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反駁韋伯與賀衛(wèi)方教授的一個(gè)論點(diǎn)

作者：吳鉤

來(lái)源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

??????????原載于 “我們都愛(ài)宋朝”微信公眾號(hào)

時(shí)間：孔子二五七零年歲次己亥正月廿六日戊戌

??????????耶穌2019年3月2日

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德國(guó)大學(xué)者馬克斯?韋伯這么評(píng)價(jià)傳統(tǒng)中國(guó)的司法官：“中華帝國(guó)的官吏是非專業(yè)性的，士大夫出任的官吏是受過(guò)古典人文教育的文人，他們接受俸祿，但沒(méi)有任何行政與法律的知識(shí)，只能舞文弄墨，詮釋經(jīng)典；他們不親自治事，行政工作掌握在幕僚（指師爺、胥吏）之手?！蔽以鴮⑦@句話放上微博，詢問(wèn)網(wǎng)友：你認(rèn)為韋伯說(shuō)得對(duì)嗎？果然不出所料：多數(shù)網(wǎng)友都認(rèn)為韋伯說(shuō)得太對(duì)了。不奇怪，在大學(xué)里，法制史老師就是這么告訴他們的。

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知名法學(xué)學(xué)者賀衛(wèi)方先生也認(rèn)同韋伯的判斷：“韋伯就說(shuō)中國(guó)古代的官員一半是官僚，一半是詩(shī)人。在西方，寫(xiě)詩(shī)是一件非常專業(yè)化的事情，但是在中國(guó)，一個(gè)官員如果不會(huì)寫(xiě)詩(shī)，那才是一件讓人驚訝的事情。這就是我們科舉考試所帶來(lái)的一個(gè)重要的副產(chǎn)品。中國(guó)古代官員從小就受經(jīng)史子集、唐詩(shī)宋詞的耳濡目染，許多人甚至對(duì)這些知識(shí)爛熟于胸，然而，對(duì)于應(yīng)試所需之外的其他知識(shí)，他們可以說(shuō)既無(wú)興趣，也不了解。……這樣導(dǎo)致的結(jié)果就是科舉考試成功以后的官僚們?cè)谔幚戆讣^(guò)程中無(wú)法成為法律領(lǐng)域的專家，盡管有刑名師爺出謀劃策，但這只是一些輔助性的工作，幕僚們很難有我們今天法律家意義上的專業(yè)法律知識(shí)。”

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盡管他們言之鑿鑿，卻無(wú)法令我信服，因?yàn)槲覀儚乃稳擞涗浛吹降那闆r，恰恰與他們的說(shuō)法相反。

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比如北宋的秦觀說(shuō)：“昔者以詩(shī)書(shū)為本，法律為末；而近世以法律為實(shí)，詩(shī)書(shū)為名?！边@里的“近世”，顯然指宋朝。秦觀的老師蘇軾寫(xiě)過(guò)一首詩(shī)，里面也戲謔地說(shuō)：“讀書(shū)萬(wàn)卷不讀律，致君堯舜知無(wú)術(shù)?！碧K軾之弟蘇轍也說(shuō)：“自是天下官吏皆爭(zhēng)誦律令，于事不為無(wú)益?！?o:p>

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即便是保守的司馬光，主張廢罷“新明法科”考試，但他也并非認(rèn)為官員不需要接受法律訓(xùn)練，而是覺(jué)得“律令敕式，皆當(dāng)官者所須”，一般官員都已熟讀律法，因而，用不著多此一舉再設(shè)置明法科。元人修《宋史》，也給予宋朝這么一個(gè)評(píng)價(jià)：“海內(nèi)悉平，文教寖盛。士初試官，皆習(xí)律令”。我相信，歷史中人的親身觀察，遠(yuǎn)比今人的想象更合乎歷史的真實(shí)。

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那么，為什么宋朝的官吏會(huì)“爭(zhēng)誦律令”、“皆習(xí)律令”呢？首先，這是皇帝的要求，比如雍熙三年（986）九月，宋太宗下詔，要求“朝臣、京官及幕職、州縣官等，今后并須習(xí)讀法書(shū)，庶資從政之方，以副恤刑之意”；端拱二年（989）十月，又再下詔：“中外臣僚，宜令公事之外，常讀律書(shū)，務(wù)在研精，究其條約，施之則足以斷事，守之則可以檢身?！卑捶▽W(xué)家徐道鄰先生的觀點(diǎn)，“宋朝的皇帝，懂法律的和尊重法律的，比中國(guó)任何朝代都多。……有這么多的皇帝不斷地在上面督促，所以中國(guó)的法治，在過(guò)去許多朝代中，要推宋朝首屈一指。”

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其次，宋朝形成了一系列多層次的法律考試制度，官員在獲得任職之前，需要先經(jīng)過(guò)法律考試，取得合格成績(jī)。一名完全未經(jīng)法律訓(xùn)練的士大夫，很難想象他能夠通過(guò)法律考試。而且，宋朝法律考試之繁多，簡(jiǎn)直可以用“五花八門”來(lái)形容，有律學(xué)考試、明法科、書(shū)判拔萃科、關(guān)試、銓試、試法官，等等?？梢哉f(shuō)，所有其他朝代的法律考試加起來(lái)，規(guī)模都不如宋代法律考試。

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為便于大家理解，我們將五花八門的宋朝法律考試歸納成四大類：1）律學(xué)教育層面的考試；2）科舉層面的法律考試；3）任官層面的法律考試；司法資格層面的法律考試。

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簡(jiǎn)單地說(shuō)，律學(xué)教育層面的考試，是在宋政府在國(guó)子監(jiān)系統(tǒng)設(shè)立律學(xué)專業(yè)。律學(xué)學(xué)生進(jìn)修的就是學(xué)法。太學(xué)生與畫(huà)學(xué)生也可以選修律學(xué)。

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科舉層面的法律考試主要是設(shè)立“明法科”。早在漢代，辟召制度中便設(shè)有“明法科”，要求應(yīng)召的人才“明曉法令，足以決疑，能案章覆問(wèn)”。不過(guò)此時(shí)尚無(wú)嚴(yán)格的“明法考試”。隋唐推行科舉取士，“明法科”被列入諸科之一，相當(dāng)于在科舉系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立法學(xué)專業(yè)考試。宋朝科舉同樣設(shè)有“明法科”，參加“明法科”考試的士子主要考法理、律令、經(jīng)義以及案例試斷。及第的“明法科”進(jìn)士通?？色@授法官之職。

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任官層面的法律考試是指“銓試”。按唐制，進(jìn)士及第，不能馬上授官，還需要參加吏部的銓選，叫做“銓試”。唐人銓選的標(biāo)準(zhǔn)有四：“一曰身，體貌豐偉；二曰言，言辭辯正；三曰書(shū)，楷法遒美；四曰判，文理優(yōu)長(zhǎng)?！逼渲械脑嚺校侵妇涂脊偬峁┑陌咐珜?xiě)判決書(shū)，要求所撰判決既有文采，又合法理。

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宋朝的新科進(jìn)士在獲得任職之前，同樣需要經(jīng)過(guò)“銓試”。宋人銓選，不復(fù)以“身言書(shū)判”為標(biāo)準(zhǔn)，而是舉行法律專業(yè)考試：“進(jìn)士及第，自第一人以下注官，并先試律令、大義、斷案?！蔽鯇幠觊g，宋神宗要求“明法科”及第的進(jìn)士也必須參加“銓試”。“銓試”及格，方可注官；考試成績(jī)不合格，則三年后才有可能獲得任職，且不得擔(dān)任司法官與親民官。

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我想具體一點(diǎn)介紹司法資格層面的法律考試，那是宋朝特有的司法資格考試，叫做“試法官”。宋朝的中央政府與地方政府都設(shè)有專職的司法機(jī)關(guān)，這些司法機(jī)關(guān)都要配備專業(yè)的司法官，他們一般來(lái)自“明法科”及第進(jìn)士、“銓試”合格進(jìn)士，此外，還有一部分司法官是從官僚隊(duì)伍中轉(zhuǎn)任過(guò)來(lái)的，他們申請(qǐng)轉(zhuǎn)任司法官之時(shí)，需要先通過(guò)司法資格考試，考試由刑部與大理寺共同主持，御史臺(tái)負(fù)責(zé)監(jiān)督。

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那么宋朝的“試法官”會(huì)考什么題目呢？我們以神宗朝熙寧二年（1069）的“試法官”為例加以說(shuō)明。這年的“試法官”考六場(chǎng)（一天一場(chǎng)），前五場(chǎng)都是考案例判決，要求每場(chǎng)案例包含10~15件刑名。第六場(chǎng)考法理題五道。所有的案例試判都需要寫(xiě)明令人信服的法理依據(jù)、應(yīng)當(dāng)援引的法律條文。如果發(fā)現(xiàn)案情有疑，可以在試卷上標(biāo)明。

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“試法官”的評(píng)卷采取打分制。熙寧年間的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)是這樣的：成績(jī)分為“通”、“上粗”、“中粗”、“下粗”四等，8分以上為通，上粗為7.5分，中粗為5分，下粗只有2.5分。合格的成績(jī)，要求案例試判“通數(shù)及八分以上”、且對(duì)重罪案例的判決沒(méi)有出現(xiàn)失誤。考試合格者，才可以任命為司法官員。

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神宗朝之后，“試法官”又增加了考試經(jīng)義的內(nèi)容，如南宋時(shí)的“試法官”考五場(chǎng)，其中第一、二、三場(chǎng)考案例判決，第四場(chǎng)試大經(jīng)義一道題、小經(jīng)義兩道題，第五場(chǎng)考法理。為什么要加試經(jīng)義呢？因?yàn)樗稳苏J(rèn)為，法官如果只掌握法律知識(shí)與斷案技術(shù)，而缺乏人文精神的滋養(yǎng)，不具備領(lǐng)悟天理人情的能力，便很容易淪為“法匠”，“必流于刻”。加試經(jīng)義可以培育法官的人文素養(yǎng)。

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現(xiàn)在讓我們總結(jié)一下：前述四類法律考試，涵蓋了不同的對(duì)象：律學(xué)是國(guó)子監(jiān)的一部分，考試對(duì)象主要是進(jìn)修法學(xué)的學(xué)生；“明法科”由禮部主持，考試對(duì)象為修習(xí)法學(xué)專業(yè)的士子；“銓試”由吏部主持，考試對(duì)象是科舉及第的新科進(jìn)士；“試法官”由刑部與大理寺主持，考試對(duì)象是想轉(zhuǎn)任司法官的官員。從幾次法律考試闖過(guò)來(lái)的宋朝士大夫，怎么可能如韋伯所言，“沒(méi)有任何法律知識(shí)”。

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可惜，宋代之后，元明清三朝均不設(shè)專門的法律考試，“明法科”與“試法官”考試都被取消，銓選也不復(fù)重視官員的法學(xué)修養(yǎng)。盡管如此，我們也不能說(shuō)他們毫無(wú)法律知識(shí)，因?yàn)槊髑鍟r(shí)期的官學(xué)還設(shè)有刑名課程，科舉考試也要試“判語(yǔ)五條”。只不過(guò)，明清官員的法學(xué)素養(yǎng)與司法技藝無(wú)疑遠(yuǎn)不如宋朝的士大夫，也因此，他們才離不開(kāi)刑名師爺。

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清末改革官制，終于重新確立“法官任用須經(jīng)考試”的原則，并于宣統(tǒng)二年（1910）八月舉行了第一次全國(guó)法官考試。這次改制的主導(dǎo)者當(dāng)然是在仿效西洋的近代司法制度，他們卻未必知道，“法官任用須經(jīng)考試”其實(shí)是宋代已經(jīng)推行的制度。

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責(zé)任編輯：近復(fù)

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