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    刑事訴訟法正在進(jìn)行第二次大修，這次大修對(duì)于證人作證方面，可能會(huì)有一項(xiàng)較大突破：除嚴(yán)重危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的案件外，一般案件中近親屬有拒絕作證的權(quán)利，此處近親屬指父母、子女和配偶。
     
    這一規(guī)定直接關(guān)涉儒家親親相隱觀念，而過去十年間，學(xué)術(shù)界圍繞著親親相隱，展開過一場(chǎng)相當(dāng)激烈的爭(zhēng)論。一些自稱接受了現(xiàn)代倫理和法律思想的人士堅(jiān)決反對(duì)親親相隱，他們相信，親親相隱背后是儒家的愛之等差性觀念，而這種觀念要為任人唯親之類的腐敗現(xiàn)象承擔(dān)責(zé)任。不過，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這樣的看法是荒唐的。立法者這一次做出了正確的選擇。
     
    親親相隱的經(jīng)典表達(dá)出自《論語(yǔ)·子路篇》：葉公語(yǔ)孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。” 葉公是楚國(guó)葉城之大夫，他說，本地有個(gè)人，他的父親強(qiáng)取他人之羊，他出庭指證了父親的罪行。當(dāng)?shù)厝苏J(rèn)為，這是“直”，也即公道，合乎正義?？鬃硬煌膺@種觀念，他說：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！蔽覀兗亦l(xiāng)那些正義之人的做法是：父親犯罪，兒子不會(huì)作證。兒子犯罪，父親也不會(huì)作證。這樣的容隱才是正義的。
     
    爭(zhēng)論到底并未停止。法家繼承了葉公的觀念，韓非在《五蠹》篇中直截了當(dāng)?shù)卣f：“父之孝子，君之背臣也?！痹诜铱磥?，社會(huì)與政府是對(duì)立的。政府要進(jìn)行有效統(tǒng)治，就得消滅一切社會(huì)中間組織，每個(gè)人只知權(quán)力，不知其他。法家指導(dǎo)下的秦國(guó)，也確實(shí)曾經(jīng)致力于消滅家庭。
     
    漢初儒家繼續(xù)反對(duì)這種做法。而在親親相隱理念的背后，隱含著儒家關(guān)于社會(huì)治理的一個(gè)核心立場(chǎng)：社會(huì)先于、重于政府。優(yōu)良治理的基礎(chǔ)乃是社會(huì)自我治理，家庭則是社會(huì)最為重要的組織形態(tài)，人首先生活于家庭之中，家齊而后國(guó)治。要實(shí)現(xiàn)優(yōu)良治理，就要保護(hù)盡可能保護(hù)家庭。為此，在大部分情況下，政府權(quán)力應(yīng)當(dāng)止步于家庭這個(gè)城堡之外。
     
    對(duì)于親親相隱，歷代儒者給出了精彩的論證。僅從實(shí)用角度，也可對(duì)此給出論證：兒子犯罪，父親主動(dòng)舉報(bào)兒子，或在法庭上作證，兒子必然會(huì)仇恨父親乃至家庭。兒子刑滿釋放后，很可能不愿回到家庭。而家庭是社會(huì)的細(xì)胞，游離在家庭之外的人極有可能無(wú)法處理好其他社會(huì)關(guān)系，也即，他無(wú)法回歸社會(huì)。他很可能形成反社會(huì)心態(tài)，而再度犯罪。
     
    毫無(wú)疑問，親親相隱可能對(duì)受害人不公，對(duì)司法過程造成不便。但是，與破壞家庭倫理可能帶來的負(fù)面后果相比，上述不便是可以容忍的。因而，自漢代以來，伴隨著儒家理念進(jìn)入刑律，親親相隱成為一項(xiàng)普遍的司法原則。
     
    有趣的是，法家、儒家之爭(zhēng)在過去六十年又重演了一遍。法律取消了親親相隱的規(guī)定，法律宣傳中提倡“大義滅親”。這種宣傳背后的邏輯與法家相同：人應(yīng)當(dāng)把自己當(dāng)成實(shí)現(xiàn)國(guó)家目標(biāo)的工具。后來，法學(xué)家引入西方現(xiàn)代法律，驚訝地發(fā)現(xiàn)，英美法系、大陸法系中都有“親屬拒證權(quán)”。這不就是老祖宗的“親親相隱”么？
     
    這個(gè)立法、法學(xué)史上的悲喜劇說明，今天的立法者、法學(xué)家、倫理學(xué)家實(shí)在沒有任何理由無(wú)視、蔑視傳統(tǒng)的倫理與法律觀念。抱著錢穆先生所說的“溫情與敬意”，我們一定可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)中國(guó)的諸多法律思想實(shí)際上是十分健全的。
     
    舉例來說，《尚書·大禹謨》記載了一系列重大法律觀念。帝舜贊揚(yáng)皋陶說：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治?！备尢帐侵袊?guó)最早的司法官，負(fù)責(zé)執(zhí)行刑罰。但他并不迷信刑罰，相反，他相信，刑罰的目的是促進(jìn)人的自我約束與自治性管理，也即以刑輔教。由此，“刑期于無(wú)刑，民協(xié)于中”。這也就是孔子所說的“聽訟，吾猶人也。必也無(wú)訟乎”之所本。這絕不是否認(rèn)刑罰的作用，而是說，不能滿足于簡(jiǎn)單地以刑治國(guó)，刑罰要服務(wù)于更高層次的治理：人的自我約束，以及社會(huì)自治。由此，人們的行為將盡可能逼近中道，合乎正義。犯罪當(dāng)然也就會(huì)減少。
     
    皋陶反過來告誡帝舜，應(yīng)當(dāng)“罰弗及嗣，賞延于世”，這里明確地反對(duì)連坐制度?！板哆^無(wú)大，刑故無(wú)小”：執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)區(qū)分故意與過失，對(duì)故意犯罪者予以嚴(yán)厲懲罰，對(duì)過失犯罪者予以寬宥?！白镆桑┹p，功疑，惟重?！狈缸锸聦?shí)如果存在疑問，那就應(yīng)當(dāng)從輕處理，僅就有充分證據(jù)證實(shí)的部分予以懲罰?！芭c其殺不辜，寧失不經(jīng)。”近幾年來，最高法院收回死刑復(fù)核權(quán)，也正是體現(xiàn)了這樣的原則。最后，皋陶提出：“好生之德，洽于民心，茲用不犯于有司。”立法者、治國(guó)者、執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)有仁愛之心，尊重每個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)與尊嚴(yán)。如此，則民眾對(duì)政府的心態(tài)去向平和，相互間的心態(tài)也會(huì)趨向平和，社會(huì)秩序自然較為良好。
     
    中國(guó)古典中，還有大量此類觀念，它們是古老的，但也是永恒的，因而是現(xiàn)代的。法學(xué)、立法、司法若能發(fā)揚(yáng)、運(yùn)用，必將有助于優(yōu)良治理秩序在中國(guó)之達(dá)致。 
     

          來源：《南方都市報(bào)》）2011-8-23  

     
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