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【序】

“中國法律傳統(tǒng)的基本精神”，這種宏大題目，有些大而化之，寫起來會力不從心?；叵氘斈隉o知無畏，如今只能赧顏自哂。若是放在今天，我根本就不敢用這么大的題目，也不敢寫那些宏大敘事章節(jié)。何為“法律傳統(tǒng)”，何為“中國法律傳統(tǒng)”，何為“精神”，何為“基本精神”，誰也不敢信心滿滿地下一個標準定義。但是，因為不敢果斷下定義，就不該從這類視角進行觀察和思考嗎？好像又不然。學術研究，似乎不應有這樣的禁令。想想人家孟德斯鳩，二百五十多年前，“論法的精神”那么宏大的題目都寫了，我輩為何不能試試？見賢思齊嘛。當年就是這么想的，至于自己有沒有那么大的功力，則沒來得及考慮。

中國法制數(shù)千年進化的規(guī)律及中國傳統(tǒng)法律文化的精神，是需要有人進行必要的宏觀性、抽象性、解釋性研究的，并不是大家都只能做微觀性、具體性、考據(jù)性研究。兩種法史研究，本來就應該是相互補充、相得益彰的。一般來說，后人特別是外行，要了解歷史和傳統(tǒng)，通常主要是借助史學研究的宏觀結論來完成。這種宏觀結論，可以是多層次的，有大、中、小宏觀結論之分，有總、分、再分宏觀結論之異。不管哪一層次的宏觀結論，又都必須建立在嚴肅科學的微觀研究基礎之上，建立在對具體史實的堅實考證之上。而微觀、具體考據(jù)研究的結果，作為更接近真實的史實，最后又只有納入支撐宏觀研究的判斷、解釋之依據(jù)（證據(jù)），才能更大限度和范圍發(fā)揮其學術或科學作用。

因為有這樣的認知，近四十年前，在老師引我踏入法史門檻時，我就不自量力、無知無畏地選擇了宏觀研究這一路徑。因為考研選擇的專業(yè)是“中國法律思想史”，本來就傾向于思想背景與成因、思想主旨與傾向、思想結構與體系、思想價值與影響、思想良窳與得失等宏觀問題的分析思考，本來就偏重于思想文化史層面的分析思考。這一起始選擇，決定了我四十年的學術研究的基本個性和風格。

本書就是這種學術個性和風格的典型體現(xiàn)，是我個人學術生涯初期的思考結晶。1980年9月初我進入西南政法大學開始攻讀法學并愛上歷史，1998年9月我自蘇州大學調入中南政法學院晉升教授并獻身法史教學研究事業(yè)，其間近二十年，我寫了數(shù)十篇法律史論文。有的發(fā)表了，有的雖未發(fā)表但敝帚自珍。定居武漢后頭兩三年里，又寫了若干篇，于是就心急火燎地效仿前賢，將其間所有論文分類結集為兩本書交給兩家書商出版。一本即本書《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》（山東人民出版社2000年版），另一本是《中西法文化的暗合與差異》（中國政法大學出版社2001年版）。前者是關于中國法律傳統(tǒng)問題的研究心得結集，后者是關于中西法律文化比較研究的心得結集。

本書共二十章，其全部內(nèi)容大約可以分為以下三大部分。

第一部分，即第一至第五章，是關于中國傳統(tǒng)法律文化的哲學基礎、自然人文地理因素對中國法律傳統(tǒng)的影響、小農(nóng)經(jīng)濟生產(chǎn)方式對中國法律傳統(tǒng)的影響、宗法社會組織模式對中國法律傳統(tǒng)的影響、中國傳統(tǒng)法律思想的價值屬性等五個基礎性問題的研究。這是我關于中國法律傳統(tǒng)的形成基礎、成長背景、價值特征方面初步探究的結晶，算是全書總論部分。在這一部分里，我試圖總結、概括、提煉中國法律傳統(tǒng)的基礎性、靈魂性、前提性特征與精神。首先，我認識到，中國傳統(tǒng)哲學中的“則天”“法自然”“天人感應”“參天地贊化育”之“天人關系”暨“人之使命”論，是中國傳統(tǒng)法律文化的思想基礎與根源，至少是正式宣稱的、理想的基礎或根源。此即本書第一章的中心結論。其次，我認識到，華夏民族所居的特殊自然、人文地理環(huán)境，特別是東亞大陸的地理封閉性、干旱大陸型精致農(nóng)耕文明、國家舉辦大型水利工程之需、北方游牧民族生存方式之威脅等四個方面，形塑了中國法律傳統(tǒng)的地理文化特征，這種特征的要害是集權、封閉、穩(wěn)固、停滯、防御等屬性。此即本書第二章的中心結論。再次，我認識到，華夏民族一開始即采行的小農(nóng)經(jīng)濟生產(chǎn)方式，即一家一戶男耕女織、依賴天時的簡單再生產(chǎn)模式，影響和決定了中國法律傳統(tǒng)的政治法律理想、國家政權體制、土地分配制度及財產(chǎn)繼承等民事制度的“小農(nóng)型”特征。此即本書第三章的中心結論。復次，我認識到，華夏民族內(nèi)部的社會生活，自一開始即形成且延續(xù)最久的自我組織模式，就是以血緣姻緣為紐帶的宗法型社會組織模式。這一模式的要害是，各種社會組織在骨子里都以血緣宗法組織形態(tài)為模板，以血緣宗法原則為靈魂或精神。這一社會組織母版形態(tài)決定了中國法律傳統(tǒng)在國家基本體制和政治制度、司法體制和訴訟制度、民刑法律基本原則和制度等方面的基本特征。此即本書第四章的中心結論。最后，我認識到，中國傳統(tǒng)法律思想，作為中國法律傳統(tǒng)的上層建筑部分，有一種“倫理性”或“倫理型”宏觀特征，即注重道德倫理作為法秩序核心的地位，注重法律為道德倫理服務的功能，注重以“三綱”“五?！薄笆x”等人倫準則為“法上之法”；輕視或貶低法律的社會生活規(guī)范體系地位，貶低法律應然的“理性”本質和屬性。這是本書第五章的中心結論。

第二部分，即第六至第十七章，總共有十二章，包括中國古代關于法律與道德關系的理論、中國古代關于德刑輕重的爭論、中國古代關于君權監(jiān)督轉移問題的理論、中國古代關于官民根本關系問題的理論、中國古代關于“法的作用”問題的理論、中國古代的賤訟法律觀念、中國古代的“禮法”“刑法”二元法體制、中華法系是儒家化還是法家化、中國古代法律的“重農(nóng)抑商”傳統(tǒng)、古代中國關于道德教化的法制及慣例（第六章至第十五章）等十個問題的總體概括性考察分析，以及關于明清市井小說所反映的民間法律觀念、明清律典結構及私法在其中的地位（第十六章、第十七章）兩個斷代法文化微觀特征問題的考察分析。在這一部分，我試圖分析、總結、闡發(fā)中國法律傳統(tǒng)在12個具體方面的主要特征，試圖透過這些特征來認識中國法律傳統(tǒng)基本精神的各個側面。經(jīng)過初步考察分析，我發(fā)現(xiàn)，中國古代法律與道德關系的理論并不等于“德與刑”“禮與法”關系的理論，其要害在于立法中應體現(xiàn)何種道德及司法中應否委屈法律以顧全道德的爭論；古代中國的“德”“禮”與“刑”“法”間輕重緩急之爭，更多是治國制民手段方略的“兩手”之爭，并不是規(guī)矩和價值層面的法律與道德關系之爭；中國傳統(tǒng)政治哲學在君權監(jiān)督及轉移問題上存在著一個痼疾性盲區(qū)，即從未慮及分權制衡式監(jiān)督制約及超越世襲、禪讓、政變、暴力革命的有正當程序的和平轉移構思和制度設計；中國古代官民間根本關系的模板或靈魂，是君王官吏作“君親師”與百姓作“臣子徒”兩個三位一體的對應關系；中國古代“法的作用”理論，注重以嚴法“管人”而不是以良制“理事”；古代中國賤訟觀念的背后邏輯，是恐懼訴訟過程招致不利后果，而不是從道德上鄙視訴訟行為本身；中國古代長期存續(xù)的法律秩序體制，是一種禮法、刑法二元并立且“以刑法輔佐禮法”的體制，曾有建構禮一元法或刑一元法體制的努力，但皆未真正成功；中華法系無論是從法典法規(guī)還是從法原則價值看都是儒家化，而不是所謂法家化；中國法律傳統(tǒng)中一直存在一種“重農(nóng)抑商”的原則或精神；為了實際貫徹落實對老百姓的道德教化，古代中國形成或創(chuàng)制了鄉(xiāng)官掌教化、尊禮耆老、尊獎孝弟力田節(jié)烈、鄉(xiāng)飲酒鄉(xiāng)約等一系列具體實施、保障、促進道德教化的制度和慣例；明清市井小說、公案小說特別承載了“法律順乎人情”的民間法律觀念；私法或民商法在明清律典中比例極小，只是作為戶婚、田土、錢債、繼承等幾個方面十余種特定犯罪之“罪與非罪”（界限）標準的必要說明或補充而已。

第三部分，即第十八至第二十章。這三章，是關于中國古代社會中后期即唐代以后中國法律思想的發(fā)展趨勢、中國傳統(tǒng)法律思想自古至近代的發(fā)展軌跡和規(guī)律、中國法制近代化過程中如何處理親情親倫相關法律問題等三個問題的宏觀考察分析。在這一部分，經(jīng)過初步觀察與思考，我大致發(fā)現(xiàn)，到中國古代社會中后期即唐代至清代這一時期，中國主流法律思想幾乎處于凝固或定型狀態(tài)，千年間思維僵硬、話語單一、主題局促、思想枯萎；自夏商周至清末四千年間中國法律思想經(jīng)歷了禮與法兩度分離整合最后走向“中西會通”的曲折歷程；在涉及親倫的法律規(guī)范方面，中國法律近代化經(jīng)歷了從宗法倫理向市民倫理的歷史巨變，這是一種靈魂更替之巨變。對于本書的這些研究及結論，二三十年過后稍加回顧反省，我已經(jīng)有了以下自覺：一方面，我很慶幸，本書在視角、思路、方法方面，尚未發(fā)現(xiàn)有根本性、方向性的大錯誤；在具體分析、判斷、結論方面，也沒有發(fā)現(xiàn)典型的、顯著的錯誤。就是說，總體上、宏觀上、犖犖大端方面，沒有出現(xiàn)顛覆性判斷錯誤。這是我至今仍敢應山西人民出版社邀約對本書加以修訂并同意再版的原因之一，這也是我至今仍引為自豪的。從二十多歲到四十剛出頭，那時我的思想能力、學術能力都處在“青春期”，充滿激情、幻想、聯(lián)想、使命感，特別想效仿先賢先哲，敢想敢寫，全無顧忌，不自量力而不自知。感謝改革開放開啟的思想解放偉大時代，她解開了我們思想翅膀的捆繩，放飛了我們這一代人的夢想。今日回讀本書的二十章三十萬字，重溫當時做出的這一系列學術結論，我仍常為那時的自己心無禁區(qū)、童言無忌、不畏權威而自豪，為我自己的聯(lián)想跨越豐富、不忌片面淺薄、敢發(fā)驚人之語而自豪。尤其是，第二章第五節(jié)關于與長城基本重合的“400毫米等降雨量線”實際上也是華夏民族的“法制國防線”的判斷，第八章關于君權監(jiān)督與轉移問題是傳統(tǒng)中國政法學說的痼疾性盲區(qū)的判斷，第十一章關于傳統(tǒng)中國賤訟觀念的內(nèi)在邏輯是恐懼獄訟之害而非（從道德上）鄙視訴訟行為的判斷，今天回想起來仍覺得有相當?shù)莫毜叫?、開創(chuàng)性和啟迪性。青春褪去之后，若今日重寫這些題目，因沒了學術激情，估計再也得不出那一系列貌似有些創(chuàng)見或新意的結論，行文間再也不會蘊含那混雜著奶香、汗臭、血氣、荷爾蒙的青春氣息。另一方面，我不能不承認，本書也存在一些錯誤和不足。有些錯誤和不足，正是前一方面即所謂“青春氣息”之不可分離的背面。二三十年后返躬自省，不能自諱。有幾類明顯的問題，必須自行坦白。

其一，將馬克思、恩格斯分析歐洲社會發(fā)展史時所創(chuàng)的五個歷史階段論簡單套用于中國法律史研究，動輒以“封建社會”“封建主義”“封建制度”為立論基礎，今天看來是有些武斷和片面的。因為馬克思、恩格斯自己也從未將此一分析框架套用于印度和中國，他們對亞洲使用的是“亞細亞生產(chǎn)方式”的概括。

其二，對一些具體歷史事實或知識有判斷或陳述錯誤，如第一章第三節(jié)第（四）目中兩處說古時律典之外沒有單獨存在的成文民事法規(guī)范、國家成文法中只有刑事法和官制法的判斷，第一章第四節(jié)第（二）目中關于漢律于《九章律·興律》之外沒有關市之律的判斷，第六章第二節(jié)第（一）目中關于法律允許“親親相隱”則為破壞國家法律秩序打開了方便之門、儒家曾主張“父要子死（亡），子不能不死（亡）”的判斷等，都有一定的片面性或錯誤性，顯系當時自己的歷史知識儲存不足或不準所致。

其三，有些學術聯(lián)想在兩端之間過于跳躍，未能以足夠的邏輯演繹相連接。比如關于地理封閉性影響古代法典結構體例和國家政權體制，農(nóng)耕文明模式影響國家政權模式和政治法律理想，組織興辦水利工程的需要、北方游牧民族生存方式等威脅影響或決定了中國法律傳統(tǒng)的某些特征……這類聯(lián)想雖然有些頓悟式的啟迪性，但卻缺乏適當?shù)?、足夠的邏輯論證。

其四，有些判斷或結論相對缺乏證據(jù)，以證據(jù)說話的科學態(tài)度不足。比如本書前五章關于地理環(huán)境、生產(chǎn)方式、社會組織對中國法律傳統(tǒng)的某些具體精神、具體特征形成的影響之討論，我的那些分析、推論、判斷是相當缺乏證據(jù)的，有的勉強找到一二證據(jù)但其證明力是不夠的。此外，關于君權制度化監(jiān)督與和平轉移之盲區(qū)的問題，關于賤訟本質上是恐訟而非鄙視訴訟的問題，關于明清市井文學反映的民間法律觀念的問題，關于古代中國法律秩序實際上是禮法、刑法二元體制的問題等等，都缺乏足夠的證據(jù)來證明。按理說，積累了足夠的證據(jù)后再寫這類文章，才算是真正的科學態(tài)度。

其五，在文句、文氣、文風、文理等方面有不順不暢、重復啰唆、語意不明等問題，在多個章節(jié)都有；特別是在原書的第六章關于法律與道德關系理論的總結分析，第十三章關于中華法系法家化論的駁議等，這方面問題最為嚴重，反映了當時在學術態(tài)度上心浮氣躁、漫不經(jīng)心、缺乏謹慎。

其六，在引文和注釋方面的問題。不能不承認，有些引文未核查原文就直接從他人著述中轉用，有些引文或證據(jù)出處之注釋相當粗簡疏漏，有的甚至注錯了出處。此類問題尤其反映了當時學術態(tài)度相當不謹慎。因為有上述六種問題，這次再版之前我大致花了三個月時間進行了一定修訂。

關于第一類問題，我在修訂中基本上沒有改正，因為我不想改變原書的學術水平狀態(tài)，不想通過后續(xù)加工來掩飾當年的學術幼稚。這種情形，原則上不加改動。

關于第二類問題，我也暫不改正，僅加“修訂注”作必要說明。因為若按今日認知水平加以改正，顯系對過去錯誤進行偽飾。不改但加注說明，以免讀者誤解，則更加實事求是。

關于第三類問題，原則上不加修訂，因為修訂也有偽飾之嫌。但我會在文中適當增加一些點明演繹、推論等邏輯關系的關聯(lián)句，以便讀者理解，或適當加“修訂注”加以說明。

關于第四類問題，原則上也不加修訂。因為一旦修訂，也有偽飾之嫌。但如遺漏的是當時就眾所周知的簡單證據(jù)，則適當補充以便讀者理解，因為這樣補充并沒有改變原書水準。

關于第五類問題，則毫不猶豫地加以修訂。因為這樣做既不會拔高原書學術水準，又可提高文字的合規(guī)性、通暢性、易懂性，更方便讀者。

關于第六類問題，則毫不猶豫地訂正補充，引文盡可能再行核對。但考慮到本書引文太多需要注釋處太多，不宜讓注釋過于煩瑣徒耗太多篇幅，也考慮到史學界一直行用的古籍簡注體例，故在修訂時我仍適當保留簡注風格?？偟脑瓌t是，盡量簡潔，先秦典籍、歷代正史、歷代法典三類引用處均保持簡注，不標明原書作者和朝代。其他典籍，均盡可能補充或完善作者、朝代、版本、卷次等信息。好多古籍，盡管已有近現(xiàn)代學人校注，出版社已出新式排印本，但我在注釋時仍采舊式簡注，以節(jié)省篇幅。

本書存在的一切問題，歸根結底還是我基本功不足、不自量力所致。不明白自己只是一匹拉犁耕地的駑馬，早早自告奮勇加入千里馬賽道或騎兵廝殺的戰(zhàn)場，于是乎所有成敗、得失、毀譽只好自己默默接受和品味了。

回首來時路，我也已認識到：當年之所以踏上法律思想文化史宏觀研究這條路，還有一個重要原因，就是沒有正規(guī)地攻修過歷史專業(yè)課程。高考第一志愿本來報的是武漢大學歷史系，可惜表哥幫我改成了西南政法，所以失去了專修歷史學的機會。從高考前短期惡補中國歷史、世界歷史開始，到本科期間攻修中國法制史、中國法律思想史、外國法制史、西方法律思想史，我獲得的歷史知識主要是那些粗線條的、宏觀性的判斷或結論；到了碩士、博士研究生期間，仍沒有獲得史學基礎訓練，特別是沒有經(jīng)過考古學、文字學、目錄學、訓詁學、金石學、音韻學方面的基本訓練，因此我不敢也無力涉足考據(jù)性法史研究，于是又不知不覺地喜歡上利用新史實、新史料去鞏固、修正或質疑、批駁那些宏觀判斷或結論的讀書思考風格，不知不覺地疏遠了微觀性、考據(jù)性法史研究。我自知，這種宏觀性研究，因為所需的基礎性知識或基本證據(jù)太多太廣了，所以犯錯誤被詬病的機會也就更多，對這一點必須有足夠的心理準備。所以，本書雖然早在2007年就獲得過首屆“錢端升法學研究成果獎”一等獎，但我未敢自矜，因為我對于書中許多錯誤或不足還是有自知之明的。

感謝山西人民出版社錯愛寬容，感謝責任編輯郭向南君全力推動再版并細心審訂。沒有他們，這本書早就被人們遺忘了。此外，還要感謝學生吳歡教授在復核注釋時提供的幫助。

原書本沒有序言或前言。在四分之一世紀后修訂再版之際，我簡略補充這篇文字，權作內(nèi)容介紹及修訂說明，權充自序。

2024年6月18日星期二于杭州余杭鳳凰山公園北麓參贊居