【楊本娟】傳統(tǒng)國情與域外經驗的深度博弈——岡田朝太郎視域中的清末“禮法之爭”
原標題：岡田朝太郎視域中的清末“禮法之爭”
作者：楊本娟?
來源：《原道》第37輯，陳明、朱漢民主編，湖南大學出版社2019年11月出版。
內容提要：清末應聘來華的日本刑法專家岡田朝太郎，在穗積陳重“法律進化論”思潮的影響下，視中國傳統(tǒng)法律文化為桎梏，在刑律改革中倡導全面引入外來法律文化。在著名的“禮法之爭”中，岡田朝太郎主張“子孫違反教令”和“無夫奸”等行為不應入刑律，尊親屬故殺子孫之行為應與凡人同等處罰。
因岡田朝太郎對中國傳統(tǒng)法律文化缺乏深刻認知，其主導完成的大清新刑律草案呈現(xiàn)出一味追隨西方先進法制文明、忽略本國固有傳統(tǒng)法律文化的特征，在實用性上頗受局限。岡田朝太郎的立法觀念之所以在當時的立法活動中占主導地位，與清政府傾向于以激進的方式快速完成法制變革從而“收回領事裁判權”的政治需求有很大關聯(lián)。當代中國的法治建設必須尊重我國法治歷史與現(xiàn)實國情，同時積極吸收域外先進法治文化，如此方能取得有效成果。
關鍵詞：岡田朝太郎；禮法之爭；《大清新刑律》；禮法合一；法律進化論；
作者：楊本娟，南京師范大學法學院博士研究生，南京曉莊學院外國語學院副教授。本文系江蘇省教育廳高校哲學社會科學研究基金項目“清末法制變革中的四位日本法律專家研究”（2014SJD182）的階段性成果。?????????
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在20世紀初的清末變法修律過程中，以江蘇提學使勞乃宣為代表的“禮教派”與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂產生激烈爭論，這就是中國近代法制史上通常所說的“禮法之爭”。
沈家本等人基于對清政府所面臨的社會危機和對西方國家政治法律制度的了解，主張大力引進西方近代法律理論與制度，運用“國家主義”等西方國家的“通行法理”，徹底改革中國“禮法合一”的法律模式。
而以勞乃宣為代表，包括地方督撫在內的清廷上層官僚、貴族，認為修訂新律應堅持傳統(tǒng)倫理綱常與法律不能分離的原則，保留中國數(shù)千年相傳的“禮教民情”。
法理派與禮教派的爭論焦點包括干名犯義、存留養(yǎng)親、無夫奸、親屬相奸、子孫違反教令、子孫能否對尊長行使正當防衛(wèi)權和故殺子孫等。[1]
回溯近代史，我們不難發(fā)現(xiàn)，日本法律專家岡田朝太郎，作為“禮法之爭”中法理派陣營的一個重要成員，在彼時雙方論戰(zhàn)和立法實踐中起著舉足輕重的作用。
不過，從學術史來看，一方面，目前學界關于清末“禮法之爭”的研究雖然扎實厚重且不乏精深力作，但所論多聚焦于前述幾個清廷內部人士，至于岡田這個重要的東洋顧問的觀點立場，則較少有學者論及。
事實上，從岡田朝太郎的視角來審視清末“禮法之爭”，是一個重要的兼具內外視角和見識的研究話題，對于深刻理解彼時法制變革的復雜性頗有助益。
故而本文以岡田在清末刑律改革中所起的重要作用為視角，揭示禮法之爭的實質不是單純的立法技術之爭，而是意識形態(tài)之爭，是針對我國固有文明的取舍之爭。
另一方面，雖然學界不乏有關岡田朝太郎的專題研究，但主要是圍繞岡田的刑法思想進行整體性介紹，[2]而鮮有學者論及他在禮法之爭中的具體觀點。實際上，在“禮法之爭”的諸多論題中，岡田至少對子孫違反教令、故殺子孫和無夫奸等問題明確撰文表達自己的觀點和立場。
深度剖析岡田在這三個問題上的論點，可進一步加深對“禮法之爭”的解讀和認知。故而，本文以岡田朝太郎視域中的清末“禮法之爭”為選題，試圖推進前述兩個方面的既有研究，同時就教于大方之家。
一、岡田朝太郎的生平及其在華工作經歷
岡田朝太郎，1868年生。1882年進入東京外國語學校學習法語，1888年進入帝國大學法科大學學習法國法，1891年7月畢業(yè)，之后繼續(xù)在該校攻讀刑事人類學專業(yè)研究生學位。[3]1893年9月研究生畢業(yè)并留校任教，擔任刑法講座講師。
1897年3月接受文部省任命，前往法、德兩國留學，之后又轉學意大利。1900年7月學成歸國，同月被授予教授職稱。[4]1900年11月?lián)畏ǖ湔{查會委員，[5]參與日本刑法改革工作。[6]1901年6月獲帝國大學法科大學法學博士學位。
1902年發(fā)表影響較大的論文《緩刑》，詳細介紹和充分肯定了緩刑這一剛剛問世的新刑罰制度，被稱為“具有先驅性的見解”，因而被譽為“將緩刑思想介紹到日本的第一人”。[7]
同年發(fā)表論文《對冤罪者的國家賠償法》，詳細介紹西方國家關于冤獄賠償制度的起源、發(fā)展和現(xiàn)狀，并力主在日本刑法中確立此制度。
岡田和駐日公使楊樞于1906年9月14日（光緒三十二年七月二十六日）正式簽訂聘用合同。[8]來華后，岡田發(fā)現(xiàn)新刑律草案的起草工作已開始，其中總則已完成，分則已完成百分之八九十。
岡田認為該草案主要參照1880年日本舊刑法編制而成，需要修改的部分實在太多，與其修改，不如重新起草。這一意見被沈家本和伍廷芳認可之后，岡田立即執(zhí)筆開始起草大清新刑律草案。[9]
但其起草過程并非一帆風順，在刑律總則尚未完成時，為了滿足朝廷正在推行的“丙午改制”的需求，岡田受命緊急起草法院編制法草案，完成之后才繼續(xù)起草大清新刑律草案。
1907年夏，岡田任職的修訂法律館被列入調整改制的范疇，面臨被關閉的命運，但此時大清新刑律草案尚未完稿，因而岡田不分晝夜加倍努力，即使健康狀況出現(xiàn)問題，也無暇顧及。
最終，岡田于1907年8月上旬完成了草案全部條文及理由書的起草工作。[10]此后，岡田還起草了大清刑事訴訟律草案。[11]
在華期間，除了協(xié)助清廷起草法律草案，岡田還在修訂法律館附設的京師法律學堂任教習。岡田任教的科目繁多，包括刑法總則、刑法分則、刑事訴訟法和法院編制法等。[12]
此后，岡田因涉嫌參與一起影響較大的詐騙案，[13]被迫于1915年7月9日從北京歸國，[14]從而結束了長達9年的在華生活。
二、岡田朝太郎的刑法進化觀及其影響
20世紀初，日本法學界盛行著名法學家穗積陳重[15]提出的法律進化論。穗積陳重的法律進化論以達爾文的進化論為基礎，其重要觀點為“進化主義是未來法律學的發(fā)展方向”。[16]
岡田也認同社會進化主義的觀點，認為法律的一般原理與支配生物界的一般原理有著共同的基礎；支配生物界的一般原理是生存競爭、自然淘汰、適者生存和優(yōu)勝劣敗的自然法則，適者的生存與發(fā)展的狀態(tài)就是進化；
國家是作為人類生存競爭的結果而產生的團體，而法律則是從生存競爭的必要規(guī)則中產生的；人類的共同社會生活，是人類生存的必要條件，而國家生存的必要條件即為社會全體生存的必要條件；通過國家的強制力確保國家生存的必要條件，即為法律。[17]
岡田進一步論證道：在社會生活中，生存競爭表現(xiàn)為個人與個人的沖突，周而復始，形成新的競爭，其結果是強者的優(yōu)勝；為了社會的發(fā)展，就必須承認一個較個人的力量更強大的力量，并通過這種力量來保護社會生存所必不可少的條件；
國家刑罰權是淘汰否定人類社會生活必要條件的強制力，而刑罰則是這種淘汰的方法而已，因此刑罰的范圍應限于淘汰否定人類國家生活的所為所必不可少的范圍。[18]
岡田在其影響甚大的《刑法總論》講義中，開篇就闡述了他的刑法進化觀：“時日既日變，刑法亦宜變；舊者不便，宜取新者；己所不便，宜取諸人，以人有已成之基礎也。”[19]
岡田認為當一國法制處于落后狀況時，若該國習慣歷史與列國風潮發(fā)生矛盾，當舍己從人為是。
可見岡田認同穗積陳重的法律進化論，其法律進化論的實質概括成一句話即為，要無條件地向先進者學習；當時的先進者為西歐，那么中國向西歐學習就是一條取得法制變革成功的捷徑。
岡田在京師法律學堂講述《刑法總則》課程時曾敘述道：
“各國刑法法典，乃由歷史之沿革而成，以學理論之，尚多有不滿人意之處，且皆成于十八世紀至十九世紀，已覺其為陳腐，不適用于社會之情形。故各國刑法，皆當改訂?！蓴嘌哉?，中國新定大清新刑律草案，實為最新之法理?！盵20]可以說，這也是岡田認同并積極實踐法律進化論的一個重要體現(xiàn)。
岡田的《刑法總則》課程時有涉及各國刑法沿革，歐洲部分較詳細，內容還算精當，日本和中國部分，甚為簡略，遠遠談不上精當和準確。
就篇幅而論，歐洲將近3頁，日本與中國不到1頁，介紹中國只一行多字，內容如下：“中國刑法法典，始于法經六篇，至隋唐始集大成，明清諸律祖述之，而無甚變化?！盵21]
可見相對于歐洲法制而言，岡田對中國和日本法制的了解相當薄弱。正因為岡田對中國法制史和日本法制史缺乏了解，才不知中國傳統(tǒng)法律文化中的“瑰寶”，在法律進化論為主場、岡田為主導的清末刑律改革中，法理派也認同“進化”是不容置疑的正確發(fā)展方向。
從這個角度來看，岡田對中國傳統(tǒng)法制缺乏了解，不但無關緊要，甚至是其能主導刑律改革得以成功的重要保證。
這也許是其來華后參與清末法制變革的過程中，積極推行西方法律文化、漠視中國傳統(tǒng)法律文化的思想根源，這種思想使得大清新刑律草案中的諸多規(guī)定只體現(xiàn)了西方先進的法律文明，而視中國傳統(tǒng)法律文化為落后的對象予以摒棄。
三、岡田朝太郎對“禮法之爭”的立場與態(tài)度
岡田在參與清末法制變革的過程中，曾提出“中國新定大清刑律草案，實為最新之法理”，從中能體會到岡田“積極求新”的心態(tài)，不可否認岡田的大清新刑律草案在某種程度上推動了中國刑法的發(fā)展，引入了對我國刑法發(fā)展有益的一些新制度。
但岡田先進的刑法觀念和中國傳統(tǒng)法觀念、社會現(xiàn)狀有較大沖突，一時難以被全面接受。大清新刑律草案中爭議最大的內容自然是關涉中國禮教的相關條文的取舍問題，如子孫違犯教令、故殺子孫、無夫奸等。
岡田曾發(fā)表文章《論<大清新刑律>重視禮教》《岡田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》《岡田博士論子孫違犯教令一條應刪去》等文章，[22]其中明確指出子孫違犯教令、無夫奸行為不應入刑律，針對故殺子孫的行為要納入刑事處罰范圍。從關涉新刑律立法的禮法之爭中清晰可見岡田對我國傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度。
（一）關于“子孫違犯教令”
“子孫違犯教令”是《大清律例》中的一個獨立罪名，是指子孫違背尊長意志，不聽教令，往往構成違犯教令罪?！洞笄迓衫ぴV訟》第338條規(guī)定：“凡子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養(yǎng)有缺者，杖一百?！?o:p>
第1325、1326和1327條分別規(guī)定了子孫犯奸盜、故謀殺人等不同情形下所應當適用的刑罰，并由法律賦予祖父母、父母一項特殊權利—送懲權，即第1326條中規(guī)定：“子孫一有觸犯，經祖父母、父母呈送者，如懇求發(fā)遣，即應照實發(fā)之例擬軍，如不欲發(fā)遣，止應照違犯之律擬杖”。[23]
只要祖父母、父母認為子孫違犯教令或者不履行扶養(yǎng)義務，就可以向官府申訴，使不肖子孫受到國家懲罰。官府一般在接到這類案件都予以受理，也不需要祖父母、父母提供證據(jù)證明子孫違犯教令。
但大清新刑律草案中并未對“子孫違犯教令”給予規(guī)定，因為草案中認為尊長在教育子孫的問題上，并不享有刑法賦予的權利。
對此，禮教派代表人物勞乃宣指出：“我國舊律中規(guī)定子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養(yǎng)有缺者，杖一百?，F(xiàn)行律改為十等罰，又有呈送子孫懇求發(fā)遣，及屢次觸忤，即將被呈之子孫發(fā)及邊足四千里安置之例，所以教孝也”。[24]
可見勞乃宣認為大清新刑律草案中沒有“子孫違犯教令”的相關規(guī)定，這是對中國傳統(tǒng)禮教中“孝”的否定。因此，勞乃宣在《新刑律修正案》一文中提出應在大清新刑律草案中增纂如下條文：“凡直系尊親屬正當之教令而故違犯者，處拘役?！盵25]
岡田則認為子孫違犯教令不應入刑律，并在《論<大清新刑律>重視禮教》中指出“子孫違犯教令”不應入刑律的理由：
第一，律文所用“教令”字樣，范圍過廣，無法分別入于罪之行為與出于罪之行為。第二，祖父母和父母的教令權限不明確，如果祖父母、父母所命互相矛盾，便不能判斷子孫有無犯罪。
第三，如果將一切違犯教令之行為科以刑罰，則逾越刑法范圍而侵入倫常范圍。如果斟酌取舍，部分科罰、部分不科罰，則將使刑法成為空文，理論與實際，均不合適。
第四，祖父母和父母在民法上分別享有親權和懲戒權，有此權限，即可督責子孫之行為，無須使用刑罰加以制裁?？傊娓改?、父母于倫常有教令之力，于人道有慈愛之情，于法律有懲戒之權，不藉刑法之威力也。[26]
岡田不僅進行理論上的論證，還舉出了各國的立法實例。他指出，子有惡習，應該從民法賦予親權人（即父母）于養(yǎng)育及教育之必要范圍內自行懲戒其子或經審判衙門之許可送入懲戒場，
這在日本民法第882條、法國民法第375條至382條、意大利民法第222條、西班牙民法第154條至第157條、荷蘭民法第357條至第359條、德國民法第1631條都有類似規(guī)定。[27]
針對岡田所提到的懲戒場（感化院），勞乃宣認為：“感化院之類，天下千余州縣，段非一時所能徧（遍）設，若子孫違犯祖父母、父母，官府無懲治之法，祖若父無呈送之所，實為大拂民情之事。
故此條萬不可少，但教令二字范圍較廣，故舊律‘有可從而故違’之注，今加‘正當’二字，以示限制。至如何謂之正當，屬于審判官之認定?！盵28]
以上是禮法兩派關于“子孫違犯教令”問題的不同觀點。至于岡田認為子孫違犯教令不應入刑律的理由，主要有三。
首先，岡田從法律構成要件的明確性角度提出“教令”一詞囊括范圍太廣，容易導致法官隨意裁決，缺乏公正性。勞乃宣則建議加入“正當”兩字，以“倫?！睘榕袛嗷鶞?，賦予法官一定的自由裁量權。
在岡田的觀念中，法律與傳統(tǒng)倫理綱常應該截然分開。但在勞乃宣看來，如果以“倫?！弊鳛椤罢斀塘睢钡呐袛嗷鶞?，就能將傳統(tǒng)倫理綱常與法律有機結合在一起，則法律條文就具備一定的可操作性。
其次，岡田認為“將一切違犯教令之行為科以刑罰，則逾越刑法范圍而侵入倫常范圍”，這進一步表達了他將倫常與法律進行嚴格區(qū)分的觀念。
最后，岡田從刑罰實施效果的角度否定了將“子孫違犯教令”納入刑律的必要性。但在“禮法合一”的中國傳統(tǒng)法制中，刑律條文本身就是以家族主義為本位，以仁愛為核心，以親親尊尊為基石。
正因為中西法文化有著各自不同的傳統(tǒng)和背景，才會產生如此巨大的反差。如果驟然切斷中華法文化的脈絡，嫁接西方法文化，極易出現(xiàn)水土不服、空中建閣之弊。
反思勞乃宣從傳統(tǒng)法律文化的歷史淵源和遍設感化院的可能性等方面來論證有必要在刑律中增纂“凡直系尊親屬正當之教令而故違犯者，處拘役”的法條的觀點，則具有很強的傳統(tǒng)基礎和現(xiàn)實意義。
勞乃宣的反對意見并非是死守教條，頑固不化。正如勞乃宣曾闡述道：“法律之不能與風俗相違，非數(shù)千年來實地試驗，確有成績，不容以空言理想憑空臆斷者哉。”[29]盡管禮教派竭力主張，但在《大清新刑律》中并沒有出現(xiàn)“子孫違犯教令”的相關規(guī)定。
（二）關于“故殺子孫”
《大清律例》中和“故殺子孫”相關的規(guī)定是“其子孫違犯教令，而祖父母、父母非理毆殺者，杖一百；故殺者，杖六十、徒一年”。[30]大清新刑律草案中刪除了關于“故殺子孫”的專條規(guī)定，將尊親屬殺傷子孫的行為與普通的殺傷行為同等處罰。
大清新刑律草案被公布之后，部分簽注對該條提出了反對意見，其中江西簽注具有代表性。江西簽注中指出：“惟是處新舊遞嬗之交，定中外大同之法，其可得與民變革者，固不妨取彼之長，補我之短。至于綱常所系，風俗所關，斷未容以舍己徇人，自墮其千百年相傳之禮教?！盵31]
針對“故殺子孫”，勞乃宣明確提出應補上“故殺子孫者處四等以下有期徒刑，若違犯教令，依法決罰，邂逅致死者不為罪”的法條，其原因是中外禮教不同，中國古來于親權最為強大，不能牽外國之風俗以律中國之倫常。[32]
岡田則指出，勞乃宣提出增纂“故殺子孫者處四等以下有期徒刑，若違犯教令，依法決罰，邂逅致死者不為罪”的觀點是不合理的，原因是“措辭不當，法理不合，不可采用”。
具體理由如下：“一曰四等以下有期徒刑較第四百條與損壞器具及傷害禽獸之處分相等。以人類同視器具及禽獸，天下豈有此法乎？二曰于親子一綱，殺尊親屬者，須設專條，科以惟一死刑；而殺子孫者，則不應設，較通例減輕之法，何則？蓋殺子孫者，已喪慈愛之情，而有虎狼之心，實非親也。
三曰親權不應大于國權。國家設法，制裁有輕重，所以刑罰自死刑至罰金等級不等。如修正案[33]定為殺死子孫違犯教令者無罪，是以死刑為一切尊親教令之制裁，豈非親權大于國權？
蓋修正案專顧親權之強大而不知不識，藐視國權，因誤會倫常之真意，遂至侵犯國家之主權。尊親之子孫，國家之臣民也，尊親亦國家之臣民也。論者豈忘此君臣大義徒知有孝而不知有忠哉？”[34]
細致分析岡田的理由，第一條從刑罰輕重設置的合理性角度認為對故殺子孫者的處罰過輕，其思維的重要據(jù)點是西方法文化。在中國傳統(tǒng)法文化中，尊親享有特殊地位，對其所犯過錯給予較輕處罰，這符合中華法文化中綱常倫理的要求。
第二條也是在西方法文化“父子地位平等”的前提下得出的必然結論。第三條中“親權不應大于國權”的觀念也是以西方國家主義的理念為其判定基準，在中國傳統(tǒng)法文化中，親權和國權共榮共生，并無比較的必要。
《修正刑律案語》第26章關于殺傷之罪第310條的案語提出：“學部、江西謂原案[35]父母、尊長、本夫與凡人一例，失人倫之義。不知父母、尊長、本夫以慈愛其子孫、卑幼、妻女為人情之自然，乃從而殺之，則較諸凡人，尚有何可恕之理？優(yōu)待虎狼之說，國家不可行也。
此原案之不宜改訂者八……江西謂懲治不孝子孫而與平人同罪，似屬確有悖綱常，然懲戒與刑罰性質各殊，殺傷等罪不可納入懲戒權范圍。此原案之不宜改訂者十?！盵36]
最終，岡田關于“故殺子孫”的觀點在《修正刑律案語》中得以確立，該草案堅持尊親屬無權剝奪子孫的生命，《大清新刑律》中也體現(xiàn)了相同的觀點。
（三）關于“無夫奸”
《大清律例》規(guī)定：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”。[37]其中“凡和奸，杖八十”即是對“無夫奸”行為的處罰規(guī)定。
該罪名在大清律例中屬于奸非罪的一種?！凹椤笔侵浮澳信灰粤x交者”，[38]因此“無夫奸”是指未婚之女和他人發(fā)生不正當?shù)哪信P系。
但從大清新刑律草案第23章中關于奸非及重婚之罪的規(guī)定來看，只將有夫和奸納入到刑罰范圍中，并未將無夫和奸納入到刑罰范圍中，該草案第278條僅規(guī)定：“凡和奸有夫之婦者，處三等至五等有期徒刑。其相奸者，亦同?！?o:p>
對此，眾多簽注提出異議，如學部、直隸、湖廣、兩廣、兩江、江蘇、熱河、河南、閩浙、江西、廣西、湖南、山東、山西的簽注中均認為和奸孀婦、處女，概宜科刑以維風化，并且親屬相奸宜設專條。[39]
其中江西簽注提出：“中國以禮教為重，婦女犯奸者無論有夫無夫，同一瀆倫傷化。今無夫者不為罪，殊壞貞女節(jié)婦之防，實與社會風俗有礙。且親屬相奸、奴及雇工人奸家長妻女，尤關倫紀名分，此章均略而不論，乃于平人同科，亦非所以名人倫而重廉恥。此節(jié)似應添列專條”。[40]
岡田在《岡田博士論刑律不宜增入和奸罪之罰則》[41]一文中從三方面論證了和奸罪不宜動用國家刑罰的觀點。
首先，從刑法發(fā)展和社會進步的角度來看，在刑法觀念不發(fā)達的時代，由于未劃清個人道德與社會道德的界限，將教育與法律混淆為一，因此世界各國都認為和奸行為有罪而試以刑罰。
18世紀末，“道德宗教法律之混淆，達于極點，其反動力，遂有劃清界限之說”。[42]發(fā)展至19世紀，“所有一般法律思想，無不以屬于道德范圍之惡事，與屬于宗教范圍之罪惡，概置諸法律之外”。[43]
在這種思想的指導下，刑法對奸非罪的處罰主要有：公然實施，致污善良風俗；以強暴實施；對于無完全承諾能力之人而實施；破壞正當婚姻之效力；足以誘引奸淫之惡習。其余如單純私奸、納妾、調奸等罪，東西各國刑律中殆至絕蹤。新刑律認為無夫奸行為無罪，其原因也在于此。[44]
其次，從法理來看，和奸行為也不應規(guī)定在刑律之中?！耙苑ɡ硌?，凡害及社會之行為，有刑罰之效力所能及者，亦有不能及者”，大體分三種情況，
刑罰效力所不能及而屬于教育范圍之行為，便不能不舍刑罰而注重教育；刑罰效力不如治療效力之大者，則舍刑罰而施以治療；刑罰已經宣告，但是如果暫不執(zhí)行能更有效地使犯人反省自新，便應施行緩刑。[45]
這三種方法，均為“刑期無刑”之政策，是一種適宜預防。從以上可以推論出，尋常和奸行為，只不過是違犯道德而已，并未危害社會。解決和奸行為，關鍵在于養(yǎng)成嚴正的家風，普及智育德育，辦好新聞雜志造就社會輿論，涵養(yǎng)公眾廉恥之心。[46]
最后，從實際處理案件的角度來看，若將和奸行為納入到刑法范圍，將面臨著以下四個困境：立法、檢舉、審判、外交。
從立法角度來看，一是刑罰之輕重不易掌握。重刑顯屬不妥，“然輕微處分，終不足禁制男女之私情，則仍屬無益之規(guī)定”。二是娼妓娼婦其初亦處女，尋常和奸處罰而允許娼妓營業(yè)，法理上無法解釋。禁絕娼妓，又屬能言而不能行之空論。[47]
從檢舉角度來看，刑法若設此種罪名，將導致“貧賤者不能免縲紲之罪，而富貴者則搜索無從，往往幸逃在外，與刑律四民平等之原則恰相背馳?！盵48]
或者不分貴賤老弱，凡有穢行風聞，一律追捕處罰。這一來便將使人為一時一事而喪失終身之名譽幸福，更有甚者，將使一家一族為社會所不齒。
從審判角度來看，由于這種犯罪，“往往秘密之秘密行之”，證據(jù)極少，勢將導致審判擅斷。從外交角度來看，刑法如作此規(guī)定，若遇有外國人和奸案而處于刑罰，勢將影響領事裁判權的收回。[49]
總之，岡田認為禮教派堅持認為無夫奸應納入刑法處罰范圍，一是不明禮教法律之界限，二是欲借禮教博舊社會之虛名。如果中國立法拘泥于禮教，不明法理，其法決非完全之法。
岡田堅決反對將無夫奸行為納入到刑法處罰范圍之內。岡田從刑法發(fā)展和社會進步的角度理論，這僅是從西方社會的發(fā)展歷史及現(xiàn)實狀況來分析，并未結合中國社會的實際發(fā)展現(xiàn)狀來剖析問題。
其次，岡田從西方法理的角度解讀和奸行為，認為“解決和奸行為，關鍵在于養(yǎng)成嚴正的家風，普及智育德育，辦好新聞雜志造就社會輿論，涵養(yǎng)公眾廉恥之心。道德日盛，習俗自會轉移”。[50]
《大清律例》中對和奸行為進行處罰，正是養(yǎng)成嚴正家風、涵養(yǎng)公眾廉恥之心的中國特有方式，如此看來，“辦好新聞雜志造就社會輿論”這一方式就顯得有點舍近求遠、隔靴撓癢。
因為在當時的中國，“辦好新聞雜志造就社會輿論”并不能一蹴而就，還需要長期的時間積累。在當時中國的法律框架模式之下，國人已經對和奸行為的處理有了相對成熟的制度規(guī)定。
再者，在刑律中規(guī)定奸非罪，彰顯了中國傳統(tǒng)文化特有的價值觀。如果以外交、收回領事裁判權作為辯解理由，實際上已默認中國刑律改革必須以西方法律文化為坐標，這在某種程度上已經使法制改革踏上了南轅北轍之路。
《修正刑律案語》最終正文中并沒有出現(xiàn)關涉無夫奸的法條。[51]之后，憲政編查館核定時也認為無夫奸不應納入刑法處罰范圍，但考慮到簽注意見之多且強烈，于是將無夫奸寫入暫行章程中。[52]
由上可見，岡田關于“無夫奸”的主張在很大程度上影響了當時法部、修訂法律館和憲政編查館的決策。但因眾多簽注的反對，憲政編查館不得不將無夫奸的相關法條又重新移入到刑律中。
四、禮與法的分與合：重思“禮法之爭”
在禮教派的全力爭取下，《修正刑律案語》中將關于倫常各款加重一等，同時增入了附則五條。[53]
之后《修正刑律案語》又經過四次修改，圍繞的核心問題仍是附則五條和“無夫奸”相關法條的增刪問題，[54]最終頒行的《大清新刑律》中也出現(xiàn)了與倫常緊密相關的暫行章程，可見關于中國傳統(tǒng)禮教的留存一直是清末刑律改革禮法之爭中的核心問題。
在中國的傳統(tǒng)法文化中，自古就有“道統(tǒng)”和“政統(tǒng)”相區(qū)分的觀念?！暗澜y(tǒng)”的內核是禮教綱常，“政統(tǒng)”的要義是政治統(tǒng)治?！罢y(tǒng)”要獲得合法性，必須堅持“道統(tǒng)”。
可見，在中國傳統(tǒng)社會中，國家建構是圍繞“禮”展開的。在禮法之爭中，禮教派與法理派爭論焦點應是堅持“禮法合一”，還是認同“禮法分離”。
（一）繼承傳統(tǒng)與政治需求的艱難抉擇
岡田反對“無夫奸”入刑律的一個重要理由是“從外交角度來看，刑法如作此規(guī)定，若遇有外國人和奸案而給予刑罰，勢將影響領事裁判權收回”。[55]
當時應邀來華擔任民法編纂指導的日本專家松岡義正在京師法律學堂《民法總則》講義中也提出：
“在特定歷史條件下，制定新法律之目的是收回領事裁判權，而不是為治理本國國民，若一直拘泥于本國國情不舍舊取新，則無法收回領事裁判權。
因而中國制定法律要向日本學習，即使新制定出來的法律對本國國民來說不便于使用，也要把目的定位在外國”。[56]日本明治維新取得的巨大成功似乎有力佐證了該觀點。
岡田出生于明治初年，當時正逢日本如火如荼地開展明治維新運動，他親眼目睹明治維新運動的成功以及日本的不斷強大，這對岡田刑法思想特征的形成有很大影響，為岡田接受“法律進化論”思想以及在參與清末刑律改革中積極主張以“收回領事裁判權”為修律重要目的，提供了重要的事實支撐。
在“法律進化論”的積極推動之下，繼承中華法系傳統(tǒng)似乎成為可以忽略的問題。另因岡田對中國傳統(tǒng)法律制度知之甚少，如何取舍傳統(tǒng)法律制度，在技術上也遇到了實質性障礙。
作為清末重要的修律大臣沈家本也認為“惟是智力日出，方有進無已，天演物競，強勝乎，弱勝乎，不待明者而決之。然則處今日之變，通列國之鄰，觀時勢，度本末，幡然改計，發(fā)奮為雄，將必取人之長，以補吾之短”。[57]
在收回領事裁判權之政治目的和“拿來主義”之功利理念的催生下，政治需求的重要性超越繼承法制傳統(tǒng)的重要性也成必然。
（二）建構理性與經驗理性的復雜交錯
面對清末法制變革，禮教派和法理派都呈現(xiàn)出理性的特征，但其具體理念有實質性差別。若從西方理性主義的形成和發(fā)展史來分析，禮教派和法理派之間的觀念差異可歸納為建構理性主義和經驗理性主義之間的博弈。
建構理性主義理論的典型代表學者是法國的笛卡爾，經驗理性主義理論的鼻祖是英國的休謨。
所謂建構理性主義，正如達維徳所言：“西方的法典原是為信奉理性主義的社會制定的，法典的抽象性結構是西方笛卡爾主義思想的產物”。[58]在建構理性主義者的設想下，人類可以通過構建一部大而全的法典來解決社會中的一切矛盾。
但在經驗理性主義者看來，真正的法律并不是“經由主觀琢磨而發(fā)明出來的，而是通過漸進的試錯過程，慢慢發(fā)展起來的”。[59]正如勞乃宣所闡釋：“法律何自生乎?生于政體。政體何自生乎?生于禮教。禮教何自生乎?生于風俗。風俗何自生乎?生于生計。”[60]
岡田所認同的“法律進化論”以達爾文的進化論為理論基礎，而達爾文的進化論源于英國的經驗主義，[61]但在修律過程中，岡田卻以建構理性主義思想為指導制定《大清新刑律》，這無疑令人費解。
唯一可行的解釋就是面臨刻不容緩、紛繁復雜的內憂外患，修律主導者認為已無法通過進化的科學方式來解決當時中國的法律問題，最終慌不擇路、饑不擇食，這不能不說是清末刑律改革中的一個重大錯誤。
在當時的社會狀況下，發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化中的智慧并非一朝一夕就能成就，但拿來主義卻有大用其武之地，至少從表面看來有明顯的效率優(yōu)勢，禮法之爭正體現(xiàn)著建構理性和經驗理性之間的交鋒。
（三）傳統(tǒng)國情與先進經驗的深度博弈
在禮法之爭中，法理派認為西方法律代表著進步，是帶有人類普適意義的先進經驗。落后的國家要想謀求與先進國家在外交上的平等，就必須學習西方的先進經驗。
但禮教派認為立法必須考慮中國自己的獨特國情。正如孟德斯鳩所述“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民；如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”。[62]
從1840年起，中國遭受了一系列嚴重挫敗。在這一過程中，清政府的頑固、腐敗及無能，傷及了民眾對中華傳統(tǒng)法律文化的感情，其最終結果極有可能導致對中華傳統(tǒng)法律文化的全面否定。因為“救亡圖存的功利心態(tài)嚴重影響了人們理性評價傳統(tǒng)中國自我復蘇的能力，漠視傳統(tǒng)資源和文明的延傳性”。[63]
恰逢此時，作為外國法學權威代表的岡田，也在法律進化論的影響下，另因其對中國傳統(tǒng)法律文化知之甚少，進而輕易否定了中華法系自身所具備的獨特價值，積極宣揚西方的先進成功經驗，“收回領事裁判權”的現(xiàn)實需求和日本明治維新的巨大成功也為此觀點提供了重要的理由支撐。
因而在禮法之爭中，岡田處處以西方先進法制為基準來否定中國傳統(tǒng)法制存在的合理性，有過度傳播西方先進法律思想，而忽視對中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)狀關注的傾向。
縱觀岡田為我國起草的大清新刑律草案，其中不乏有脫離中國當時實際的若干規(guī)定，例如對聾啞者和老人的宥減、刑事責任年齡中的絕對無責任年齡、罰金刑、偽證及誣告之罪、國交罪、吸食鴉片罪和共同犯罪等的相關規(guī)定。
在岡田刑法進化觀的影響下，法理派試圖用大量引進西方法律文化的“拿來主義”方式構建新法制體系，該改革思路使得我國的歷史傳統(tǒng)和國情被漠視，中華法系的根被斬斷，甚至使得中國法律喪失了其本身應有的主體性。[64]
禮教派則堅持“禮法合一”的觀點，認為禮教綱常是法律合理性賴以生存的根基，是培育我國法律主體性的土壤，應以中國傳統(tǒng)的倫常禮教為指導來制定新法，禮教派的理念至今看來仍值得借鑒和反思。
清末“禮法之爭”雖已成歷史陳跡，但這場爭論對于我們當下如何有效進行法制改革仍有深刻啟發(fā)意義。
在當今完善法律制度的過程中，固然需要在法律文本制度層面上積極學習西方法律文化成果，但更為重要的是注重本國國情，對社會實際狀況作全面、深入的考察和分析，努力尋找引進的法律制度與中國法律文化的最佳切合點，才能取得法制改革的顯著成效。
曾是排斥禮教“最烈之一人”的董康在經過數(shù)十年的修律實踐和考察東西各國司法狀況的基礎之上發(fā)出的“曩昔之主張，無非自抉藩籬，自決堤防，頗懺悔之無地也”[65]的肺腑之言，在恢復中華文明自信的時代主題下不應該被遺忘。
注釋
[1]?參見李貴連：《清末修訂法律中的禮法之爭》，《法學研究資料》1982年第1期；艾永明：《論清末修律中的禮法之爭》，《蘇州大學學報（社會科學版）》1984年第4期；黃源盛：《法律繼受與近代中國法》，臺北元照出版有限公司2007年版，第206頁。
[2]?代表性研究成果有黃源盛：《清末民初近代刑法的啟蒙者——岡田朝太郎》，《黃宗樂教授六秩祝賀—基礎法學篇》，臺北學林出版公司2002年版，第153-188頁；李海東：《日本刑事法學者（上）》，中國法律出版社、日本國成文堂1995年聯(lián)合出版，第16-38頁；杜鋼建：《沈家本與岡田朝太郎法律思想比較研究》，《中國人民大學學報》1993年第1期。
[3]?《岡田法學士大學院に入る》，《讀賣新聞》明治二十四年（1891年）九月二十四日，第2版。
[4]?岡田是東京帝國大學明治時代（1868—1912）擔任刑法講座的唯一的一位教授。參見牧野英一：《岡田朝太郞先生の永逝》，《法學協(xié)會雑誌》（54-12），1936年。
[5]?為了起草新民法，日本明治政府于1893年設立了法典調查會，該調查會以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三人為起草委員，另以岡田等數(shù)十人為委員。
[6]?日本カ行會編纂：《現(xiàn)今日本名家列伝》，日本カ行會出版部1903年版，第194頁。
[7]?小林好信：《岡田朝太郎の刑法理論-1》，《法律時報》（51-8），1979年7月。
[8]?日本外務省外交史料館：《外國官庁二於テ本邦人雇入関係雑件/清國之部第四巻（一）（3門8類4項16－2號）》。其中“機密第209號”文件記載了岡田回國的詳情。
[9]?岡田朝太郎：《清國の刑法草案について》，《法學志林》（12-2），1910年。
[10]?岡田朝太郎：《清國の刑法草案について》，《法學志林》（12-2），1910年。
[11]?岡田朝太郎：《（雑報?9?9法理研究會記事）中國の現(xiàn)行刑事法令の要領》，《法學協(xié)會雑誌》（33-12），1915年。
[12]?上海商務印書館編譯所編纂：《大清新法令（1901-1911）點校本》第三卷，商務印書館2011年版，第393頁-395頁。
[13]?中國第二歷史檔案館整理編輯：《政府公報》（影印本）第五十九冊，1915年6月（第1116號-1129號），上海書店出版，第431-437頁。
[14]?日本外務省外交史料館：《外國官庁二於テ本邦人雇入関係雑件/清國之部第四巻（一）（3門8類4項16－2號）》，“機密第209號”文件。
[15]?穗積陳重是日本近代法律的主要奠基人，曾于1884年系統(tǒng)地提出法律進化論的思想，于1924-1927年完成其代表作《法律進化論》。
[16]?穗積陳重：《法律の進化》，《穗積陳重遺文集》第四冊，穗積奨學財団1934年版，第397-399頁。
[17]?李海東：《日本刑事法學者（上）》，中國法律出版社、日本國成文堂1995年版，第27-28頁。
[18]?李海東：《日本刑事法學者（上）》，中國法律出版社、日本國成文堂1995年版，第27-28頁。
[19]?何勤華主編：《清末民國法律史料叢刊》，《京師法律學堂筆記?刑法總則》，岡田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點校，上海人民出版社2013年版，第2-4頁。
[20]?何勤華主編：《清末民國法律史料叢刊》，《京師法律學堂筆記?刑法總則》，岡田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點校，上海人民出版社2013年版，第8頁。
[21]?何勤華主編：《清末民國法律史料叢刊》，《京師法律學堂筆記?刑法總則》，岡田朝太郎口述，熊元翰編，張勇虹點校，上海人民出版社2013年版，第8頁。
[22]?參見李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[23]?祝慶祺等編：《刑案匯覽三》，北京古籍出版社2004年版，第1836頁。
[24]?沈云龍主編：《近代中國史料叢刊第36輯.桐郷勞先生（乃宣）遺稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042頁。
[25]?沈云龍主編：《近代中國史料叢刊第36輯.桐郷勞先生（乃宣）遺稿（卷2）》，文海出版社1966年版，第1042頁。
[26]?岡田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學會雜志》第1卷第3期，1911年。
[27]?岡田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學會雜志》第1卷第3期，1911年。
[28]?沈云龍主編：《近代中國史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1042-1044頁。
[29]?勞乃宣：《新刑律修正案匯錄序》，李貴連：《沈家本評傳》，南京大學出版社2011年版，第286頁。
[30]?沈云龍主編：《近代中國史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1032頁。另可參見田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第463頁。
[31]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第206頁。
[32]?沈云龍主編：《近代中國史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1035頁。
[33]?指勞乃宣于宣統(tǒng)二年（1910年）十二月向資政院提出的《新刑律修正案》。見沈云龍主編：《近代中國史料叢刊第36輯》，文海出版社1966年版，第1031-1059頁。
[34]?岡田朝太郎：《論<大清新刑律>重視禮教》，《法學會雜志》第1卷第3期，1911年。
[35]?這里是指1907年完成的《大清新刑律》草案。
[36]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第560頁。
[37]?田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第521頁。
[38]?薛允升：《唐明律合編》，法律出版社1999年版，第702頁。
[39]?高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會科學出版社2007年版，第191頁。
[40]?高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會科學出版社2007年版，第135頁。
[41]?和奸包括“有夫和奸”和“無夫和奸”兩種情況，其中“無夫和奸”即為“無夫奸”。
[42]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[43]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[44]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[45]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[46]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[47]?筆者認為此處將和奸行為中的女子和娼婦放在一起類比的邏輯是錯誤的。和奸行為是否被入刑定罪，問題的焦點不應關涉女子是否為處女。
[48]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[49]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[50]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[51]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第583頁。
[52]?高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第770頁。
[53]?高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會科學出版社2007年版，第178-182頁。
[54]?周少元：《中國近代刑法的肇端—〈欽命大清刑律〉》，商務印書館2012年版，第318-319頁。
[55]?轉引自李貴連：《晚清立法中的外國人》，《中外法學》1999年第4期。
[56]?熊達雲：《松岡義正と北京京師法律學堂における民事法の教育について》，《山梨學院大學法學論集》第72卷，2014年3月10日出版，第163-164頁。
[57]?沈家本：《寄簃文存》，商務印書館2015年版，第210-211頁。
[58]?勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第507頁。
[59]?哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第196頁。
[60]?勞乃宣：《新刑律修正案匯錄序》，李貴連：《沈家本評傳》，南京大學出版社2011年版，第285頁。
[61]?錢乘旦、陳曉律：《英國文化模式溯源》，上海社會科學院出版社2003年版，第257頁。
[62]?孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第6頁。
[63]?汪文公：《道、術譜系中的法律精神》，法律出版社2004年版，第61頁。
[64]?黃源盛：《回顧與動向:1935年民國刑法及其八十年來修正述要》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第2期。
[65]?董康：《前清司法制度》，《法學雜志》1935年第4期。
