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原標(biāo)題：從儒家看《民法典》編纂，不可忽略“家”

作者：姚中秋

來(lái)源：作者授權(quán)  儒家網(wǎng)  發(fā)布 ；原載于澎湃新聞

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申六月十九日乙巳

          耶穌2016年7月22日

民法典編纂已啟動(dòng)，此誠(chéng)為國(guó)之大事。身為熱愛(ài)中國(guó)文化之學(xué)者，我關(guān)心如下問(wèn)題：此番能否制定出體現(xiàn)中國(guó)精神、有助于國(guó)人過(guò)上美好生活、塑造人際良好秩序之民法典？

研讀《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》，無(wú)以樂(lè)觀。現(xiàn)有草案條文看似完備，實(shí)則缺乏中國(guó)精神一以貫之，亦不見(jiàn)中國(guó)風(fēng)格。坦率地說(shuō)，這樣的民法典不配今日中華民族偉大復(fù)興之大勢(shì)。

民法典乃一國(guó)文明之?dāng)M寫(xiě)，今日制定《民法典》，首須準(zhǔn)確把握中國(guó)文明演進(jìn)之大勢(shì)。

自古以來(lái)，中國(guó)即有健全完善的法律規(guī)則體系，否則，中國(guó)文明何以長(zhǎng)期保持其生命力？惟近代中國(guó)遭遇挫折，為圖富強(qiáng)，乃放棄自身法律傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)而師法東洋、西洋，據(jù)此而有兩次制定民法典之努力：第一次在清末，第二次在30年代初。時(shí)當(dāng)國(guó)運(yùn)衰微之時(shí)，立法者雖有保留中國(guó)禮俗之意，終以師法西方為主；號(hào)稱(chēng)中國(guó)民法典者，不過(guò)移植他國(guó)法典、雜合拼湊而已。

今日中國(guó)之國(guó)勢(shì)，及其在世界格局中的位置和責(zé)任，與一百一十年前完全不同，與八十五年前亦大不相同。當(dāng)此中華民族偉大復(fù)興之際，民法典自當(dāng)致力于以中國(guó)精神，熔鑄中國(guó)法典，以重建“郁郁乎文哉”的中國(guó)生活方式。

民法典立法者已意識(shí)到這一點(diǎn)。《關(guān)于<中華人民共和國(guó)民法總則（草案）>的說(shuō)明》提出，“要將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入民法典編纂全過(guò)程，弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德，強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)，增強(qiáng)道德約束，倡導(dǎo)契約精神，維護(hù)公序良俗?！比豢v觀總則草案，契約精神或有，“中華民族傳統(tǒng)美德”則無(wú)。

為補(bǔ)充這一點(diǎn)，筆者針對(duì)草案提出以下修改建議，并略述理由。

條文修改建議

第一條

原文：為了保護(hù)自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，根據(jù)憲法，制定本法。

【修改建議】在段首增加“天生烝民，有物有則”句，在“自然人”、“法人”之間增加“家”。

修改后條文：天生烝民，有物有則。為了保護(hù)自然人、家、法人和非法人組織的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，根據(jù)憲法，制定本法。

民法典者，規(guī)范民之行為之法典也。然而，何謂民？民法淵源何在？既為中國(guó)人制定法典，自當(dāng)從中國(guó)文明內(nèi)部理解并闡明之。

《詩(shī)經(jīng)·大雅·烝民》云：“天生烝民，有物有則”。中國(guó)人敬天，此為中國(guó)精神之大本。天生萬(wàn)民，由此決定，在天之中，萬(wàn)民相互平等，人皆稟有仁愛(ài)之端，可以誠(chéng)而互信；凡此種種構(gòu)成民法典之基礎(chǔ)的命題，此一詩(shī)句囊括無(wú)遺；以之冠于法典之首，中國(guó)精神立見(jiàn)，而整個(gè)民法典也有神魂，一以貫之，而非諸條文之拉雜零散堆積。

本條也增加“家”作為民事主體，理由見(jiàn)下。

第二條

原文：民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

【修改建議】刪除“作為平等民事主體”，在“自然人”、“法人”之間增加“家庭”。

修改后條文：民事法律調(diào)整自然人、家、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

刪除“作為平等民事主體”，贅語(yǔ)。

不要說(shuō)研究中國(guó)文化者，哪怕普通中國(guó)人，只要略加反思即可確認(rèn)，家至關(guān)重要，生活和社會(huì)治理中居于樞紐地位；即便經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)一世紀(jì)之文化、政治沖擊，絕大多數(shù)中國(guó)人仍以家為生活之中心，諺云：“家和萬(wàn)事興”。

而且，中國(guó)式家不同于西方人理解的家，其聯(lián)結(jié)紐帶除橫向的、契約性夫妻關(guān)系外，更突出縱向的血緣的代際聯(lián)結(jié)；由此，家有重大宗教性意義，短暫的個(gè)體生命在家內(nèi)生生不已中獲得不朽。

由此縱橫交錯(cuò)的關(guān)系，家內(nèi)自然生發(fā)出種種復(fù)雜民事關(guān)系，家的治理成為國(guó)之治理的基礎(chǔ)，故《大學(xué)》曰：“家齊而后國(guó)治”。

基于這一點(diǎn)，自古以來(lái)，中國(guó)各種法律就重視家，對(duì)家予以特別保護(hù)。歷史已證明，凡不重視家制的時(shí)代，必定人心不正，社會(huì)秩序混亂。

二十世紀(jì)中國(guó)法律移植他國(guó)，忽略了家的重要意義，拒不肯定家內(nèi)縱向關(guān)系；基于個(gè)人主義迷信，《婚姻法司法解釋三》甚至不能妥當(dāng)處理橫向的夫妻關(guān)系。如此法律無(wú)力維護(hù)社會(huì)秩序，反而嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序。

民法總則草案亦有此不良傾向。從中國(guó)人立場(chǎng)看，本條所列民事主體嚴(yán)重殘缺不全：家自成一體，至關(guān)重要，但顯然不屬于本條所列舉之自然人，也不屬于法人、非法人，草案卻未單獨(dú)列出。這一明顯疏漏顯示，從事法典編纂之法學(xué)者和立法者已習(xí)慣于照抄他人理論、法律，看不到家對(duì)于中國(guó)人生命之重要意義，認(rèn)識(shí)不到家對(duì)中國(guó)良好社會(huì)秩序之決定意義。

任何時(shí)代、任何國(guó)家之立法者之底線(xiàn)立法倫理是，立足于其國(guó)民之觀念和生活制定民法典，而中國(guó)人生活之大本就在家，故立法者應(yīng)當(dāng)走出個(gè)人主義迷信，重視家，以法律保護(hù)家的完整和凝聚。

為此，首需在民事主體中單獨(dú)列出家。當(dāng)然，由此，整各民法總則和民法典的結(jié)構(gòu)需做較大調(diào)整。立法者當(dāng)完整地考察家內(nèi)關(guān)系，制定相應(yīng)規(guī)范。民法典若忽略家，破壞家之凝聚，難免成為中國(guó)文明之罪人。

第四條、第五條、第六條、第七條、第八條

原文：第四條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系。

第五條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

第六條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。

民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)維護(hù)交易安全。

第七條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展。

第八條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益。

【修改建議】以上五條合并為一條，有所刪減，增加“本乎仁心”。

五條調(diào)整為一條：民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)本乎仁心，遵守法律，遵循自愿、公平、誠(chéng)實(shí)、信用、綠色原則，維護(hù)公序良俗。

此處五條均以“民事主體從事民事活動(dòng)”開(kāi)頭，重復(fù)拖沓，故建議合并，并刪除贅語(yǔ)：

“應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”語(yǔ)義已足，“按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系”實(shí)為贅語(yǔ)。

“應(yīng)當(dāng)遵循公平原則”語(yǔ)義不足，“合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”實(shí)為贅語(yǔ)。

“應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”語(yǔ)義已足，“應(yīng)當(dāng)自覺(jué)維護(hù)交易安全”實(shí)為贅語(yǔ)，且語(yǔ)義不明。

“保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展”表述拖沓，可概括為“綠色”。

“郁郁乎文哉”，圣人以人文化成天下，故歷代政令、法律力求文字精煉、典雅，莊重凝練的文字本身，就有崇高權(quán)威。這一點(diǎn)，在二十世紀(jì)上半期制定的法律中尚可依稀見(jiàn)到。惜乎此傳統(tǒng)至二十世紀(jì)中期中斷，現(xiàn)行所有法律之表述，無(wú)不松懈拖沓，無(wú)典雅莊重之風(fēng)，民法典總則草案同樣如此。子曰：“言而無(wú)文，行而不遠(yuǎn)”，文字表述都不過(guò)關(guān)的民法典，何以化成天下？

當(dāng)然，最重要的是，在總則所列上述原則之外，提議增加“本乎仁心”。

天命之謂性，此性就是仁，子曰：“仁遠(yuǎn)乎哉？我欲仁，斯仁至矣”，仁內(nèi)在于每個(gè)人。“人而不仁，如禮何？”人而不仁，必?zé)o敬人、愛(ài)人之心，難有法律意識(shí)；人而有仁，才可能有遵守法律、誠(chéng)實(shí)守信等品質(zhì)。故“本乎仁心”是民事主體從事民事活動(dòng)之基礎(chǔ)性原則、首要原則；無(wú)此原則，所謂遵守法律、誠(chéng)實(shí)信用等，均為無(wú)源之水，無(wú)本之木。

或謂“仁心”過(guò)于抽象，不當(dāng)入法。此言差矣。民法典固有賦予民事主體以法律請(qǐng)求權(quán)之司法功能，更有宣示社會(huì)主流價(jià)值、倡導(dǎo)良好行為之教化功能。子曰：“道之以德，齊之以禮，有恥且格”，然后法律可行于天下。中國(guó)人以為，個(gè)體生命之成長(zhǎng)與人際優(yōu)良關(guān)系之維護(hù)均有賴(lài)于仁。對(duì)于仁，學(xué)理上或難界定，然而，即便販夫走卒，亦大概知其含義，且以之為生命趨向。仁心入法，則可以法律施行教化，正人心，美風(fēng)俗；仁心入法，也可讓民法典具有深邃中國(guó)精神，而別具一格。

第十條

原文：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。

【修改建議】刪除“但是不得違背公序良俗”；其后增加“沒(méi)有習(xí)慣的，適用道理”。

修改后條文：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的，適用道理。

“但是不得違背公序良俗”一句顯屬多余，故刪除。

中國(guó)社會(huì)正在快速變動(dòng)之中，人口大規(guī)模流動(dòng)、基層社會(huì)尚未形成穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，完全可能出現(xiàn)這樣一種情況：法律既無(wú)規(guī)定，也未形成習(xí)慣，此時(shí)，裁判者只能適用“道理”。

事實(shí)上，在傳統(tǒng)中國(guó)糾紛解決機(jī)制中，不論是司法的，還是非司法的，“道理”都是非常重要的裁判依據(jù)，且常與習(xí)慣混雜?？倓t承認(rèn)“道理”的地位，有助于裁判者在快速變動(dòng)的社會(huì)中解決糾紛，也有助于養(yǎng)成“講道理”的社會(huì)風(fēng)尚，從而推動(dòng)社會(huì)之再組織過(guò)程，而形成習(xí)慣、乃至于法律。

第二十五條

原文：父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。

子女對(duì)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護(hù)的義務(wù)。

【修改建議】刪除“未成年”，刪除“對(duì)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的”，增加“當(dāng)孝敬父母、長(zhǎng)輩”。

修改后條文：父母對(duì)子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。子女當(dāng)孝敬父母、長(zhǎng)輩，對(duì)其負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護(hù)的義務(wù)。

本條涉及父母與子女關(guān)系，草案依原子式個(gè)人主義契約原則，把父母-子女關(guān)系化約為利益交換關(guān)系：身強(qiáng)力壯的父母養(yǎng)育未成年子女，當(dāng)子女成年而父母老去，子女則反過(guò)來(lái)贍養(yǎng)父母。

然而，此非國(guó)人所理解之父母-子女關(guān)系?！吧眢w發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”，每個(gè)中國(guó)人都承認(rèn)，父母是自己生命之本源，并由父母向上追溯至祖先，故自然而有孝愛(ài)父母、祖先之情。反過(guò)來(lái)，父母視子女為自己的“遺體”，其生命由子女延伸，并由子女之生育而得以延伸至無(wú)窮，故致力于悉心養(yǎng)育子女與孫輩。在中國(guó)人看來(lái)，個(gè)體是生生不已的生命之流中的一個(gè)環(huán)節(jié)，通過(guò)承上啟下而得以豐滿(mǎn)、充實(shí)，并且不朽，故父母-子女關(guān)系絕非準(zhǔn)契約的利益交換。

民法典總則當(dāng)體現(xiàn)這一點(diǎn)，否則，必定敗壞人心而破壞社會(huì)秩序。據(jù)此，建議刪除子女之前的限定語(yǔ)：“未成年”，因?yàn)椋谥袊?guó)人心中，子女在父母眼里永遠(yuǎn)都是子女，父母永遠(yuǎn)都有愛(ài)憐之意；建議刪除父母之前的限定語(yǔ)：“對(duì)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的”，因?yàn)?，在中?guó)人心中，哪怕父母身體健康，有勞動(dòng)能力，子女也應(yīng)當(dāng)?；丶铱纯矗晕扛改钢?。

同樣基于上述理由，建議增加“孝敬”二字。有子曰：“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也。君子務(wù)本，本立而道生。孝弟也者，其為仁之本與！”《孝經(jīng)》曰：“夫孝，德之本也，教之所由生也?！毙⒃谥袊?guó)人心目中始終是最重要的美德，即便今天，民意調(diào)查也支持這一點(diǎn)。民法典應(yīng)當(dāng)順乎人心，肯定孝之德，以正人心、美風(fēng)俗。

結(jié)語(yǔ)

以上就民法總則草案若干條文提出修改建議，其中隱含批評(píng)之意。蓋民法總則草案貫穿著個(gè)人主義和契約論預(yù)設(shè)，這些預(yù)設(shè)當(dāng)然適用于諸多領(lǐng)域，尤其是商事領(lǐng)域；但在狹義民事領(lǐng)域，未必適用，比如，中國(guó)人的家決非個(gè)人主義和契約論所能解釋。不加反思之適用那些預(yù)設(shè)，必定造成嚴(yán)重文化與社會(huì)乃至政治后果。

竊以為，民法總則草案存在嚴(yán)重偏頗，根本癥結(jié)在于，立法者缺乏文化自覺(jué)，未能深入人心，未能同情地理解中國(guó)人生活，不明中國(guó)社會(huì)秩序維護(hù)之道。如此制定之民法典何以體現(xiàn)中國(guó)精神、具有中國(guó)風(fēng)格？又何以幫助中國(guó)人各正性命、保合太和？如此制定之民法典，何以配得上中華民族偉大復(fù)興這一時(shí)代主題？

經(jīng)過(guò)幾十年積累，今日法學(xué)界和立法機(jī)構(gòu)對(duì)制定民法典，或已有充分專(zhuān)業(yè)知識(shí)儲(chǔ)備；但顯然欠缺文化準(zhǔn)備，而無(wú)文化精神統(tǒng)領(lǐng)，徒有專(zhuān)業(yè)知識(shí)，不足以構(gòu)建切合于中國(guó)人生活之民法典。

據(jù)此懇切提出建議：暫停民法典立法進(jìn)程。學(xué)者和立法者們不要急著起草相關(guān)條文，而應(yīng)補(bǔ)習(xí)中國(guó)文化之課，深入體認(rèn)華夏-中國(guó)之道，體會(huì)中國(guó)人的生活方式和秩序想象，以重建民法典之預(yù)設(shè)、義理和結(jié)構(gòu)，為未來(lái)制定體現(xiàn)中國(guó)精神、具有中國(guó)風(fēng)格的民法典作準(zhǔn)備。子曰：“無(wú)欲速，無(wú)見(jiàn)小利。欲速則不達(dá)，見(jiàn)小利則大事不成?！?/p>

責(zé)任編輯：梁金瑞