，第83頁。
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[78]同注14，馮友蘭書，第316頁。
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[79]同注14，馮友蘭書，第319頁。
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[80]參見屠凱：《博文而有恥：顧炎武的法哲學(xué)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2019年第3期，第52頁。
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[81]徐忠明：《中國法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土》，《政法論壇》2006年第1期，第8頁。
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[82]參見張志銘、于浩：《共和國法治認(rèn)識的邏輯展開》，《法學(xué)研究》2013年第3期。
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[83]同注53，陳淳書，第51頁。
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[84]同注53，陳淳書，第51頁。
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[85]（明）胡居仁：《居業(yè)錄·卷八》，載《胡居仁文集》，江西人民出版社2013年版，第112頁。
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[86]同注85，胡居仁書，第112頁。
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[87]徐忠明：《清代中國司法裁判的形式化與實(shí)質(zhì)化——以<病榻夢痕錄>所載案件為中心的考察》，《政法論壇》2007年第2期，第72頁。
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[88]同注87，徐忠明文，第73頁。
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[89]顧元：《中國衡平司法傳統(tǒng)論綱》，《政法論壇》2004年第2期，第110頁。
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[90]參見王志強(qiáng)：《制定法在中國古代司法判決中的適用》，《法學(xué)研究》2006年第5期，第149頁。
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[91]同注46，羅欽順書，第92-93頁。
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[92]參見張中秋：《中國傳統(tǒng)法本體研究》，《法制與社會發(fā)展》2020年第1期，第109頁；張中秋：《中國傳統(tǒng)法律正義觀研究》，《清華法學(xué)》2018年第3期，第41頁。
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[93]陳金釗：《法理學(xué)對中國哲學(xué)社會科學(xué)體系構(gòu)建的意義》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第4期，第109頁。
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[94]季衛(wèi)東：《論法律意識形態(tài)》，《中國社會科學(xué)》2015年第11期，第130頁。
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[95]同注45，於興中文，第4頁。

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責(zé)任編輯：近復(fù)

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