【朱小飛】從姓氏選取新規(guī)看法治中國化趨向
從姓氏選取新規(guī)看法治中國化趨向
作者：朱小飛（浙江大學(xué)光華法學(xué)院碩士研究生）
來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布
原載于《原道》第26輯（東方出版社2015年版）
時間：孔子二五六六年歲次乙未九月十二日癸酉
耶穌2015年10月24日
姓氏選取問題不僅關(guān)系公民人格自由和個人形象，而且具有深刻的民族倫常內(nèi)涵。子女姓隨父母是合乎民族倫常綱紀的基本原則，古今中外均對選取“第三姓”問題采取嚴格而審慎的立場和規(guī)范。2014年10月31日，全國人大常委會出臺《關(guān)于<中華人民共和國民法通則>第九十九條第一款、<中華人民共和國婚姻法>第二十二條的解釋》（以下簡稱《解釋》），這一立法解釋首次明確了公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律的問題?！督忉尅烦雠_前后，各界輿論對其做了一定的闡發(fā)與解讀，但基本上未能明確指出《解釋》所蘊含的學(xué)理內(nèi)涵和所宣示的最高立法機關(guān)立場。本文即試圖明確《解釋》的理論與現(xiàn)實意義，進而揭示《解釋》所彰顯的法治建設(shè)回歸本土化、民族性和中國化的新趨向。
一、姓氏選取關(guān)系民族倫常要害
在中國傳統(tǒng)文化中，姓氏是人倫要害和治理起點。俗話說“行不更名，坐不改姓”，不僅因姓名代表著個人形象與尊嚴，更因姓氏承載著民族倫常綱紀。
首先，姓氏是血緣傳承的體現(xiàn)。姓氏是張三李四們對生命所出、血脈所來之處的敬畏，上有祖宗父母，下有子孫后代，姓氏的傳承代表著血緣的延續(xù)。鄭樵《通志·氏族略序》云：“姓所以別婚姻，故有同姓、異姓、庶姓之別；氏同姓不同者，婚姻可通；姓同氏不同者，婚姻不可通。三代之后，姓氏合而為一，皆所以別婚姻，而以地望明貴賤?！贝苏撉逦沂玖斯沤裥帐狭髯?。中華傳統(tǒng)姓氏萌生于公元前2000年左右，是以血緣關(guān)系為紐帶的氏族公社符號。古代社會中，男女一般都采用父姓，女子出嫁后或單稱父姓，或夫姓在前父姓在后?，F(xiàn)代社會中姓氏專指姓，氏已成為歷史陳跡，只在特殊情況下出現(xiàn)。姓氏最主要的功能就是區(qū)分血緣群體，是對同一血緣群體之血緣同一性的認知和表征。[1]也就是說，姓氏是代表一定的血緣遺傳關(guān)系的種族記號，通常是指一個家族長期以來共用的一種表示同宗同族的代號，是歷史上遺留下來的，以家族觀念加以支撐的身份確認體系的一部分。[2]因此，姓氏具有深厚的倫理性。
其次，姓氏是倫理秩序的要求。共同的姓氏讓父子兄弟們在血緣共同體中找準自己的定位，并據(jù)此扮演倫理角色，承擔(dān)倫常義務(wù)，由此將個體的生命凝聚成秩序井然的倫理共同體。眾所周知，倫常綱紀在我國傳統(tǒng)文化中占重要地位，深刻規(guī)范、影響和制約人們言行，其中最重要的基石就是姓氏。如果說中國人一生都深深鑲嵌在倫常秩序之網(wǎng)中，那么姓氏就是這張網(wǎng)的關(guān)鍵結(jié)點。[3]在倫常秩序中，姓氏具有個體區(qū)分和身份區(qū)分的重要作用，姓氏本身就意味著高低貴賤和名分權(quán)位，家長權(quán)、夫權(quán)、親屬權(quán)等都可以通過具體姓氏體現(xiàn)出來；人們可以通過姓氏判斷不同人的尊卑、血族、雙親、婚姻，從而確定他們之間的倫理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與之相關(guān)的“同姓不通婚”“異姓不封王”等禁忌規(guī)則也構(gòu)成了傳統(tǒng)法律文化的一部分。[4]事實上，在重視家族淵源的我國，同姓之人，彼此互認為同宗，自然產(chǎn)生親切感，形成由一家而宗族，由宗族而民族之觀，及父子之宗族社會，姓氏由此成為中華民族倫理文化之具體表現(xiàn)及維持民族向心力之重要條件。
第三，姓氏是文化傳統(tǒng)的載體。姓氏文化是中華傳統(tǒng)文化的重要組成部分，在中華五多年連綿不斷的文明史中占有重要地位。趙錢孫李們由此發(fā)展出燦爛悠久的祠堂、族譜、祭祀、婚嫁、繼承、喪葬和避諱等文化現(xiàn)象。公民隨父姓或者母姓是我國姓氏文化的重要體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅己玫膫鞒小?jù)學(xué)者考證，中國傳統(tǒng)姓氏文化源遠流長，內(nèi)涵豐富：北宋有蒙學(xué)讀物《百家姓》，尊國姓以“趙”居首；明代有《皇明千家姓》，尊國姓以“朱”居首；清代有《御制百家姓》，尊孔子以“孔”居首。[5]歷代英雄豪杰在堅苦奮斗而遇到困難挫折時，常用“生不更名、死不改姓”的鏗鏘話語表示決心和氣節(jié)，已成為中華民族的傳統(tǒng)美德。古代帝王也常以己姓為國姓而恩賜大臣，以示寵愛和嘉獎，如唐太宗賜徐世勛姓李，并為其更名李勛。在中華民族大家庭里，漢、回、滿、畬等族通用漢語，并有比較穩(wěn)定的姓氏傳統(tǒng)，其他兄弟民族在姓氏和取名制度上存在著各自的特色。[6]如元代蒙古族尊“博爾濟錦”為國姓，畬族有盤、蘭、雷、鐘四大姓等。
姓氏不僅承載著中華民族倫常綱紀，姓隨父母也構(gòu)成了民族倫常的基本原則。姓氏是祖宗世世代代遺傳下來的，一般而言個人并沒有選擇姓氏的余地，沒有正當(dāng)事由也不能隨意變更姓氏。在中國古代，人民主要隨父姓，亦不乏隨母姓的現(xiàn)象。二者均得到傳統(tǒng)民族倫常的認可，可見隨父姓或者母姓在我國有深厚的倫理基礎(chǔ)，也得到了全社會的普遍遵循，是承載民族倫常的一項基本原則。如果允許隨便改姓，既不隨父姓，也不隨母姓，會對中國倫理秩序和家庭文化造成很大沖擊。在當(dāng)代社會，子女姓氏隨父或隨母，是對我國傳統(tǒng)姓氏文的繼承和改革，體現(xiàn)了父母子女之間的血緣、親權(quán)關(guān)系和父母男女平等的原則，符合中華民族的傳統(tǒng)和習(xí)慣。事實上，在現(xiàn)代社會，姓氏作為自然人身份登記的一項重要內(nèi)容，和自然人的名字一起構(gòu)成社會識別的手段和方式；姓之天定、名之后立，以姓表家族、以名彰個性也成為我國自然人確定姓名的主導(dǎo)觀念；從常情來看，自然人易改其名，而不率爾改姓，蓋因姓的倫理性要求所在；從實踐來看，名之變更少生紛爭；姓的變更，則往往引起家庭糾紛，其根源也在姓的倫理性。[7]因此，姓隨父母不僅是民族倫常的基本原則，更構(gòu)成了社會治理的基本規(guī)則。
二、域外立法對“第三姓”的審慎立場
域外姓氏文化不盡相同，但都肯定姓是關(guān)于血緣家族關(guān)系的反映，都沒有不受任何限制選取姓氏的規(guī)定，均在選取“第三姓”問題上采取了審慎立場。
西歐封建貴族姓名中往往有一個音節(jié)表明其貴族身份，如“德（de）和“范”（van）。但由于西歐封建制度持續(xù)時間較短，姓氏表明身份等級的社會功能并不典型。日本的姓氏曾是權(quán)勢的象征，冠用姓氏是統(tǒng)治階級的特權(quán)，百姓有名無姓。1868年“明治維新”后，日本政府廢除了封建等級制，并于1870年允許百姓取姓，更于1875年規(guī)定所有國民必須有姓氏。此后日本國民子承父姓，婦隨夫姓，世代相傳。[8]雅利安人侵入印度后推行種姓制度，將所有的人分為婆羅門、剎帝利、吠舍、首陀羅四種種姓，姓氏表明等級身份的功能遂被發(fā)揮得淋漓盡致。印度《摩奴法典》還規(guī)定不同種姓的人不能在同一個房間里，不能同桌吃飯，不能同飲一口井里的水，不同種姓的人嚴格禁止通婚，以期將種姓的劃分永久化。隨著時代變遷，世界許多國家和地區(qū)都通過立法規(guī)范姓氏選取，并且明確子女應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓。如日本《戶籍法》第18條規(guī)定，子女只能使用父母、父或母的姓氏；前蘇聯(lián)《婚姻和家庭法典》第158條規(guī)定，未成年子女的姓隨父母雙方姓的改變而改變?？梢娂词乖谖鞣缴鐣?，姓氏的類似傳統(tǒng)中國“別世系”功能仍然明顯，它使得個體屬于某個家族并區(qū)別于其他，姓始終與一個家族相關(guān)，它不會獨立存在，也不能隨意變更。因此，公民的姓氏選取自由應(yīng)具有邊界限制，具體而言，在形式上不應(yīng)妨礙基本的社會公共管理秩序，在實體上不應(yīng)損害基本的社會公德、公序良俗，尤其不應(yīng)隨意選取“第三姓”。
我國臺灣地區(qū)和日本與姓氏變更相關(guān)的立法例也顯示，其在公民選取“第三姓”問題上采取了較為嚴格和審慎立場。臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定的姓氏須以一定的親屬關(guān)系為前提，變更范圍限定于父母姓氏以內(nèi)，且不允許選取父母之外的第三姓。據(jù)臺灣“民法”第1059條的規(guī)定，夫妻離婚后，為保護子女的利益，子女有權(quán)在父姓和母姓之間變更姓氏。據(jù)臺灣“民法”第1078條第3款的規(guī)定，為了保護未成年養(yǎng)子女的利益，經(jīng)養(yǎng)父母協(xié)商一致，可以為養(yǎng)子女改稱養(yǎng)父姓或養(yǎng)母姓。這樣的規(guī)定考慮到了收養(yǎng)家庭的和睦共處利益，也可以滿足未成年養(yǎng)子女自身意志的判斷發(fā)展。[9]至于改稱父母之外的“第三姓”問題，臺灣“民法”至今并未對此打開法律缺口，充分體現(xiàn)了其審慎立場。日本民法關(guān)于選取“第三姓”的規(guī)制相較于我國臺灣地區(qū)寬松，但并不意味著放棄了對倫常禁忌的考量。日本《戶籍法》第107條第1款規(guī)定：“因不得已的事由擬變更姓時，須由戶長及其配偶處的家庭裁判所的許可，申報其意旨?！边@一規(guī)定是日本公民變更姓氏的基本規(guī)范，而且并未限定必須在父姓和母姓之間變更，所以為變更“第三姓”打開了缺口。但如欲成功改姓，還需有“不得已之事由”。至于何謂“不得已之事由”，日本學(xué)者認為包括：1.珍奇、難解、難讀的情形；2.已長年使用的姓而擬變更成為戶籍上的姓的情形，如于某些場合長年使用與戶籍姓不同的“通姓”擬變更為戶籍姓；3.同一地區(qū)內(nèi)有很多同姓的人。[10]日本司法實踐中變更“第三姓”的典型案例如“暴力團成員更姓案”。在該案中法院認為，申請人之姓作為原暴力團成員已眾所周知，對其脫離暴力團組織后自營建筑涂裝產(chǎn)業(yè)的運營與更生有重大妨礙，故認為適用“不得已之事由”而允許其變更。
三、我國姓氏選取立法與司法現(xiàn)狀
在現(xiàn)代社會，姓氏選取問題與公民人格自由利益關(guān)系重大，國家立法和司法應(yīng)當(dāng)妥善對待。但在《解釋》出臺之前，我國有關(guān)姓氏選取的法律規(guī)定相對滯后，司法實踐也較為紊亂，既不利于法制統(tǒng)一，也不利于維護和弘揚姓氏倫常。
在法律的層面，我國對于姓氏選取問題主要由《民法通則》和《婚姻法》加以規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》第99條第1款確立了公民姓名權(quán)行使“依照規(guī)定”的原則，但實踐中并沒有統(tǒng)一的姓氏選取規(guī)定出臺。《婚姻法》第22條為公民姓氏選取問題確立了基本原則，但仍然沒有解決子女能否選取父母姓氏之外的“第三姓”的問題。法律以外層面，姓氏選取規(guī)范更加雜亂無章，呈現(xiàn)出較大差異性甚至隨意性。在選取“第三姓”問題上，有的不允許稱父母姓之外的第三姓，并給出“其他特殊原因”的例外性條款，如《黑龍江省公安廳關(guān)于規(guī)范常住戶口管理若干問題的意見》，而有的地方則持相反觀點，如《潛江市公安局戶籍業(yè)務(wù)辦理工作規(guī)程》?？梢?，在能否選取“第三姓”的問題上，地方規(guī)范看法不一，承認與否認并立；而在否認第三姓的規(guī)定之中，又對可否變更為具有血緣關(guān)系的祖輩姓氏規(guī)定不一，而“其他特殊原因”也不能明確其內(nèi)涵；這些規(guī)定的差異性與模糊性給意圖變更為父母姓氏之外的“第三姓”的當(dāng)事人造成了極大的困擾。
最高人民法院涉及到公民姓氏變更問題頒布了若干司法解釋，基本上為離婚后子女改姓、離婚后再婚一方要求隨自己的子女改稱繼父繼母姓、形成撫養(yǎng)關(guān)系后養(yǎng)父母要求養(yǎng)子女改稱己姓等問題提供了裁判規(guī)范，但針對這些情形之外的選取“第三姓”問題，最高司法機關(guān)還是沒有明確的立場。司法實踐中已經(jīng)發(fā)生很多子女要求變更為“第三姓”的案件，但人民法院的審理結(jié)果各異。律詩案中，原告申請改姓為“耶律”，法院則認定被告沈陽市公安局依據(jù)婚姻法第22條及遼寧省公安廳《關(guān)于加強當(dāng)前戶口管理和戶口登記項目變更更正工作的通知》認定變更第三姓“不屬所列可受理之事由”而對原告申請不予接受的行為合法。[11]但在王文隆案中，公安機關(guān)起初不同意將其名字改為“奧古辜耶”，但后來又同意了其更名申請。[12]由此可見，司法實踐中對選取“第三姓”的態(tài)度尚未形成共識。對此，張紅教授認為，我國姓名現(xiàn)狀，雖有支持第三姓之觀點，但主要著眼于避免“重名”及“尊重公民人格自由”，這種觀點沒有注意到姓氏具有表征家族身份與血統(tǒng)、傳承文化與凝聚家庭、彰顯人倫孝道并維護社會穩(wěn)定的功能。[13]張紅教授此番見解的確抓住了姓氏所蘊含的倫常要害，但是現(xiàn)實中也切實存在合理的變更“第三姓”的需求，域外法例也沒有絕對禁止選取“第三姓”，因此，最高立法機關(guān)有必要對此問題表達明確立場和態(tài)度，以解決立法和司法困境。
四、姓氏選取新規(guī)與法治中國化趨向
當(dāng)下中國處于深刻轉(zhuǎn)型期，社會關(guān)系復(fù)雜，人口流動頻繁，婚姻家庭關(guān)系也面臨轉(zhuǎn)型，姓氏選取中的立法滯后和司法亂象已經(jīng)無法適人民日益增長的實際需要。最高立法機關(guān)此時出臺姓氏選取新規(guī)，有重大現(xiàn)實意義和深刻學(xué)理內(nèi)涵。
《解釋》開宗明義指出：“最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出，為使人民法院正確理解和適用法律，請求對民法通則第九十九條第一款‘公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名’和婚姻法第二十二條‘子女可以隨父姓，可以隨母姓’的規(guī)定作法律解釋，明確公民在父姓和母姓之外選取姓氏如何適用法律。”這番表述依次交代了此次立法解釋的解釋主體、發(fā)起主體、發(fā)起原因、解釋對象和解釋目的，言簡意賅，堪稱典范。接著，全國人大常委會表達了基本法律觀點：“公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)屬于民事活動，既應(yīng)當(dāng)依照民法通則第九十九條第一款和婚姻法第二十二條的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)遵守民法通則第七條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益?！薄督忉尅吩诖耸紫却_認公民依法享有姓名權(quán)，并重申公民行使姓名權(quán)的基本法律規(guī)范，同時運用體系解釋方法將公序良俗原則導(dǎo)入姓名權(quán)行使規(guī)范。也正因為導(dǎo)入了這一原則，《解釋》在實質(zhì)上限縮了《婚姻法》第22條的適用范圍。
眾所周知，公序良俗作為民法基本原則，對全部民事活動都具有指導(dǎo)效力，但此種指導(dǎo)效力欲具體化還需滿足具體民事規(guī)范不足和具有充分理由等條件。[14]最高人民法院請求釋法說明具體規(guī)范不足，但《解釋》還須進一步闡釋啟用公序良俗原則的理由。《解釋》對此作了詳細說明：“在中華傳統(tǒng)文化中，‘姓名’中的‘姓’，即姓氏，體現(xiàn)著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，公民選取姓氏涉及公序良俗。公民原則上隨父姓或者母姓符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法。”《解釋》首先肯定姓氏在血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)中的重要意義，強調(diào)姓氏選取關(guān)涉公序良俗，進而提煉并認定公民隨父姓或隨母姓原則具有文化、倫理和現(xiàn)實的正當(dāng)性。這番論述體現(xiàn)了全國人大常委會堅持民族倫常與公序良俗的堅定立場，意義十分重大。但《解釋》并未止步于此，“考慮到社會實際情況，公民有正當(dāng)理由的也可以選取其他姓氏?！币虼俗鞒鼋忉專骸肮褚婪ㄏ碛行彰麢?quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏；（二）因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；（三）有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣?！?/p>
關(guān)系民族倫常要害的傳統(tǒng)姓氏文化源遠流長，時至今日其中最基本的倫常關(guān)照仍應(yīng)當(dāng)堅持和弘揚。《解釋》在堅持隨父姓或者母姓原則的同時，根據(jù)實際情況規(guī)定可以在父姓和母姓之外選取姓氏，是一種兼具原則性與靈活性、有經(jīng)有權(quán)的做法。但縱觀《解釋》規(guī)定的三項例外情形，仍體現(xiàn)了對民族倫常的堅持：“選取其他直系長輩血親的姓氏”體現(xiàn)了對血緣傳承的重視；“因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏”體現(xiàn)了對養(yǎng)育之恩的尊重；“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”體現(xiàn)了對公序良俗的堅守。此外，“少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣”也體現(xiàn)了對少數(shù)民族文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣的尊重?？梢姟督忉尅吩陟`活中仍然堅持原則，在權(quán)變時仍然本于守經(jīng)。
《解釋》形式嚴謹、說理充分，是立法解釋的模范作品，更重要的是其昭示了當(dāng)前法治建設(shè)回歸本土化、民族性的趨向，亦即“法治中國化”趨向?！胺ㄖ沃袊笔欠吨倚沤淌诮陙碇Τ珜?dǎo)和推動的、兼及法學(xué)理論與法治實踐的重大工程。所謂“法治中國化”，“其實正是在民族精神、民族形式、民族氣派的法制探索中追求普世價值與民族特色的有機結(jié)合?！薄啊ㄖ巍钠帐纼r值，只有與中國的具體法治實踐相結(jié)合，只有以不對抗民族性、與國俗民情不太捍格的法律形式去兌現(xiàn)，亦即只有通過法治中國化，才能真正解決法治實踐中的中國問題，才能真正形成深植于中華土壤的有生命力的中國法治體系和中國法治模式。”[15]最高立法機關(guān)此次姓氏選取新規(guī)旗幟鮮明地體現(xiàn)了法治中國化的趨向。
眾所周知，在當(dāng)代中國立法實踐中，全國人大常委會雖然具有當(dāng)然的立法解釋權(quán)，但這種權(quán)力長期以來處于“備而不用”的狀態(tài)。此次全國人大常委會應(yīng)最高人民法院請求，針對姓氏選取這一具體民事問題釋法立規(guī)，實屬罕見。最高立法機關(guān)就此作出符合民族倫常的解釋，代表了立法回歸民族性的趨向，是法治中國化的重大進步。當(dāng)然，前途是光明的，道路是曲折的。在《解釋》已經(jīng)厘定姓氏選取基本規(guī)范的基礎(chǔ)上，當(dāng)前和今后有關(guān)婚姻家庭法治中國化，還有許多問題值得進一步研究，進而推動相關(guān)立法改革。作為民事領(lǐng)域第一個立法解釋，《解釋》只是最高立法機關(guān)立法解釋工作常態(tài)化的一小步，但有理由相信，它會是當(dāng)代中國法治本土化、民族化、中國化變革中影響深遠的一大步。
【參考文獻】
[1] 參見袁雪石：《姓名權(quán)本質(zhì)變革論》，《法律科學(xué)》2005年第2期。
[2] 參見郭明瑞等：《民商法原理（一）》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第480頁。
[3] 參見劉文杰：《民法上的姓名權(quán)》，《法學(xué)研究》2010年第6期。
[4] 參見吳歡：《“異姓不王”傳統(tǒng)國憲規(guī)范及其悖倫與破解》，《南京大學(xué)法律評論》2014年秋季卷。
[5] 參見慕容翊編：《中國古今姓氏辭典》，黑龍江人民出版社1985年版。
[6] 參見柏鎮(zhèn)：《中國姓氏及連名制習(xí)俗古今談》，《菏澤師專學(xué)報》1994年第3期。
[7] 參見郭站紅：《姓氏立法芻議》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2009年第3期。
[8] 參見袁雪石：《姓名權(quán)本質(zhì)變革論》，《法律科學(xué)》2005年第2期。
[9] 參見張紅：《姓名變更規(guī)范研究》，《法學(xué)研究》2013年第3期。
[10] 參見[日]西村信雄：《戰(zhàn)后日本家族法的民主化》上卷，法律文化社1978年版，第114頁以下。
[11] 參見遼寧省沈陽市中級人民法院［2005］沈行終字第252號行政判決書。
[12] 參見北京市石景山區(qū)人民法院（2002）石行初字第15號行政判決書。
[13] 參見張紅：《姓名變更規(guī)范研究》，《法學(xué)研究》2013年第3期。
[14] 參見梁慧星：《我國民法的基本原則》，《中國法學(xué)》1987年第4期。
[15] 參見范忠信、吳歡：《法制中國化：新世紀以來實踐與爭鳴之反省（論綱）》（未刊稿）。
責(zé)任編輯：葛燦
