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儒家的法治觀

作者：秋風(fēng)

來(lái)源：中華法律文化網(wǎng)

時(shí)間：甲午年十一月初九

           西歷2014年12月30日

編者按：12月1日晚，由弘道書院主辦的“儒家與法治”思想對(duì)話在中國(guó)人民大學(xué)舉行，中國(guó)人民大學(xué)國(guó)學(xué)院副院長(zhǎng)梁濤教授、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院馬小紅教授、弘道書院院長(zhǎng)秋風(fēng)教授圍繞儒家與法治這一主題，展開(kāi)精彩對(duì)話。現(xiàn)將秋風(fēng)先生的發(fā)言選摘如下，以饗讀者。

姚中秋：?謝謝！我的壓力比較大，前頭兩位教授的發(fā)言既廣泛又深邃，給我很大的啟發(fā)。但既然已經(jīng)坐在這兒了，我還是圍繞議題談一點(diǎn)看法，也會(huì)不斷地回應(yīng)前面兩位教授的看法。

按照我們的主題，從儒家看法治，或者儒家與法治的關(guān)系，我略加思索，初步有三個(gè)觀點(diǎn)：第一個(gè)觀點(diǎn)，儒家主張法治。第二個(gè)觀點(diǎn)，法治僅為儒家治道之一端。第三個(gè)觀點(diǎn)，百年中國(guó)追求法治的過(guò)程實(shí)際上是反法治的。這是我的三個(gè)觀點(diǎn)，下面我逐一地進(jìn)行簡(jiǎn)單的論述。

第一點(diǎn)，馬老師剛才已經(jīng)說(shuō)了，儒家是主張法治的，而且在中國(guó)的思想傳統(tǒng)中，儒家對(duì)法治的堅(jiān)守是最完整的，也是最頑強(qiáng)的。相反，法家所主張的治國(guó)之道，應(yīng)該說(shuō)是反法治的，跟我們現(xiàn)在所追求的法治精神是悖反的。

馬老師提到一些特征，梁濤也講到了，我還想補(bǔ)充闡述一下，為什么我說(shuō)法家的治國(guó)之道是反法治的。我想里面的根本原因在于，法家對(duì)于國(guó)家權(quán)力采取了一個(gè)神化的立場(chǎng)，所有法律都是為了維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)治。當(dāng)我們今天說(shuō)法治概念時(shí)，隱含了一個(gè)非常重要的前提，那就是說(shuō)，所謂法治意味著，法律用來(lái)約束和限制國(guó)家的權(quán)力。當(dāng)然，不僅僅是約束和限制，也有界定——界定國(guó)家的權(quán)力，規(guī)范國(guó)家的權(quán)力，約束國(guó)家的權(quán)力，使之不為掌權(quán)者所濫用，使統(tǒng)治者不能運(yùn)用權(quán)力隨意地侵害普通民眾。我想，這應(yīng)該是法治的要義。

所以，當(dāng)我們探討一個(gè)制度是法治還是非法治，一個(gè)最重要的標(biāo)準(zhǔn)，在我看來(lái)是，如何處理與國(guó)家之間的關(guān)系。這個(gè)處理有各種各樣的方式，但極端而言有兩種：一種是法家所代表的，它的基本立場(chǎng)是權(quán)力生法律，所有法律都是皇帝的命令，當(dāng)然這是一個(gè)最極端的說(shuō)法?；实凼侵鳈?quán)者，主要任務(wù)就是頒布法律，并且通過(guò)一套官僚體系來(lái)執(zhí)行這個(gè)法律。那么這樣一個(gè)法律，當(dāng)然在追求自己的目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)就是確定和維護(hù)皇帝的權(quán)力，并且讓皇帝的利益最大化，或者讓國(guó)家的利益最大化。這樣的法律當(dāng)然不可能保障民眾的尊嚴(yán)。

儒家從根本上來(lái)說(shuō)是主張法治的理念。為什么這樣說(shuō)？若簡(jiǎn)單疏理一下儒家認(rèn)為可用于社會(huì)治理的規(guī)則的來(lái)源，就能明白這一點(diǎn)。剛才馬老師講了很多，尤其是講了“禮”的問(wèn)題，馬老師特別強(qiáng)調(diào)了“禮”不是統(tǒng)治階級(jí)頒布的，“禮”是在民眾的生活中自發(fā)地生成的規(guī)則?？傊?，禮不是統(tǒng)治階級(jí)頒布的命令。馬老師強(qiáng)調(diào)了一點(diǎn)，不是統(tǒng)治階級(jí)頒布的，而又形成了一套規(guī)則體系，其實(shí)是一個(gè)優(yōu)勢(shì)。我想說(shuō)的是，這個(gè)優(yōu)勢(shì)之一在于，它很難侵害百姓、民眾的利益——因?yàn)槭亲园l(fā)形成的，之所以成為一個(gè)規(guī)則，是因?yàn)榇蠹叶冀邮芩?。大家都接受它，基本上就可以推定，它不?huì)侵害其中每個(gè)人的利益，更多是達(dá)成利益之間的協(xié)調(diào)。這一點(diǎn)，哈耶克在論述公道的行為規(guī)則時(shí)就強(qiáng)調(diào)了，即什么樣的法律是公道的或者是正義的？哈耶克用生成淵源作為標(biāo)準(zhǔn)，由一個(gè)人或者一群人制定一套規(guī)則，這個(gè)規(guī)則通常會(huì)反映這個(gè)人或者這一群人的利益偏向。所以在哈耶克看來(lái)，最為公道的行為規(guī)則體系，就是在漫長(zhǎng)的時(shí)間過(guò)程中通過(guò)無(wú)數(shù)個(gè)人們自發(fā)的交易、合作的活動(dòng)，而形成、生成的規(guī)則?！岸Y”，恰恰就是這樣一套規(guī)則。最簡(jiǎn)單地從這一點(diǎn)就可以看出，儒家的治道思想其實(shí)包含了法治。

當(dāng)然，在這個(gè)地方我要補(bǔ)充一點(diǎn)，很多人對(duì)儒家觀念有誤解，比如關(guān)于人治、德治、禮治。他們?cè)谡f(shuō)這個(gè)詞時(shí)，通常都有一個(gè)含義：儒家不重視規(guī)則，儒家重視的是情感、教育。儒家當(dāng)然非常重視情感和教育，但儒家絕不會(huì)傻到不重視規(guī)則。其實(shí)，“禮”就是規(guī)則，甚至我們講的義，也是作為規(guī)則的基礎(chǔ)。儒家是高度重視規(guī)則的，只不過(guò)它所重視的規(guī)則不是（或者不僅僅是）由國(guó)家權(quán)力頒布。所以，儒家給我們提供了一個(gè)多元的規(guī)則觀念。

恰恰因?yàn)樗鲝埗嘣囊?guī)則治理，其中有大量的規(guī)則或者主體規(guī)則不是國(guó)家制定的，所以它所塑造、或者它所主張的一整套規(guī)則體系，比法家所主張的規(guī)則體系，更為公道，更為正義。因?yàn)?，法家的核心主張是，除了?guó)家頒布的法律之外，其他規(guī)則都無(wú)效，都不準(zhǔn)在社會(huì)中適用，如果用一個(gè)詞來(lái)描述法家的政治思想的話，就是“國(guó)家主義”。儒家的思想，整體的治道理念是“非國(guó)家主義”，更重視的是每個(gè)人的主體性，每個(gè)人在社會(huì)秩序、塑造、形成、維護(hù)的過(guò)程中都發(fā)揮自己的作用，這其中就包括我們透過(guò)自發(fā)的合作交易形成的規(guī)則，并且自己執(zhí)行這個(gè)規(guī)則。

這完全是一個(gè)法治的理念，如果把儒家的法治理念和英格蘭的法治理念做對(duì)比，那么我們可以看得很清楚。這是我的第一個(gè)觀點(diǎn)。

第二個(gè)觀點(diǎn)，法治只有是儒家治道之一端。

這是什么含義？儒家重視法治，但儒家絕不認(rèn)為，這個(gè)社會(huì)只靠法，就能夠塑造和維護(hù)優(yōu)良的秩序。我想，這是儒家比現(xiàn)代人高明的地方，也是儒家比法家高明的地方。

我們可以看一下歷史。歷史上有儒法競(jìng)爭(zhēng)，首先是法家、理論家輔導(dǎo)秦君王，建立了一套制度。我們知道，秦制基本上是按照法家理論建立起來(lái)的一套制度。但這個(gè)制度不二世而亡。秦以武力掃滅六國(guó)，然而只過(guò)了14年，政權(quán)就崩潰了，為什么崩潰了？

接下來(lái)我們知道，從漢武帝時(shí)代，尊儒尊孔尊重士人，建立了一套制度，這個(gè)制度維持了兩千年左右。盡管中間有王朝的變換、王朝的興衰，但這套體制維持了兩千多年。為什么會(huì)有這樣一個(gè)生命力？為什么一個(gè)那么短暫一個(gè)那么漫長(zhǎng)？

我想主要原因在于，儒家看得更為全面。法家相信，治理社會(huì)，就靠約束人們的外在行為規(guī)則體系，而且，這個(gè)規(guī)則體系是由一個(gè)中心、單一的中心頒布出來(lái)的，統(tǒng)一適用于所有人，不管你們這些人之間有什么區(qū)別、有什么多樣、有什么價(jià)值、有什么行為，都不管，就是皇帝頒布一套刑律，普遍適用國(guó)內(nèi)所有人。最糟糕的是，只靠這個(gè)，其他東西都不能發(fā)揮作用。所以，秦始皇把儒生坑了，他不要教育，也不要德性，只靠法律，結(jié)果不能生存。

秦制迅速滅亡的道理，其實(shí)很簡(jiǎn)單，大家只要反省一下自己即可。我們自己的生活，不管是公共的還是不私人的，有多少是靠法律？有多少不是靠法律而是靠其他規(guī)則？靠法律當(dāng)然是少數(shù)。一個(gè)人的正常生活，大概只有5%靠國(guó)家頒布的法律來(lái)規(guī)范，剩下95%不靠法律來(lái)規(guī)范。法家的理論是，只管那5%，其他95%沒(méi)有了，結(jié)果導(dǎo)致了什么？導(dǎo)致了不能維持秩序。

儒家比法家高明的地方在于，認(rèn)識(shí)到了人的復(fù)雜性，認(rèn)識(shí)到了社會(huì)的復(fù)雜性，認(rèn)識(shí)到了社會(huì)的復(fù)雜性，所以從多個(gè)角度思考社會(huì)治理問(wèn)題，思考人的成長(zhǎng)問(wèn)題。《為政》篇中有一章，孔子提出了自己的為政思想，也就是社會(huì)的治理之道：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！痹谶@句話里，孔子并沒(méi)有說(shuō)不要政、不要刑，不要國(guó)家的引導(dǎo)，以及國(guó)家所頒布的一套法律體系。不是，孔子是說(shuō)，僅有這一套是不夠的。治理社會(huì)，首先要致力于社會(huì)的基礎(chǔ)性治理，也即德和禮，首先喚醒每個(gè)人的自覺(jué)，每個(gè)人的生命都向上提升，本身就不會(huì)作惡了。但孔子沒(méi)有天真地說(shuō)，每個(gè)人都可以做到這一點(diǎn)。所以，還要“齊之以禮”，有一套規(guī)則。但是，這套規(guī)則不是皇上頒布的，它是社會(huì)自發(fā)形成的，因此是有效的。禮像空氣一樣，隨處都有，人從一生下來(lái)，就習(xí)這個(gè)禮，就在這樣的生活中把它習(xí)得了，不需要上法學(xué)院才懂這些。我們跟著爺爺奶奶生活，姥姥給我們講的故事中間就有禮。由此我們知道，碰見(jiàn)什么事該怎么做，碰見(jiàn)什么人該怎么對(duì)待他，這樣就“齊之以禮”。這樣之后，政、刑運(yùn)作的成本很低。

秦的制度是，所有事情靠刑，如此，警察忙得過(guò)來(lái)嗎？法官忙得過(guò)來(lái)嗎？忙不過(guò)來(lái)。所以，儒家提供了比較完整的社會(huì)治理之道，因?yàn)槭峭暾?，所以是有效的。法家是蒙著眼睛看這個(gè)社會(huì)，看得太狹窄。其所形成的那樣一套社會(huì)治理之道不能說(shuō)沒(méi)有用，但用處非常有限。這是我的第二個(gè)觀點(diǎn)。

第三個(gè)觀點(diǎn)，從儒家看現(xiàn)代中國(guó)一百年建設(shè)法治的努力，我認(rèn)為這個(gè)努力在大方向上就錯(cuò)了，這個(gè)錯(cuò)在哪兒？錯(cuò)在國(guó)家主義迷信，因而從根本上是反法治的。

過(guò)去一百年，從清末開(kāi)始，我們的精英群體就有一個(gè)念頭：救亡圖存，要追求富強(qiáng)。因?yàn)檫@個(gè)原因，所以精英才進(jìn)行了法律變革，精英們覺(jué)得，原來(lái)的法律不能讓中國(guó)富強(qiáng)，現(xiàn)在要讓中國(guó)富強(qiáng)，怎么辦？要把中國(guó)法律重新、全盤制定一次。在這個(gè)意圖背后，我們看到了國(guó)家權(quán)力的迷信，精英們?cè)噲D用國(guó)家權(quán)力規(guī)定現(xiàn)代中國(guó)人該過(guò)什么樣的生活方式。

我認(rèn)為，這是一個(gè)法家式的法治路線。也就是說(shuō)，百年中國(guó)，其實(shí)走的都是法家的路線。為什么后來(lái)毛澤東搞儒法斗爭(zhēng)？都是有來(lái)由的，包括中華民國(guó)所建立起的法律，都是依賴法家的心智而制定出來(lái)的規(guī)則體系，都是要用國(guó)家權(quán)力規(guī)定一套現(xiàn)代的國(guó)民生活方式，然后強(qiáng)加于國(guó)民。換言之，我們的法律是現(xiàn)代化的工具。所以，這個(gè)法律是在奴役人民，而非在引導(dǎo)人們，這個(gè)法律從根本上來(lái)說(shuō)是精英用于統(tǒng)治人民的一套工具。

我覺(jué)得不管是現(xiàn)代的法學(xué)家有什么區(qū)別，有什么價(jià)值上的不同，其實(shí)都是法家，包括人大法學(xué)院、清華法學(xué)院、北大法學(xué)院的學(xué)者們，差不多都是法家，我們的法學(xué)院從來(lái)沒(méi)有留意過(guò)中國(guó)人是怎么生活的。現(xiàn)在要制定民法典了，各位可以問(wèn)問(wèn)你們的偉大導(dǎo)師，想沒(méi)想過(guò)做一個(gè)中國(guó)人的民商行事行為習(xí)慣調(diào)查？沒(méi)有，他們都是把德國(guó)的民法典背上兩遍，把日本的民法典背上三遍，然后坐在辦公室里起草。這樣的民法典是讓人民的生活更美好，還是破壞人民的生活？這是一個(gè)根本問(wèn)題，值得反思。法律究竟是服務(wù)于人民，還是凌駕于人民之上改造人民？這是一個(gè)根本問(wèn)題。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題，不光在法律領(lǐng)域，整個(gè)中國(guó)的政治，都不能免于這樣的質(zhì)問(wèn)：政治的目的究竟是干什么？我把這個(gè)問(wèn)題提出來(lái)，下面繼續(xù)討論。謝謝。

姚中秋：特別受啟發(fā)，首先對(duì)梁濤教授剛才的發(fā)言有一點(diǎn)點(diǎn)評(píng)論。梁濤教授一聽(tīng)說(shuō)，有個(gè)中國(guó)學(xué)者在討論“欲望”、“利益”，立刻就歡呼起來(lái)了，認(rèn)為這就代表了現(xiàn)代思想。我想說(shuō)的是，它確實(shí)是現(xiàn)代的，但它是黑暗的。所有從欲望開(kāi)始討論法律和政治的理論，最終都是走向?qū)Ｖ?，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。我們?nèi)タ错n非子的討論，就是這樣，商君的討論，乃至霍布斯的討論，都是如此。所以，究竟什么是現(xiàn)代、什么是古代，這個(gè)問(wèn)題很復(fù)雜。什么是文明、什么是野蠻，這個(gè)問(wèn)題也很復(fù)雜。所以接下來(lái)我想展開(kāi)一個(gè)問(wèn)題：法治的古今中外之糾葛問(wèn)題。

百年中國(guó)在建設(shè)法治的努力過(guò)程中，始終有一個(gè)基本的思考方式，西方人已經(jīng)給我們樹立的法治典范，中國(guó)人必須老老實(shí)實(shí)地做小學(xué)生，學(xué)習(xí)他們的法治。今天這個(gè)題目一出來(lái)，討厭儒家的人不用說(shuō)了，在他們看來(lái)儒家是沒(méi)有資格討論法治的。喜歡儒家的人呢，討論的問(wèn)題都是，怎么樣讓儒家思想適應(yīng)法治?；静怀鲞@兩種立場(chǎng)——梁濤大概屬于這后一種。我認(rèn)為，這個(gè)看法在一定意義上是可取的，但在大部分情況下是不對(duì)的。

為什么不對(duì)？我前頭已經(jīng)有了論述，儒家向來(lái)是主張法治的，而且傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，就是以法治的方式運(yùn)作。我覺(jué)得這點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的，只要我們深入到中國(guó)社會(huì)的治理脈絡(luò)中去，就能看到，在這個(gè)社會(huì)中，所有的事情都有規(guī)則，而且基本上是公道的規(guī)則，并且，這個(gè)規(guī)則得到了有效的實(shí)施。至關(guān)重要的是，在這個(gè)規(guī)則實(shí)施的過(guò)程中，國(guó)家權(quán)力是審慎的，或者是受到約束的，這就是法治。如果是法治，那就是憲政，憲政意味著權(quán)力原作有法律的界定進(jìn)行規(guī)范，這是麥基文的定義。所以我想，今天討論中國(guó)要建立法治的治理方式時(shí)，可能我們要做的工作是返回，是恢復(fù)，而不是建設(shè)，不是移植。我想，這點(diǎn)不僅在義理上可以成立，并且在實(shí)踐中是經(jīng)濟(jì)的。

當(dāng)然這里面可能會(huì)涉及到很多問(wèn)題，一個(gè)最基本的問(wèn)題是，有人認(rèn)為，中國(guó)根本沒(méi)法律。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，需要做很多辨析。儒家講德治，所以不是純粹的法治。在這里我們需要對(duì)中西之法以及法治的不同，以及不同的原因做一些分析。

最近和一些朋友在讀《詩(shī)經(jīng)》，我們?cè)谧x《詩(shī)經(jīng)》的過(guò)程中，對(duì)于人的信仰以及由信仰所生發(fā)出來(lái)的社會(huì)治理的理解，有那么一點(diǎn)點(diǎn)心得，我可以簡(jiǎn)單報(bào)告一點(diǎn)。

西方人的信仰或者在哲學(xué)中所設(shè)想的世界本原，一言以蔽之是上帝，是有人格、有位格的神。中國(guó)人最根本的信仰或者最高的信仰是天，由此就可以進(jìn)行推論。這里面要搞清楚一點(diǎn)，上帝和天究竟有什么區(qū)別？他們都是最高的，都是創(chuàng)生者、創(chuàng)造者，是最高的存在，那么，根本區(qū)別在哪兒？有很多區(qū)別，我們最近讀書時(shí)發(fā)現(xiàn)，最根本的區(qū)別是：上帝言而天不言。

上帝言，所以，上帝不斷地向人間頒布律法，而且，上帝的存在就是頒布律法。所以大家去看基督教的經(jīng)典，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，來(lái)來(lái)回回，上帝都在說(shuō)話，上帝說(shuō)的話都是律法，都是LAW，《耶經(jīng)》里，LAW這個(gè)詞反復(fù)出現(xiàn)。由此我們可以看出，在這樣的文明中，人們信仰法律。上帝是律法，信上帝就是信律法。西方人信仰法律，所以在西方社會(huì)，完全可以僅靠法律維護(hù)社會(huì)制度，因?yàn)槿藗儗?duì)于法律有崇拜的情感，約束力極強(qiáng)。

可是，中國(guó)人信的是天，天有一個(gè)最根本的特點(diǎn)是天不言。不言的含義是，天不向人們頒布律法。那么，中國(guó)的法律是怎么來(lái)的？《周易·彖辭》說(shuō)：“天垂象，圣人則之”?！疤齑瓜蟆憋@示出一些形式，人間的圣人是法天象而立人倫，這里最簡(jiǎn)單的含義是：法不是天的話，歸根到底是人自己制定的規(guī)則。所以在中國(guó)，任何法則都沒(méi)有神圣性，不存在信仰什么法、信仰什么則的事情。那么，規(guī)則如何發(fā)揮效力？靠人的內(nèi)在自覺(jué)和道德，喚醒人們的道德，他們?nèi)フJ(rèn)可規(guī)則，把這個(gè)規(guī)則化在自己的身上。所以，在中國(guó)，法的地位不如西方，這是事實(shí)，我們要面對(duì)這個(gè)事實(shí)。如果忽略了這個(gè)事實(shí)，希望法治作為唯一的社會(huì)治理手段塑造秩序，注定了會(huì)失敗。所以儒家有一個(gè)整全的方案，“德禮政刑，四達(dá)而不悖，王道備也”，這是王道的框架，你能耐再大，也跳不出去。你以為自己跳出去了，實(shí)際上是你犯了一個(gè)錯(cuò)誤。

那么，當(dāng)我們面對(duì)西方的時(shí)候，應(yīng)該以一個(gè)什么樣的心態(tài)？中國(guó)確實(shí)有一個(gè)法治，但模式跟西方不一樣。這個(gè)法治的模型可能更契合于中國(guó)人的信仰，以及由這樣的信仰所塑造的生活形態(tài)，包括我們的性情。所以，當(dāng)我們置身于這樣一個(gè)古今中西糾葛的處境時(shí)，我們需要有一個(gè)主體意識(shí)的自覺(jué)。我們要明白的是，我們的使命是在中國(guó)文明框架中去建立法治。我想，我們需要明白這一點(diǎn)。我們明白這一點(diǎn)之后，可以從容鎮(zhèn)定，然后大步開(kāi)放。我們理解儒家之義理，研究中國(guó)之法史，把中國(guó)人所熟悉的法言法語(yǔ)激活，讓它進(jìn)入我們的法律中，同時(shí)我們也可以廣泛地學(xué)習(xí)德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)的法律。但是，我們必須得明白，我們是在為中國(guó)人制定法律，不是為德國(guó)人制定法律。現(xiàn)在有很多民法學(xué)家都立志于為德國(guó)制定一部法律，在我看來(lái)這完全是一種站錯(cuò)位置的頑強(qiáng)努力。這個(gè)問(wèn)題很麻煩，因?yàn)闀?huì)導(dǎo)致法律跟生活的脫節(jié)，所以就會(huì)出現(xiàn)悖反。

費(fèi)孝通先生在上世紀(jì)三四十年代說(shuō)過(guò)一句話：現(xiàn)在中國(guó)精英制訂了一部又一部法律，然而，這些法律不是在維護(hù)秩序，而是在破壞秩序。比如，我們的《婚姻法》，按我的看法是“婚姻破壞法”。鄉(xiāng)下農(nóng)民都有婚俗、婚禮，其實(shí)那個(gè)婚俗在全國(guó)大部分地方是比較接近的，但《婚姻法》里提到過(guò)其中的哪個(gè)環(huán)節(jié)？一點(diǎn)也沒(méi)有。完全是人為地為縱欲的青年男女們制定了一部《婚姻法》。這樣的《婚姻法》不可能在青年男女之間塑造出持久的情感或者塑造出良好的婚姻環(huán)境，所以他們輕易地離婚了，就是因?yàn)椋痘橐龇ā诽峁┝撕芏啾憷，F(xiàn)在更麻煩了，《婚姻法》解釋三基本上就把家庭當(dāng)成合伙制企業(yè)，連股份有限公司都不是了，夫妻們都可以隨時(shí)撤股，一個(gè)股份有限公司還不能撤股，現(xiàn)在我們的婚姻當(dāng)事人卻隨時(shí)可以撤股。這樣的婚姻法，還不如沒(méi)有。我們現(xiàn)在所制定的大部分法律都不如沒(méi)有。

我根據(jù)有限的觀察，不能不說(shuō)，中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)從一開(kāi)始就背對(duì)著中國(guó)文明，立法者從一開(kāi)始就是要用法律全盤塑造他心目中的現(xiàn)代生活方式，所以中國(guó)的現(xiàn)代法學(xué)和法律從一開(kāi)始就走上了反文明、也反法治的道路。

現(xiàn)在我們要回去，最重要的是我們的心態(tài)、心智、法學(xué)的思維方式以及立法的心智要回去，回去的含義是謙卑，放低姿態(tài)，要把自己放在生活之下。剛才任鋒教授講了一句非常好的話：法律是生活之表達(dá)。用法律的語(yǔ)言表達(dá)生活形態(tài)、生活方式。所以，法學(xué)家要做一個(gè)工作，法學(xué)家要像科學(xué)家一樣。我翻譯過(guò)一本書，叫《法律與自由》，是一個(gè)意大利學(xué)者寫的，他講了一句話，后來(lái)哈耶克引用了這句話，他說(shuō)法學(xué)家相當(dāng)于一個(gè)科學(xué)家，科學(xué)家的工作是發(fā)現(xiàn)LAW，不是發(fā)明、創(chuàng)造、改造LAW。法學(xué)家也類似，就像一個(gè)科學(xué)家，在國(guó)民的生活中發(fā)現(xiàn)他們中間的法律，然后以系統(tǒng)、而且是國(guó)民能夠理解的方式表達(dá)出來(lái)，最后由國(guó)家執(zhí)行。

回到剛才我們討論的法家，法家在禮崩樂(lè)壞之后的后封建時(shí)代，建立了一個(gè)廣土眾民的社會(huì)骨架，但法家犯了一個(gè)巨大錯(cuò)誤，以為能夠創(chuàng)造一種社會(huì)生活方式。它的目光太狹窄，所以失敗了。然后有了漢武帝的更化，這其實(shí)是擴(kuò)展了社會(huì)治理的方式。我想，我們現(xiàn)在所謂的“回去”，有兩種意義：一個(gè)是心智的回歸，另外一個(gè)是創(chuàng)造性回到儒家在武帝時(shí)代以后所創(chuàng)立、形成的一套社會(huì)治理模式?！岸Y樂(lè)刑政”或者“德禮刑政”四達(dá)而不悖，則王道備也，在這樣的社會(huì)模式中，法治會(huì)找到自己的合適位置，在這個(gè)位置上，法治既能發(fā)揮作用，又不會(huì)僭越，同時(shí)其他治理機(jī)制也會(huì)發(fā)揮作用。對(duì)中國(guó)人來(lái)說(shuō)，單靠法律不足以塑造一個(gè)良好的社會(huì)秩序，德、禮都要發(fā)揮作用。

我的最后結(jié)論是：要做一個(gè)好的法學(xué)家，就得先做一個(gè)好的儒家；要建設(shè)中國(guó)的良好秩序，就需要邁向儒家式的社會(huì)秩序。謝謝。（完）

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)