【時(shí)亮】對(duì)制定“中國民法典”的文明反思
消化權(quán)利 重建“家”園 ——對(duì)制定“中國民法典”的文明反思
作者：時(shí)亮
來源：“弘道書院”微信公眾號(hào)
時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申十一月初五日庚申
耶穌2016年12月4日
各位老師、各位前輩、各位朋友，大家下午好！感謝姚老師盛情邀請(qǐng)，讓我可以在這里向大家匯報(bào)我粗淺的想法。關(guān)于民法典制定的許多意見，前面的師友們都已經(jīng)說到了，作為最后一個(gè)發(fā)言人，我盡量少說一點(diǎn)。今天一天的會(huì)，聽了以后有一個(gè)很深的感想，就是我們現(xiàn)在所接受的民法學(xué)或者說主流民法學(xué)，所使用的這套語言系統(tǒng)和概念系統(tǒng)背后的基本預(yù)設(shè)，都是十八世紀(jì)以來所流行的以契約論為基礎(chǔ)的權(quán)利話語系統(tǒng)。那么我的發(fā)言主要想集中把這個(gè)東西給它解一解，看看我們能不能從文明自覺的角度，對(duì)這個(gè)權(quán)利話語系統(tǒng)本身給出一些反思，然后再考慮在民法典的制定過程中，立足于中國文化的民本傳統(tǒng)，讓傳統(tǒng)要素，尤其是“家”這個(gè)要素介入進(jìn)來的問題。大致是這樣一個(gè)思路，下面開始我簡單的匯報(bào)：
首先，我提交給會(huì)議的論文稿的起始頁在文集第33頁，有興趣的師友們可以一觀，而這個(gè)小文的主旨意見，大略可以總結(jié)為以下三條：
第一條，就是當(dāng)下民法典的這個(gè)建議稿，游離于中國歷史文化的大傳統(tǒng)。因?yàn)樽陨讨軙r(shí)代以至晚清時(shí)代，華夏先民自有其極為豐富而發(fā)達(dá)的民事生活，也自來就有其在生活中約定俗成并為國家認(rèn)可保護(hù)的豐富民事規(guī)范（即陳景良教授說的“傳統(tǒng)中國人過日子的智慧與邏輯”）。而眼下為民法典建議稿提供知識(shí)保障的主流民法學(xué)的主流觀點(diǎn)，至今都還認(rèn)為傳統(tǒng)中國沒有“民法”。這對(duì)于民法典的制定，是一個(gè)很麻煩的事。而以目前的民法典建議稿來看，這樣的民法典如果制定出來的話，其對(duì)數(shù)千年傳統(tǒng)中國文化所積累的民事規(guī)則，根本就沒有起碼的正視，更不用說積極地進(jìn)行吸收提煉了。
第二，建議稿還存在游離于現(xiàn)實(shí)生活之活法慣習(xí)的問題。晚清民國時(shí)期制定民法典，尤其是后者，花了大力氣在全國各地進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查，形成了規(guī)模巨大的調(diào)查報(bào)告，為制定“接地氣”的民法典提供了重要的水土保障。數(shù)十年來，國人之民事生活極為豐富，而其所遵行的，有些是現(xiàn)有法律體系的規(guī)則，有些則復(fù)活了在過去被人為中斷的傳統(tǒng)民事規(guī)則，有些還是三十多年來新創(chuàng)生的習(xí)慣性規(guī)則。而眼下，我們要制定民法典，卻沒有對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中各地民事生活所實(shí)際遵循的豐富規(guī)則的調(diào)查，這樣的民法典如果制定出來，恐怕難免脫節(jié)于現(xiàn)實(shí)生活。比方說剛才周老師提到的一個(gè)事情，親屬會(huì)議。傳統(tǒng)中國法文化是認(rèn)可這個(gè)的。另一方面，在我愛人的老家（山東招遠(yuǎn)），家族的人如果遇到有什么比較難以決定的事情，基本都是請(qǐng)家族長輩們在一起討論，最后敲定怎么辦，然后大家就這么辦。對(duì)于家族內(nèi)的難解事務(wù)，尤其如此。這個(gè)其實(shí)就是生活中真真實(shí)實(shí)的親屬會(huì)議。但是我們的法律里邊卻沒有它的位置。所以“接地氣”也是一個(gè)很大的問題。故而，有上面這兩條所說的問題，這樣一部民法典如果制定出來，對(duì)眼下生活的這十幾億中國人來說，可能是災(zāi)難性的。
第三，除了以上兩條與實(shí)體內(nèi)容有關(guān)的問題以外，這個(gè)建議稿還存在語言表達(dá)方面的問題。傳統(tǒng)華夏語文，以典雅優(yōu)美卓立于世。而眼下這個(gè)建議稿的語言，雖用中文寫成，卻并未體現(xiàn)出華夏語文的美好與典雅。事實(shí)上，它幾乎是都翻譯式的西文表達(dá)，不但并未展現(xiàn)華夏語文之典雅與美好，而且還犯了許多語法錯(cuò)誤（如范忠信教授所言）。然而，在傳統(tǒng)文化堪稱宏富的各種典籍里面，不論是諸子論說史漢巨筆，還是漢唐律典宋明文章，這種莊重典雅而且優(yōu)美耐讀的表達(dá)，皆是隨處可見。在語言這方面，眼下的民法典建議稿，明顯做得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。遙想當(dāng)年，一世雄帝拿破侖，帶領(lǐng)法人制定民法典，以優(yōu)美通俗為重要原則之一，居然留下了司湯達(dá)每日晨讀數(shù)章法條，以尋找傳世法文之美感與韻味，而后疾筆寫作其文學(xué)名著的美談。浩浩華夏，文采華章，出乎其類拔乎其萃而遠(yuǎn)出于法人之上者，指目而及，所在多有。如今欲制定“中國民法典”，而不對(duì)典雅優(yōu)美之華夏語文予有力吸取，豈其宜乎？
《拿破侖法典》
然而前述三條，都還是制定中國民法典所遭遇的淺層問題。更深層也更為棘手的問題，乃是前面提到的籠罩一切的權(quán)利話語系統(tǒng)。
無論中西，古代世界關(guān)于人際關(guān)系結(jié)構(gòu)的古典智慧，皆以中庸（或中道）與平衡為核心，權(quán)利雖然是一種真真實(shí)實(shí)的生活存在，但是一支獨(dú)大的權(quán)利話語系統(tǒng)，則無其成長的土壤與空間。契約論權(quán)利話語系統(tǒng)的成長，在西方也是很晚近的事，簡而言之，它發(fā)端于十六世紀(jì)的宗教改革，形成于十七世紀(jì)的社會(huì)契約論反思（尤其是霍布斯與洛克），大盛于十八世紀(jì)以來的西方世界，并且自十九世紀(jì)以來強(qiáng)勢向西方以外的世界傳播，不但實(shí)質(zhì)性地塑造了現(xiàn)代西方文明的許多面相，也大大改造了許多非西方的文明體系。但是，二十世紀(jì)中晚期以來至今，許多西方思想家都已發(fā)現(xiàn)，這套立足于個(gè)體人的契約論權(quán)利話語系統(tǒng)，已經(jīng)給西方文明帶來了巨大的麻煩，故而有保守主義與社群主義的再次強(qiáng)勁興起，試圖對(duì)此予以矯正。那么，這些信息對(duì)中國民法典的制定意味著什么呢？
霍布斯
契約論權(quán)利話語系統(tǒng)類似一個(gè)的封閉橢圓系統(tǒng)，它有兩個(gè)圓心點(diǎn)：個(gè)體人與民族國家。在這兩者之中，契約論思想家又往往從個(gè)體人出發(fā)，完成對(duì)民族國家的制度建構(gòu)與歷史改造，試圖讓民族國家的制度架構(gòu)，服從于對(duì)個(gè)體人權(quán)利的尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。而這兩者之原初事實(shí)的出現(xiàn)和正當(dāng)化，不在古典的希臘羅馬時(shí)代，也不在中世紀(jì)，而是跟十六世紀(jì)的宗教改革緊密相關(guān)。由馬丁路德在1517年發(fā)起的新教宗教改革運(yùn)動(dòng)，以重塑西方精神世界的垂直關(guān)系（即人與上帝的關(guān)系）為第一要義，而他所確立的一條基本原則就是“信徒皆祭司”，即每一個(gè)人都可以憑自己的信心直接來到上帝面前，而無需天主教式的祭司階層作為中介。這條原則實(shí)際上確立了人在上帝面前絕對(duì)平等的地位，并且人從上帝這里，而且是單單從上帝這里，而不是家族、民族、國家、文化等里面，獲得了他作為人的絕對(duì)價(jià)值。從個(gè)體人所擁有的這種源于絕對(duì)上帝之神圣創(chuàng)造的絕對(duì)價(jià)值，確立了個(gè)體人的某種超越性地位：超越于家族、民族、國家、文化，是其他一切文明建制所不應(yīng)當(dāng)且不能夠損害剝奪，而是應(yīng)該予以尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)這種個(gè)體性的絕對(duì)價(jià)值，從人與上帝的縱向關(guān)系，轉(zhuǎn)換為人際關(guān)系的橫向結(jié)構(gòu)時(shí)，就具體顯現(xiàn)為個(gè)人對(duì)他人、個(gè)人對(duì)群體、人對(duì)國家、甚至個(gè)人對(duì)歷史與文化的某種先在權(quán)利。幾乎與此同時(shí)，個(gè)體人與現(xiàn)代民族國家一同從宗教改革的烈火中誕生。而在西方文明接下來數(shù)百年的歷史中，個(gè)體人與契約論權(quán)利話語系統(tǒng)一起成長，而民族國家也成為了尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)個(gè)體人權(quán)利最重要的世俗建制系統(tǒng)。這種世俗建制系統(tǒng)在公權(quán)領(lǐng)域的集中表現(xiàn)，就是一般所謂的憲政民主架構(gòu)。而在民事領(lǐng)域，以民族國家為載體的民法典的制定，其實(shí)也就是將個(gè)體人的民事權(quán)利予以確定化表達(dá)，并要求民族國家對(duì)其予以尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的一個(gè)環(huán)節(jié)；另一面，亦試圖以此確定化之法典，防范民族國家可能由于法無明文而肆意對(duì)個(gè)體人民事權(quán)利造成的侵犯。但是，這種完全立足于原子式個(gè)體人價(jià)值實(shí)現(xiàn)的觀念性個(gè)體權(quán)利，天然地具有某種擴(kuò)張性，因而其在具體生活場域中的實(shí)現(xiàn)，也就具有了游移不定的本質(zhì)性特征。而至其極處，則足以對(duì)任何一種在時(shí)間結(jié)構(gòu)中形成的既有社會(huì)建制（如婚姻家庭）形成挑戰(zhàn)，甚至是顛覆。而這也正是后現(xiàn)代西方所遭遇到的巨大問題之一。
雖然遭到了深入的反思甚至是嚴(yán)厲的批判，但并權(quán)利話語系統(tǒng)未真的就導(dǎo)致了西方現(xiàn)代秩序的崩潰。這是因?yàn)樵谖鞣绞澜?，一直就有一股非常穩(wěn)定而強(qiáng)大的保守力量，來制約或平衡這種契約論的權(quán)利話語，這就是基督宗教。基督宗教在西方傳延兩千多年，逐漸分化為三大支：天主教，正教和基督新教，在各支里面又有各種較小的派別。三大支雖然說在教義的理解和宗教儀式上有不同，但基本的東西還是一致的，就是培養(yǎng)在上帝面前的“敬虔人”，而這個(gè)敬虔人，事實(shí)上就跟前述的“權(quán)利人”構(gòu)成某種形式的對(duì)沖或平衡。因?yàn)檫@種“敬虔人”在其信仰生活中首先要遵循的那些基本原則，比如說十誡，首先都是義務(wù)性的。在這種宗教系統(tǒng)，以及它們所影響的社會(huì)系統(tǒng)里成長起來的那些人，通過他們所接受的“敬虔人”教育及其生活方式，構(gòu)成了對(duì)“權(quán)利人”之?dāng)U張性、不確定性甚至是破壞性的一個(gè)防范和制約，并由此而對(duì)權(quán)利話語系統(tǒng)的消極社會(huì)效果構(gòu)成某種程度的對(duì)沖和平衡。
另一方面，華夏文明的歷史傳統(tǒng)，自西周以來，就以“民本”為重要標(biāo)識(shí)。甚至?xí)r至今日，深深嵌在國人意識(shí)結(jié)構(gòu)里、流淌在國人文化血脈中的基本觀念要素，仍然是“民本”的。華夏民本傳統(tǒng)的基本結(jié)構(gòu)，乃是“天民”關(guān)系下的“敬天保民”；而民本傳統(tǒng)的第一原則，乃是“天生烝民，有物有則”。華夏文明的這個(gè)古典原則對(duì)制定民法典的意義，姚中秋老師的發(fā)言和論文已有申述，我這里則要談及它的另外一重意義：在華夏文明堅(jiān)守“天生烝民”這一基本信念或基本原則的時(shí)候，就已經(jīng)拒絕了沒有任何實(shí)質(zhì)身份的原子化個(gè)體人的觀念，而是以存在于時(shí)間序列與關(guān)系結(jié)構(gòu)中的人，作為其思考理論問題與組織生活秩序的出發(fā)點(diǎn)。在這個(gè)基本原則中，蘊(yùn)含著華夏先民對(duì)源于時(shí)間與歷史的正當(dāng)性的深刻體證，并由此而對(duì)人自然而然地“生”于其中的家庭與社群，以及它們背后具體的歷史文化世界，給予了某種先驗(yàn)而且超驗(yàn)的承認(rèn)和接納。由此，任何人對(duì)個(gè)人或群體之善好生活的追求，都必須在這種獲得承認(rèn)和接納的意識(shí)結(jié)構(gòu)與文化傳統(tǒng)中，作出某種立足過去而面向未來的歷史性展開。即，只能根據(jù)歷史變遷而隨時(shí)損益，亦即局部而漸次調(diào)整的改良，而絕不可作全盤推倒、徹底顛覆，然后廢墟重建式的工作。衡諸國史，由秦漢而唐宋，由唐宋而明清，傳統(tǒng)中國歷代典章制度的確立，莫不體現(xiàn)出華夏民本傳統(tǒng)這種穩(wěn)健的損益精神。而在華夏文明源遠(yuǎn)流長的禮法系統(tǒng)中，在廣土眾民那豐富多彩的民事生活中，華夏先民對(duì)“權(quán)利”其實(shí)并不陌生（稍稍翻讀宋代判例集《名公書判清明集》，對(duì)此即不難有所理解），但是卻并不讓“權(quán)利”變得一支獨(dú)大，以至于形成籠罩一切的權(quán)利話語系統(tǒng)，而是用“分”這個(gè)概念，恰當(dāng)?shù)厝诤狭爽F(xiàn)代人所謂的“權(quán)利”與“義務(wù)”這一對(duì)概念。至于“分”的主體，仍然是一個(gè)又一個(gè)的個(gè)人，但這些個(gè)人卻并非剝離了所有實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的原子式個(gè)人，而是承載著時(shí)間身份與文化信息的具體之人。而且與此緊密相關(guān)，“分”得以發(fā)生并獲得實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)場域（或曰起始場域），就是一個(gè)又一個(gè)或大或小的“家”。兩千多年來，華夏文明生生不息，并且一再取得巨大的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化成就，其中關(guān)鍵，似乎就在于這一個(gè)又一個(gè)讓“分”得到了安置與實(shí)現(xiàn)的“家”，并由“家”而予以推演拓展，經(jīng)過各個(gè)類型與不同層級(jí)的地域性秩序單元，最終指向那個(gè)昭示著至善之境的“天下”。
《名公書判清明集 》
講述這些信息，并不是說要以此來否定契約論權(quán)利話語系統(tǒng)的價(jià)值和意義，而是試圖對(duì)這兩種不同類型的歷史進(jìn)路做出基本描述和理解，進(jìn)而在它們已經(jīng)遭遇百余年糾纏的這個(gè)歷史當(dāng)下，反思它們在中國這片土地上與華夏這個(gè)文明中的共同未來。面對(duì)權(quán)利話語系統(tǒng)，無論出于理論的正當(dāng)性，還是出于歷史的正當(dāng)性，我們都已經(jīng)不可能徹底拒絕它，而是必須接受它。但是同時(shí)，我們也必須做出合宜的反思與適當(dāng)?shù)姆婪?。即，?duì)契約論權(quán)利話語系統(tǒng)本身，我們也必須對(duì)其進(jìn)行與時(shí)變遷的損益！因?yàn)?，面?duì)權(quán)利話語系統(tǒng)，在中國這里，我們遭遇了比西方所遭遇的更大的麻煩。這個(gè)麻煩就是，近百余年來，以五四所宣揚(yáng)的個(gè)性解放為起始，尤其伴隨著啟蒙話語和經(jīng)濟(jì)語言在社會(huì)上的廣泛流傳，國人的個(gè)體權(quán)利意識(shí)已經(jīng)極度高漲，但是與此同時(shí)，個(gè)體之義務(wù)觀念或責(zé)任意識(shí)，則并未相應(yīng)跟進(jìn)，反而十分淡漠：大家都感受得到的一個(gè)表現(xiàn)就是，在當(dāng)下的生活中，主張行使權(quán)利（或運(yùn)用權(quán)力）的個(gè)人到處都是，而自愿接受義務(wù)約束并承擔(dān)責(zé)任負(fù)擔(dān)的個(gè)人，則比較少見，并因此在民事領(lǐng)域和公共領(lǐng)域都帶來了彼伏此起的問題。這種現(xiàn)象的背后，其實(shí)就是源于日常生活，而足以自然而然地對(duì)“權(quán)利人”形成制約和平衡的力量的缺失。在數(shù)千年流傳之華夏文明的主流傳統(tǒng)中，尤其是在儒家思想主導(dǎo)下的、在以“家”為基礎(chǔ)生活場域或起始生活場域里面，在“分”所沉淀與凝結(jié)的意識(shí)結(jié)構(gòu)與文化結(jié)構(gòu)中，所逐漸養(yǎng)育而成的“倫理人”，在傳統(tǒng)中國漫長而豐富的歷史生活中，構(gòu)成了對(duì)“權(quán)利人”之?dāng)U張性與破壞性的某種制約和平衡。而養(yǎng)育守護(hù)華夏文明之“倫理人”的最重要的社會(huì)單元，就是充滿儒家氣息的“家”?！靶睘閭鹘y(tǒng)文化之始端，“仁義”為華夏文明之精髓，本著親倫之“分”，“家”乃成為了踐行“孝悌”與“仁義”的原初場域。在“分”的指引與規(guī)約中，華夏文明“倫理人”所承載的意義世界與社會(huì)秩序，從血親互愛相濡以沫的“家”開始，經(jīng)由“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的實(shí)踐路徑，使“孝悌”與“仁義”的惠及范圍得以層層拓展，并最終指向那至大無外的“天下”。即，傳統(tǒng)文化所理解的善好生活，以安“分”之“家”為其中軸；華夏文明所實(shí)踐的良好秩序，以修“身”齊“家”為其關(guān)鍵。而在“修身”、“安分”這些看似保守的觀念里面，現(xiàn)代人所謂的“權(quán)利”和“義務(wù)”，幾乎都得到了微妙的妥善安置，并取得了高度的協(xié)調(diào)平衡。然而，百余年來，這種承載著華夏文明認(rèn)知與實(shí)踐之初始場域的“家”，遭到了幾乎全面而徹底的污名化和毀壞，以至于浩浩華夏，千年文明，也因此而一度重入荒蠻。所幸，近年來隨著傳統(tǒng)文化復(fù)興和各種宗教的重新興起，在社會(huì)生活中已經(jīng)逐漸出現(xiàn)了某些類型的對(duì)“權(quán)利人”可以形成一些制約和平衡的基層社會(huì)單元。但另一方面，發(fā)揮此功能的最重要的社會(huì)單元，家，卻沒有得到有效的認(rèn)識(shí)與呵護(hù)。比如沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“婚姻法解釋三”，就再一次以契約論權(quán)利話語強(qiáng)力沖擊了“家”內(nèi)之“分”，并阻礙了以“家”為基礎(chǔ)對(duì)華夏文明之“倫理人”的養(yǎng)育和造就。然而，“家”是個(gè)無法解除的歷史、文明與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，百年國史的滄桑沉浮與血淚教訓(xùn)已經(jīng)給出鐵證。而今，隨著生育制度逐漸復(fù)歸常態(tài)，在可以想見的不會(huì)太遠(yuǎn)的未來，以血緣關(guān)系為基本聯(lián)結(jié)紐帶的“家”（甚至是家族），將會(huì)再次成為在社會(huì)生活之許多方面（尤其是在一般民事生活與教育方面）發(fā)揮重要作用的基本單元。由乎此，在文明自覺與文化復(fù)興的歷史語境下，儒家就必須重新?lián)?dāng)起守護(hù)、重塑華夏文明之“家”的重任，而要制定一部具有文明品格與文化標(biāo)識(shí)的“中國民法典”，立法者也就必須重視“家”的歷史與現(xiàn)實(shí)存在，盡可能對(duì)“家”在養(yǎng)育造就華夏文明之“倫理人”方面重要功能的發(fā)揮，通過法典的相關(guān)規(guī)定予以明確、肯認(rèn)，并通過具體的保護(hù)和激勵(lì)機(jī)制加以呵護(hù)、引導(dǎo)。由此，不僅可以為建構(gòu)善好的中國民事生活秩序奠定“家”這一塊基石，也可以為更深程度更廣范圍的重建文明“家”“園”，做出民事制度方面的基礎(chǔ)預(yù)備。在這個(gè)問題上，吾師陳景良教授的會(huì)議發(fā)言，以及文集所收俞江教授的文章，都已經(jīng)辨之甚明、言之甚切了，惟愿有識(shí)者察焉。
我的發(fā)言完畢，謝謝大家。
注：時(shí)亮，法學(xué)博士，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院副教授。文章系由時(shí)亮博士在弘道書院舉辦的“民法典之文明自覺”思想對(duì)話會(huì)上的發(fā)言整理而成。
責(zé)任編輯：柳君
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