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“包公戲”告訴了我們多少假的歷史（之二）

作者：吳鉤

來(lái)源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

          原載于 “我們都愛(ài)宋朝”微信公眾號(hào)

時(shí)間：孔子二五七一年歲次辛丑七月廿一日戊申

          耶穌2021年8月28日

“包公戲”中的包拯是宋朝人，但宋代的戲曲并沒(méi)有什么“包公戲”?！鞍珣颉笔窃谠排d起的，至晚清時(shí)終于蔚為大觀。數(shù)百年間，包公審案的故事被編入雜劇、南戲、明傳奇、話(huà)本、擬話(huà)本、評(píng)書(shū)、小說(shuō)、清京劇，以及眾多地方戲；近代以來(lái)，“包公案”還被多次改編成新編戲劇、電視劇、電影。無(wú)數(shù)中國(guó)人都通過(guò)“包公戲”了解古代的司法制度與司法文化；一些學(xué)者也以“包公戲”為樣本，煞有介事地分析傳統(tǒng)的“人治司法模式”，反思“中國(guó)傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

然而，作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來(lái)的，他們?cè)谖枧_(tái)上重建的宋朝司法情景，已經(jīng)完全不合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現(xiàn)的是宋代的司法過(guò)程，那就要鬧出“錯(cuò)把馮京當(dāng)馬涼”的笑話(huà)了。換言之，數(shù)百年來(lái)，“包公案”誤導(dǎo)了無(wú)數(shù)看戲的愚氓、市民、文人、知識(shí)分子?，F(xiàn)在，我們有必要來(lái)澄清被“包公戲”遮蔽的司法傳統(tǒng)。

尚方寶劍?三口鍘刀?丹書(shū)鐵券

就如《封神榜》中的各路神仙登場(chǎng)必亮出法寶，“包公案”的包青天也攜帶著皇帝御賜、代表最高權(quán)力的各類(lèi)道具，元雜劇中尚只有“勢(shì)劍金牌”，到了明清傳奇中，則出現(xiàn)了權(quán)力道具大批發(fā)：“（宋皇）賜我金劍一把，銅鍘兩口，銹木一個(gè)，金獅子印一顆，一十二第御棍?！n我黃木枷梢黃木杖，要斷皇親國(guó)戚臣；黑木枷梢黑木杖，專(zhuān)斷人間事不平；槐木枷梢槐木杖，要打三司并九卿；桃木枷梢桃木杖，日斷陽(yáng)間夜斷陰。”（明傳奇《珍珠記》）

這里的“勢(shì)劍”、“金劍”，即所謂的尚方寶劍；“金牌”即丹書(shū)鐵券，俗稱(chēng)“免死金牌”；“銅鍘”后來(lái)則發(fā)展成我們非常熟悉的“龍頭鍘”、“虎頭鍘”、“狗頭鍘”三道鍘刀，龍頭鍘專(zhuān)殺貴族，虎頭鍘專(zhuān)殺官吏，狗頭鍘專(zhuān)殺平民。憑著這些神通廣大的法寶，包青天成了有史以來(lái)最厲害的法官，遇佛殺佛，遇鬼殺鬼。

有意思的是，包公所要對(duì)付的罪犯，有時(shí)候也擁有類(lèi)似的法寶，如根據(jù)元雜劇《包待制智斬魯齋郎》改編的潮劇《包公智斬魯齋郎》、川劇《破鐵卷》，都講述世家公子魯齋郎自恃有祖?zhèn)鞯牡?shū)鐵券護(hù)身，無(wú)惡不作，無(wú)法無(wú)天。那么好戲來(lái)了：具有最高殺傷力的尚方寶劍破得了具有最高防護(hù)力的丹書(shū)鐵券嗎？

從戲文看，好像破不了。所以最后包公只好采用瞞天過(guò)海的非常手段，在刑事呈報(bào)文書(shū)上將“魯齋郎”寫(xiě)成“魚(yú)齊即”，騙得皇帝核準(zhǔn)死刑，批回文書(shū)，再改為“魯齋郎”，才將這個(gè)大惡霸押上刑場(chǎng)處斬。

于是，本來(lái)應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩分出黑白是非的司法裁斷，演變成了誰(shuí)擁有的權(quán)力道具更厲害誰(shuí)就勝出的權(quán)力對(duì)決，恰如周星馳電影《九品芝麻官》所演示的那樣：一方祭出御賜黃馬褂護(hù)身，另一方祭出可破黃馬褂的尚方寶劍，一方再點(diǎn)破這尚方寶劍是假冒產(chǎn)品。這也坐實(shí)了批判傳統(tǒng)的人士對(duì)于“人治司法模式”的指控。

然而，如此富有戲劇性的權(quán)力道具對(duì)決情節(jié)，決不可能出現(xiàn)在宋朝的司法過(guò)程中。包公不可能手持尚方寶劍，因?yàn)樗未](méi)有向大臣御賜尚方寶劍、賦予其專(zhuān)殺大權(quán)的制度，要到明代萬(wàn)歷年間，才出現(xiàn)了尚方寶劍之制，皇帝才經(jīng)常給出巡的監(jiān)察御史賜尚方寶劍，賦予持劍人“如朕親臨”、“先斬后奏”的超級(jí)權(quán)力。

包公的三口鍘刀更是民間文人幻想出來(lái)的刑具，歷代都未見(jiàn)將鍘刀列為行刑工具，很可能是入元之后，民間文人從蒙古人用于鍘草的鍘刀獲得靈感，才想到了給包公打造一副銅鍘的情節(jié)。

至于所謂的“免死金牌”，盡管北宋初與南宋初在戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)下，宋朝皇帝為安撫地方軍閥，曾賜李重進(jìn)、苗傅、劉正彥等將領(lǐng)丹書(shū)鐵券，但賜丹書(shū)鐵券并非宋朝常制，而且隨李重進(jìn)、苗傅、劉正彥叛變事敗，自焚、被誅，鐵券已被銷(xiāo)毀，鐵券之制遂不復(fù)存，以致南宋人程大昌說(shuō)，“今世遂無(wú)其制，亦古事之缺者也?！币虼耍谒纬痉ㄟ^(guò)程中，不可能出現(xiàn)丹書(shū)鐵券對(duì)抗尚方寶劍的戲劇性情場(chǎng)。明朝時(shí)，丹書(shū)鐵券才成為常制：“功臣則給鐵券，封號(hào)四等?！?o:p>

事實(shí)上，宋人的法制觀念是排斥免死金牌的。他們說(shuō)：“法者，天子所與天下共也?！释跽卟槐嬗H疏，不異貴賤，一致于法?！彼翁跁r(shí)，任開(kāi)封府尹的許王趙元僖因?yàn)榉噶诉^(guò)錯(cuò)，被御史中丞彈劾。元僖心中不平，訴于太宗：“臣天子兒，以犯中丞故被鞫，愿賜寬宥?！碧谡f(shuō)：“此朝廷儀制，孰敢違之！朕若有過(guò)，臣下尚加糾摘；汝為開(kāi)封府尹，可不奉法邪？”最后，貴為皇子的趙元僖“論罰如式”。

宋太宗也曾經(jīng)想庇護(hù)犯法的親信——陳州團(tuán)練使陳利用自恃受太宗寵愛(ài)，“恣橫無(wú)復(fù)畏憚”，殺人枉法，被朝臣彈劾，本應(yīng)處死刑，但太宗有意袒護(hù)他，說(shuō)：“豈有萬(wàn)乘之主不能庇一人乎？”宰相趙普抗議道：“此巨蠹犯死罪十?dāng)?shù)。陛下不誅，則亂天下法。法可惜，此一豎子，何足惜哉?！弊詈筇诓坏貌煌馀嘘惱盟佬?。皇帝本人也庇護(hù)不了犯罪的親信，何況免死金牌？

可見(jiàn)宋人司法，并不倚重代表特權(quán)的權(quán)力道具，而更強(qiáng)調(diào)三尺之法。生活年代略晚于包拯的大理寺卿韓晉卿，一次受皇帝委派，前往寧州按治獄事。依慣例，韓晉卿赴任之前，應(yīng)當(dāng)入對(duì)，即入宮面圣，請(qǐng)皇上做工作指示。但韓晉卿拒不入對(duì)，說(shuō)：“奉使有指，三尺法具在，豈應(yīng)刺候主意，輕重其心乎？”他的意思是說(shuō)，我奉命辦案，以法律為準(zhǔn)繩，國(guó)法擺在那里，就不必征求皇帝的意見(jiàn)了，免得干擾了司法。

因而，至少在理論上，宋朝法官要讓犯死罪的權(quán)貴伏誅，只需憑頭上三尺之法，不必看手中有沒(méi)有尚方寶劍。

“那廝你怎么不跪”

在所有的“包公戲”中（包括今人拍攝的《包青天》電視?。?，都不約而同地這么表現(xiàn)包公審案的情景：訴訟兩造被帶上公堂，下跪叩首，然后整個(gè)過(guò)程都一直跪著。比如元雜劇《包待制智勘后庭花》講述，王慶等人被帶到開(kāi)封府審問(wèn)，眾人跪下，王慶不跪，包公喝道：“王慶，兀那廝你怎么不跪？”王慶說(shuō)：“我無(wú)罪過(guò)?！卑f(shuō)：“你無(wú)罪過(guò)，來(lái)俺這開(kāi)封府里做甚么？”王慶說(shuō)：“我跪下便了也。”遂下跪。

跪禮在宋代之后，含有卑賤、屈辱之義。“跪訟”的細(xì)節(jié)，當(dāng)然可以理解為官府對(duì)于平民尊嚴(yán)的有意的摧折。有論者就認(rèn)為，“在（古代）司法實(shí)踐中，無(wú)論是刑事案件，還是民事訴訟，……涉訟兩造（包括其他干連證人等）一旦到官受審，不僅要下跪叩首，而且還要受到‘喝堂威’的驚嚇”。這一制度的設(shè)定，是為了“使涉訟之人在心理上有了自卑感”。

但是，宋代的司法是不是出現(xiàn)了要求訟者下跪的制度呢？或者說(shuō)，一名宋朝平民如果被包拯傳喚到公庭審訊，是不是就必須下跪叩首呢？

我曾經(jīng)檢索多種宋朝文獻(xiàn)考據(jù)過(guò)這個(gè)問(wèn)題。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，不管是《名公書(shū)判清明集》、《折獄龜鑒》、《洗冤錄》等司法文獻(xiàn)，還是《作邑自箴》、《州縣提綱》、《晝簾緒論》等宋代官箴書(shū)，均找不到任何關(guān)于訴訟人必須跪著受審的記錄。

倒是《折獄龜鑒》“葛源書(shū)訴”條載，宋人葛源為吉水縣令，“猾吏誘民數(shù)百訟庭下”，葛源聽(tīng)訟，“立訟者兩廡下，取其狀視”?！墩郦z龜鑒》“王罕資遷”條載，宋人王罕為潭州知州，“民有與其族人爭(zhēng)產(chǎn)者，辯而復(fù)訴，前后十余年。罕一日悉召立庭下”?！睹珪?shū)判清明集》收錄的一則判詞稱(chēng)，“本縣每遇斷決公事，乃有自稱(chēng)進(jìn)士，招呼十余人列狀告罪，若是真有見(jiàn)識(shí)士人，豈肯排立公庭，干當(dāng)閑事？”

從這幾起民訟案例不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)宋朝法官開(kāi)庭聽(tīng)訟時(shí)，訴訟人是立于庭下的。那么“站著聽(tīng)審”到底是個(gè)別法官的開(kāi)恩，還是宋代的一般訴訟情景？

據(jù)官箴書(shū)《州縣提綱》介紹的州縣審訟“標(biāo)準(zhǔn)化”程式，“受狀之日，引（訴訟人）自西廊，整整而入，至庭下，且令小立，以序撥三四人，相續(xù)執(zhí)狀親付排狀之吏，吏略加檢視，令過(guò)東廊，聽(tīng)喚姓名，當(dāng)廳而出?！笨芍纬矫竦椒ㄍミf狀起訴是用不著下跪的。

朱熹當(dāng)?shù)胤焦贂r(shí)，曾制訂了一個(gè)“約束榜”，對(duì)訴訟程序作出規(guī)范，其中一條說(shuō)：州衙門(mén)設(shè)有兩面木牌，一面是“詞訟牌”，一面叫做“屈牌”，凡非緊急的民事訴訟，原告可在詞訟牌下投狀，由法庭擇日開(kāi)庭；如果是緊張事項(xiàng)需要告官，則到“屈牌”下投狀：“具說(shuō)有實(shí)負(fù)屈緊急事件之人，仰于此牌下跂立，仰監(jiān)牌使臣即時(shí)收領(lǐng)出頭，切待施行”。“跂立”二字也表明，民眾到衙門(mén)告狀無(wú)需下跪。

那法官開(kāi)庭審理的時(shí)候，訴訟人又用不用跪著聽(tīng)審呢？按《州縣提綱》的要求，開(kāi)庭之際，法吏“須先引二競(jìng)?cè)耍ㄔV訟兩造），立于庭下。吏置案于幾，斂手以退，遠(yuǎn)立于旁。吾（法官）惟閱案有疑，則詢(xún)二競(jìng)?cè)?，俟已，判始付吏讀示?！敝祆涞脑賯鞯茏狱S震任地方官時(shí)，也發(fā)布過(guò)一道“詞訟約束”，其中規(guī)定：法庭對(duì)已受理的詞訟，“當(dāng)日五更聽(tīng)狀，并先立廳前西邊點(diǎn)名，聽(tīng)狀了則過(guò)東邊之下”。可見(jiàn)宋代法庭審理民事訴訟案，并未要求訴訟人跪于庭下。

又據(jù)另一部官箴書(shū)《作邑自箴》，“（法官）逐案承勘，罪人并取狀之類(lèi)，并立于行廊階下，不得入司房中。暑熱雨雪聽(tīng)于廊上立。”審訊刑事案時(shí)，受審的“罪人”看來(lái)也是立于庭下，而不必跪著。

跪著受審的制度應(yīng)該是入元之后才確立起來(lái)的。清人撰寫(xiě)的官箴書(shū)，已經(jīng)將“跪”列為訴訟人的“規(guī)定動(dòng)作”了，如清初黃六鴻《?；萑珪?shū)》記錄的清代審訟程式：“午時(shí)升堂，……開(kāi)門(mén)之后放聽(tīng)審牌，該班皂隸將‘原告跪此’牌安置儀門(mén)內(nèi)，近東角門(mén)；‘被告跪此’牌安置儀門(mén)內(nèi)，近西角門(mén)；‘干證跪此’牌安置儀門(mén)內(nèi)，甬道下……原差按起數(shù)前后，進(jìn)跪高聲稟：‘某一起人犯到齊聽(tīng)審。’隨喝令某起人犯進(jìn)，照牌跪……”只有取得功名的士子鄉(xiāng)紳，才獲得見(jiàn)官免跪的特權(quán)。

很明顯，清代官箴書(shū)中的審訟場(chǎng)面跟宋代官箴書(shū)描述的審訟情景，差異非常大?！鞍珣颉钡木巹冿@然是將元明清時(shí)期的庭審制度套到宋人身上去了。

包公包辦了所有訴訟案？

我們看“包公戲”、“包公案”小說(shuō)，還會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)細(xì)節(jié)：人們到開(kāi)封府訴訟，不管是大案小案，還是刑事民事，都由老包一個(gè)人審理，仿佛若大一個(gè)開(kāi)封府，只有包青天一個(gè)法官，頂多有一個(gè)公孫策在幕后贊襄。

但實(shí)際上，北宋開(kāi)封府設(shè)置有龐大的司法機(jī)構(gòu)，據(jù)《宋史?職官志》，“開(kāi)封府牧、尹不常置，權(quán)知府一人，以待制以上充。掌尹正畿甸之事，以教法導(dǎo)民而勸課之”；“其屬有判官、推官四人，日視推鞫，分事以治。司錄參軍一人，折戶(hù)婚之訟。左右軍巡使、判官各二人，他掌京城爭(zhēng)斗及推鞫之事。左右?guī)赂僧?dāng)官四人，掌檢覆推問(wèn)，凡斗訟事輕者聽(tīng)論決。”這里的判官、推官、司錄參、左右軍巡使、軍巡判官、左右?guī)赂僧?dāng)官，都負(fù)有司法之職能，其主要職權(quán)便是審理刑事案與民事訴訟。你到開(kāi)封府告狀，通常是左右軍巡院受理。開(kāi)封知府不過(guò)是統(tǒng)率一府之公事而已。如果每樁案子都要包公親審，以宋代的健訟之風(fēng)，且“開(kāi)封為省府，事最繁劇”，老包得像孫悟空那樣有分身之術(shù)才行。

這其實(shí)是宋代司法專(zhuān)業(yè)化的體現(xiàn)：國(guó)家建立了一個(gè)專(zhuān)業(yè)、專(zhuān)職的司法官隊(duì)伍來(lái)處理司法。不獨(dú)作為國(guó)都的開(kāi)封府如此，其他的州郡一般也都設(shè)有三個(gè)法院：當(dāng)置司、州院與司理院；有些大州的州院、司理院又分設(shè)左右院，即有五個(gè)法院；當(dāng)然一些小州則將州院與司理院合并，只置一個(gè)法院。每一個(gè)法院都配置若干法官，叫做“錄事參軍”、“司錄參軍”、“司理參軍”、“司法參軍”。主管當(dāng)置司的推官、判官，他們的主要工作也是司法。錄事參軍、司理參軍、司法參軍都是專(zhuān)職的法官，除了司法審案之外，不得接受其他差遣，即便是來(lái)自朝廷的派遣，也可以拒絕，“雖朝旨令選亦不得差”。

而且，宋朝的司法官在獲得任命之前，必須通過(guò)司法考試。這個(gè)司法考試，宋人叫做“試法官”，由大理寺與刑部主持，兩部相互監(jiān)督，以防止作弊，并接受御史臺(tái)的監(jiān)察?！霸嚪ü佟泵磕昱e行一次或兩次，以神宗朝的考試制度最為詳密：每次考六場(chǎng)（一天一場(chǎng)），其中五場(chǎng)考案例判決（每場(chǎng)試10~15個(gè)案例），一場(chǎng)考法理。案例判決必須寫(xiě)明令人信服的法理依據(jù)、當(dāng)援引的法律條文，如果發(fā)現(xiàn)案情有疑，也必須在試卷上標(biāo)明?？脊僦饒?chǎng)評(píng)卷?？荚嚨姆?jǐn)?shù)必須達(dá)到8分（不知總分是不是10分），且對(duì)重罪案例的判決沒(méi)有出現(xiàn)失誤，才算合格。必須承認(rèn)，這個(gè)司法考試的制度已經(jīng)非常嚴(yán)密、詳備了。

可惜宋人開(kāi)創(chuàng)的高度發(fā)達(dá)的司法體系，以及司法專(zhuān)業(yè)化的歷史方向，并未為后面的朝代所繼承，元明清三朝的司法制度，退回到非常簡(jiǎn)陋、粗糙的狀態(tài)，如明代的府一級(jí)（相當(dāng)于宋代的州），只設(shè)一名推官助理訟獄，而清代則連推官都不設(shè)置，府縣的司法完全由行政長(zhǎng)官兼理。長(zhǎng)官力不從心，只好私人聘請(qǐng)刑名師爺襄助?！度齻b五義》中的公孫策，其實(shí)就是清代藝人根據(jù)當(dāng)時(shí)的刑名師爺形象塑造出來(lái)，北宋并沒(méi)有公孫策這一號(hào)人物，宋代的州府也沒(méi)有師爺。

所謂師爺，是行政幕府制度發(fā)展到明清的產(chǎn)物，又稱(chēng)“幕友”。而宋朝恰恰是歷史上唯一一個(gè)不設(shè)行政幕府的王朝（軍政幕府還有保留）。以前許多學(xué)者都是從強(qiáng)化中央集權(quán)的角度來(lái)解釋行政幕府制度在宋代的消失，但我們?nèi)绻麚Q一個(gè)角度來(lái)看，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，宋朝已經(jīng)在地方建立了專(zhuān)業(yè)化的行政、司法機(jī)構(gòu)，當(dāng)然不需要行政幕府贊襄。

行政幕府制度在明清時(shí)期復(fù)活，出現(xiàn)了專(zhuān)職化的刑名師爺、錢(qián)谷師爺?shù)龋且驗(yàn)槊髑宓牡胤骄幹坪?jiǎn)略，同時(shí)朝廷以八股取士，“上之所以教，下之所以學(xué)，惟科舉之文而已。道德性命之理，古今治亂之體，朝廷禮樂(lè)之制，兵刑、財(cái)賦、河渠、邊塞之利病，皆以為無(wú)與于己，而漠不關(guān)其心。及夫授之以官，界之以政，懵然于中而無(wú)以應(yīng)”，如此選拔出來(lái)的官員，嚴(yán)重缺乏司法、理財(cái)?shù)葘?zhuān)業(yè)技能，遂不得不依賴(lài)刑名師爺、錢(qián)谷師爺對(duì)付公務(wù)。

韋伯稱(chēng)，“（大意）傳統(tǒng)中國(guó)的官吏是非專(zhuān)業(yè)性的，是士大夫出任的政府官員，是受過(guò)古典人文教育的文人；他們接受俸祿，但沒(méi)有任何行政與法律的知識(shí)，只能舞文弄墨，詮釋經(jīng)典；他們不親自治事，行政工作是掌握在幕僚之手?！钡@個(gè)論斷可能符合明清的情況，卻完全不合宋朝之實(shí)際。

宋代司法重不重程序？

“包公戲”中的包拯，是一個(gè)權(quán)力大得嚇人的法官，集偵查、控訴、審判、執(zhí)行四權(quán)于一身，一樁案子，明察秋毫的包公往往當(dāng)庭就問(wèn)個(gè)清清楚楚，然后大喝一聲“堂下聽(tīng)判”，辭嚴(yán)義正宣判后，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”，就將罪犯斬首了。有一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，“這種權(quán)力混同行使的現(xiàn)象一直是我國(guó)古代司法制度所無(wú)法突破的障礙”，“正是中國(guó)傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

問(wèn)題是，“包公戲”展現(xiàn)的完全不是宋代的司法制度，因?yàn)樗纬痉ㄌ貏e強(qiáng)調(diào)“分權(quán)與制衡”，用南宋一位大理寺司法官的話(huà)來(lái)說(shuō)，“國(guó)家累圣相授，民之犯于有司者，?？植坏闷淝?。故特致詳于聽(tīng)斷之初；罰之施于有罪者，?？治串?dāng)于理，故復(fù)加察于赦宥之際。是以參酌古義，并建官師，上下相維，內(nèi)外相制”。

為實(shí)現(xiàn)“分權(quán)與制衡”，宋朝的立國(guó)者建立了一套非常繁瑣的司法程序。首先，偵查與審訊的權(quán)力是分立的，宋代的緝捕、刑偵機(jī)構(gòu)為隸屬于州、路衙門(mén)的巡檢司，以及隸屬于縣衙門(mén)的縣尉司，合稱(chēng)“巡尉”，相當(dāng)于今天的警察局，其職責(zé)是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據(jù)、主持司法檢驗(yàn)等，但按照宋朝的司法制度，他們不可以參與推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規(guī)定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府?！?o:p>

案子進(jìn)入州府的庭審程序之后，先由一名法官審查事實(shí)，這叫做“推勘”。這位推勘官將根據(jù)證人證言、證物、法醫(yī)檢驗(yàn)、嫌犯供詞，將犯罪事實(shí)審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至于犯人觸犯的是什么法，依法該判什么刑，他是不用管的。被告人畫(huà)押之后，便沒(méi)有推勘官什么事了。但如果審訊出錯(cuò)，則由他負(fù)責(zé)任。

這一道程序走完，進(jìn)入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人復(fù)核案情，詢(xún)問(wèn)被告人供詞是否屬實(shí)，有沒(méi)有冤情。這道程序叫做“錄問(wèn)”。如果被告人喊冤，前面的庭審程序推倒重來(lái)，必須更換法庭重新審訊。這叫做“翻異別勘”。如果被告人未喊冤，那進(jìn)入下一道程序。

案子的卷宗移交給另外一位獨(dú)立的法官，這名法官將核查卷宗是否有疑點(diǎn)，如發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，退回重審；如沒(méi)有疑點(diǎn)，則由他根據(jù)卷宗記錄的犯罪事實(shí)，檢出嫌犯觸犯的法律條文，這叫做“檢法”。推勘與檢法不可為同一名法官，這就是宋代特有的“鞫讞分司”制度。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權(quán)力制衡，防范權(quán)力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。

檢法之后，將案子移交給一個(gè)判決委員會(huì)。判決委員會(huì)負(fù)責(zé)起草判決書(shū)，交委員會(huì)全體法官討論。若對(duì)判決沒(méi)有異議，則集體簽署，將來(lái)若發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案，所有署名的法官均追究責(zé)任。這叫做“同職犯公坐”。對(duì)判決持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見(jiàn)，這叫做“議狀”，日后若證實(shí)判決確實(shí)出錯(cuò)了，“議狀”的法官可免于問(wèn)責(zé)。

判決書(shū)必須獲得全體法官簽署，才可以進(jìn)入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，還需要對(duì)被告人宣讀判詞，詢(xún)問(wèn)是否服判。這時(shí)被告人若稱(chēng)不服判，有冤要伸，那么將自動(dòng)啟動(dòng)“翻異別勘”的程序——原審法官一概回避，由上級(jí)法院組織新的法庭復(fù)審，將前面的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機(jī)會(huì)。

如果被告人在聽(tīng)判之后，表示服法。那么整個(gè)案子告一段落，呈報(bào)中央派駐各地的巡回法院（提刑司）復(fù)核。巡回法院若發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，案子復(fù)審。若未發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，便可以執(zhí)行判決了。但如果是死刑判決，且案情有疑，則必須奏報(bào)中央法司復(fù)審。

宋代刑事司法程序之繁復(fù)、嚴(yán)密，堪稱(chēng)歷代之冠，即使在今日看來(lái)，也會(huì)覺(jué)得過(guò)于“繁瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那么斷案，毫無(wú)疑問(wèn)，屬于嚴(yán)重違反司法程序，早就被臺(tái)諫官?gòu)椲老屡_(tái)了。

遺憾的是，恰如民國(guó)法學(xué)學(xué)者徐道鄰先生所指出：“元人入主中原只后，宋朝優(yōu)良的司法制度，大被破壞，他們?nèi)∠舜罄硭?，取消了律學(xué)，取消了刑法考試，取消了鞠讞分司和翻異移勘的制度?！鄙钤谠髑鍟r(shí)期的小文人已經(jīng)完全不知道宋代繁密的司法程序設(shè)計(jì)，只能憑著自以為是的想象編造包公審案的過(guò)程。

大義滅親與司法回避

為了無(wú)限拔高包公執(zhí)法如山的高大全形象，對(duì)宋代司法制度全無(wú)了解的文人還創(chuàng)造了一個(gè)大義滅親、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，為蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相后，下令鍘死親侄子。京劇《赤桑鎮(zhèn)》、《鍘包勉》演的就是這個(gè)故事。

有人以《赤桑鎮(zhèn)》、《鍘包勉》為樣本，著文批判：“法官擔(dān)任與自己案件有牽連的裁判官，如果他有道德自律性，能夠‘認(rèn)定事實(shí)清楚’，‘適用法律準(zhǔn)確’的裁判案件的話(huà)，都會(huì)被冠以‘青天’的美譽(yù)。這正體現(xiàn)中國(guó)人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——實(shí)體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過(guò)程的正當(dāng)性——程序正義。”

編造出“包公鍘侄”故事的舊時(shí)文人，與將“包公鍘侄”行為當(dāng)靶子的今日學(xué)者，其實(shí)都誤以為傳統(tǒng)司法制度不講究親嫌回避，才會(huì)出現(xiàn)大義滅親的司法官，只不過(guò)前者將“大義滅親”吹捧為美德，后者視“大義滅親”為司法回避程序的缺失。然而，所謂的包公鍘侄案決不可能發(fā)生在宋朝。

包拯生前留有一條家訓(xùn)：“后世子孫仕宦有犯贓濫者，不得放歸本家，亡歿之后，不得葬于大塋之中。不從吾志，非吾子孫。”他的的子孫也確實(shí)沒(méi)有辱沒(méi)祖宗，子包綬、孫包永年都居官清正，留有廉聲。包拯顯然并沒(méi)有一個(gè)成了貪污犯的侄兒，又何需大義滅親？

即便包拯確有侄子犯罪，也輪不到包拯來(lái)大義滅親。因?yàn)樗未痉ㄌ貏e講求親嫌回避，在司法審判的各個(gè)環(huán)節(jié)，都設(shè)置了非常嚴(yán)格而周密的回避制。

宋朝法院如果受理了一起訴訟案，在開(kāi)庭之前，要做的第一件就是核定回避的法官。所有跟訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級(jí)、仇怨關(guān)系，或者曾經(jīng)有過(guò)薦舉關(guān)系者，都必須自行申報(bào)回避：“自陳改差，所屬勘會(huì)，詣實(shí)保明”。如果有回避責(zé)任的法官不申報(bào)呢？許人檢舉、控告。不用說(shuō)，這自然是為了防止法官的裁斷受到私人關(guān)系、私人情感的影響，出現(xiàn)假公濟(jì)私、公報(bào)私仇的情況。實(shí)際上也可避免發(fā)生親鍘侄兒之類(lèi)的人倫悲劇。如果包拯的侄兒因?yàn)樨澸E枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，決不可能親自審訊此案。

不但與訴訟人有親嫌關(guān)系的法官需要回避，在一起案子的審判過(guò)程中，負(fù)責(zé)推勘、錄問(wèn)、檢法的三個(gè)法官，也不能有親嫌關(guān)系，否則也必須回避。而且，法律還嚴(yán)禁推勘官、錄問(wèn)官與檢法官在結(jié)案之前會(huì)面、商討案情，“諸被差鞫獄、錄問(wèn)、檢法官吏，事未畢與監(jiān)司及置司所在官吏相見(jiàn)，或錄問(wèn)、檢法與鞫獄官吏相見(jiàn)者，各杖八十”。

如果是復(fù)審的案子，復(fù)審法官或與原審法官有親嫌關(guān)系，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘后來(lái)承勘司獄（復(fù)審官）與前來(lái)司獄（原審官）有無(wú)親戚，令自陳回避。不自陳者，許人告，賞錢(qián)三百貫，犯人決配?！睂?duì)隱瞞回避義務(wù)的法官，處罰非常嚴(yán)厲，“決配”。

甚至上下級(jí)法官之間也要回避——即有親嫌關(guān)系的法官不能成為上下級(jí)。宋代立法規(guī)定：“諸職事相干或統(tǒng)攝有親戚者，并回避。提點(diǎn)刑獄司檢法官于知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍（錄事、司戶(hù)兼鞫獄、檢法者同），亦回避?！?o:p>

這樣的司法回避制度，可以說(shuō)已經(jīng)嚴(yán)密得無(wú)以復(fù)加了。那些批判傳統(tǒng)司法制度欠缺程序正義的人，顯然是將戲說(shuō)誤當(dāng)成歷史了。

宋亡之后才批量出現(xiàn)的“包公戲”，其實(shí)跟宋代司法制度已經(jīng)毫無(wú)關(guān)系，頂多只能反映元明清時(shí)期的一部分司法觀念與實(shí)踐而已。借助“包公戲”批判傳統(tǒng)司法模式是大而無(wú)當(dāng)?shù)?，因?yàn)椤鞍珣颉睂?shí)際上遮蔽了發(fā)達(dá)的宋代司法文明。我寫(xiě)此文的目的，是為揭破這層遮蔽，重新發(fā)現(xiàn)優(yōu)良的司法傳統(tǒng)。

責(zé)任編輯：近復(fù)