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憲政為什么重要？  
——2011年4月7日在中國(guó)政法大學(xué)的演講  
作者：盛洪（天則經(jīng)濟(jì)研究所所長(zhǎng)） 
來源：中評(píng)網(wǎng) 


  

柯華慶：同學(xué)們好，今天我們非常有幸請(qǐng)到了我國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家，在憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域作出了卓越成績(jī)的盛洪教授，來講“憲政為什么重要”。大家都知道，這個(gè)題目在現(xiàn)在非常重要，因?yàn)槲矣浀梦以谧x初中的時(shí)候，經(jīng)常背書憲法是國(guó)家的根本大法，你們現(xiàn)在已經(jīng)學(xué)了憲法，但憲法為什么是根本大法，它大在哪個(gè)地方，它與其它的法有什么區(qū)別？今天就有盛老師給我們?cè)忈屵@個(gè)非常重要問題。好，現(xiàn)在有請(qǐng)盛老師。 
  
盛洪：謝謝華慶，謝謝準(zhǔn)律師協(xié)會(huì)的邀請(qǐng)，讓我非常榮幸地再次來到中國(guó)政法大學(xué)，我上次來是2000年，已經(jīng)是十多年前了，那時(shí)在座的大概還是小學(xué)生。我不知道為什么會(huì)隔這么長(zhǎng)時(shí)間。無論如何，這次是一個(gè)非常寶貴的機(jī)會(huì)。 
  
我個(gè)人其實(shí)和法學(xué)院還是有點(diǎn)淵源，雖然我是學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)的。我有幸曾在芝加哥大學(xué)法學(xué)院度過半年時(shí)間，和科斯教授一起討論問題，度過一段非常寶貴的時(shí)間。大家知道他是法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人。今天鑒于我聽說同學(xué)們剛剛步入大學(xué)，我不會(huì)講太深的東西。但我覺得我要講的是非常重要的東西。一方面這個(gè)學(xué)問很重要，一方面這個(gè)學(xué)問在中國(guó)大陸的大學(xué)中還沒有得到充分的表達(dá)。如果得不到表達(dá)，會(huì)出現(xiàn)很多錯(cuò)誤，我就從這些錯(cuò)誤開始說。 
  
“憲政”這個(gè)詞非常大。剛才我們也看到了，主辦方的同學(xué)做了很多功課，介紹了很多有關(guān)憲政的概念。這些概念實(shí)際上是我們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常能見到的概念。只是我們以為它們離我們很遠(yuǎn)，其實(shí)并不遠(yuǎn)。 
  
舉一個(gè)例子：兩會(huì)期間，開記者招待會(huì)的時(shí)候，記者問住建部長(zhǎng)姜偉新一個(gè)問題：在北京等大城市實(shí)施了一個(gè)叫作“限購(gòu)令”的新政策，就是說外地人不能購(gòu)買本地的房屋；在北京買房必須要有北京的戶口，外地人必須住滿5年以上，還要有各種證明。其實(shí)這是一種歧視，將全體中國(guó)人加以區(qū)別對(duì)待，于是批評(píng)的聲音就出來了。記者就問，“限購(gòu)”是不是一種戶籍歧視？而住建部長(zhǎng)姜偉新是一個(gè)非常有才干的行政官員，他非常聰明。在他看來他的回答可能是一種非常雄辯的回答。他說：不合理的事情特別多。你要能想出一個(gè)完全沒有任何副作用的方案，我用您的。 
  
這句話大錯(cuò)。錯(cuò)在哪呢？為什么說這句話有憲政錯(cuò)誤呢？我做個(gè)比喻，也是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的一問一答。有人問：你為什么偷別人的東西？回答：我要幫助窮人，雖然手段不見得很合理，但是哪有沒有代價(jià)的事情?。孔〗ú块L(zhǎng)說我是為了平抑房?jī)r(jià)，所以想了這樣一個(gè)方法使只有較少的人能買，這樣房?jī)r(jià)不就不上去了嗎。實(shí)際上這樣的平抑房?jī)r(jià)的措施是一種行政目標(biāo)，但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)家的角度上看，并不是房?jī)r(jià)真正地被平抑下去了，只是直接干預(yù)了它的需求。這類似于，你不要讓河水的水面那么高，于是在上游建一個(gè)壩，把河水?dāng)r下來，底下的水面就下去了。但其實(shí)并沒有從根本上解決問題，因?yàn)樯嫌芜€積蓄著大量的水。這會(huì)越積越多，直到有一天把大壩沖垮。我不說這個(gè)政策性目標(biāo)，只說這個(gè)目標(biāo)本身。這個(gè)目標(biāo)涉及到價(jià)格，但這個(gè)目標(biāo)違反了一個(gè)更根本的原則，這就是“人生而在權(quán)利上平等”的原則，他們?cè)谥袊?guó)這塊土地上是平等的。這個(gè)原則更為基礎(chǔ)。姜偉新的錯(cuò)就在于，他認(rèn)為為了一個(gè)行政政策性目標(biāo)，可以做一些違反最基本原則的事情。那么這就是大錯(cuò)，就類似于“幫助窮人可以偷”的比喻一樣，這兩者幾乎是等價(jià)的。 
  
我們的組織者做了大量的功課，引用了很多西方的憲政資源。但是，憲政是不是那么大，憲政是不是那么遠(yuǎn)？其實(shí)都不是。它是一個(gè)非常一般的概念。我后面還會(huì)講，“憲政”并不都是西方泊來的概念，它就是“基本原則”的意思。在中國(guó)，很多學(xué)者都討論過中國(guó)的憲政，憲政的淵源，憲政的資源問題。比如說梁漱溟先生說過，中國(guó)是有自己的憲法的，只不過是不成文的憲法，孔孟儒學(xué)就是中國(guó)的不成文憲法。這是中國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間里在世界各文明中走在前列的非常重要的原因。還有另一個(gè)學(xué)者叫杜剛建，他也在研究中國(guó)的憲政傳統(tǒng)，說在中文中，“憲”是在“法”之上，是比“法”更高的概念，具有統(tǒng)邦國(guó)、治朝政、彰善惡和治法律的功效。仁義禮智信則是傳統(tǒng)中國(guó)的憲理?！皯棥笔且恢贝嬖诘母镜母叩母话愕摹胺ā钡母拍睢＿€有一個(gè)學(xué)者叫盧國(guó)龍，是研究儒家和道家的，在社科院工作。他在《宋儒微言》中指出：在宋代的時(shí)候，有“自然”與“名教”之爭(zhēng)，這些爭(zhēng)論的目的是為了確立統(tǒng)帥國(guó)家的憲政綱領(lǐng)，試圖用“道統(tǒng)”駕馭“政統(tǒng)”。所以應(yīng)該說，在中國(guó)“憲”這個(gè)概念從來就有，對(duì)憲政并不陌生。所以，不要認(rèn)為一說憲政改革就是西方化。 
  
我不能花太多的時(shí)間講憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)，因?yàn)闀r(shí)間太短了。我相信參加這個(gè)講座的同學(xué)還是有點(diǎn)兒幸運(yùn)，我會(huì)給大家講通俗的憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)。其實(shí)把握兩點(diǎn)大家就全懂了，有些專業(yè)術(shù)語，把這點(diǎn)撇開不要管，我們可以做一些通俗的解釋。大家知道，中國(guó)有句話叫“小道理要服從大道理”，我說這就是憲政。毛澤東原來就說過這句話。我們應(yīng)該怎樣理解呢？大道理就是憲法、憲政原則、基本原則、一般原則；小道理就是當(dāng)下的利害、技術(shù)性目標(biāo)、行政目標(biāo)。比如我去買股票，為了賺錢，就是小道理，就是當(dāng)下利害，做一個(gè)現(xiàn)在的規(guī)則下的決策；技術(shù)性目標(biāo)就是去達(dá)到一個(gè)行政目標(biāo)，比如平抑房?jī)r(jià)，節(jié)能減排，城市化，包括GDP，都是小道理。大家知道有很多道理，道理的層次不同，比如大道理，中道理，小道理，簡(jiǎn)單地講，就是大道理和小道理，憲政就是大道理，是基本原則，一般原則，小道理就是當(dāng)下利害，行政目標(biāo)，區(qū)分開來。憲政就是小道理要服從大道理。 
  
還有一個(gè)比喻叫工作母機(jī)，就是馬克思說的生產(chǎn)機(jī)器的機(jī)器。憲政就像工作母機(jī)，能夠決定規(guī)則，是生成規(guī)則的規(guī)則，比如《立法法》就是憲法性質(zhì)的法律，它不做具體的事，如刑法怎么樣、民法怎么樣，他管法本身應(yīng)該怎么生成。比如美國(guó)憲法，它規(guī)定了憲法如果要修正的話應(yīng)該如何，這個(gè)規(guī)定本身會(huì)生發(fā)出一系列的憲法修正案，那么這個(gè)規(guī)則就是更基本的?！靶〉览怼本拖喈?dāng)于直接生產(chǎn)消費(fèi)品的機(jī)器，生產(chǎn)電視機(jī)呀、汽車呀等等，生產(chǎn)最終產(chǎn)品。從規(guī)則來講，它是具體規(guī)則，具體制度，從法律角度可能是具體的法律。所以這是兩個(gè)不同的層次。這兩個(gè)哪個(gè)更重要呢，肯定是工作母機(jī)更重要。因?yàn)樯a(chǎn)機(jī)器的機(jī)器如果壞了，那么生產(chǎn)出來的機(jī)器肯定不好，那么這個(gè)機(jī)器生產(chǎn)出來的最終消費(fèi)品肯定不好。所以你去想我們做事情應(yīng)該怎么樣去做，什么是更重要的事情呢？肯定是工作母機(jī)更重要，生產(chǎn)機(jī)器的機(jī)器更重要，而不是先去改進(jìn)生產(chǎn)消費(fèi)品的機(jī)器。所以這個(gè)邏輯就非常清楚，所謂大道理比小道理重要，所謂憲政原則比一般原則更重要，就是這個(gè)原因。 
  
有個(gè)憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)大師，叫布坎南，他1997年獲得諾貝爾獎(jiǎng)。他說研究經(jīng)濟(jì)學(xué)，最棒的就是對(duì)憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究。他的原話是，對(duì)憲政的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究比對(duì)一般制度的研究“更有效率”。和我剛才講的一樣，就是如果出了問題要修工作母機(jī)還是一般機(jī)器，當(dāng)然要修工作母機(jī)。你只要把基本的憲政原則找對(duì)了，把它創(chuàng)立起來；由這種更好的憲政原則，去生成的這些法律制度，可能才會(huì)更好。假如憲政原則是錯(cuò)的，那么這個(gè)法律制度框架就是歪的，是吧？這個(gè)是非常重要的概念。那么，對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)家來講，經(jīng)濟(jì)學(xué)講“效率”，那么經(jīng)濟(jì)學(xué)家更加講效率。經(jīng)濟(jì)學(xué)家講效率的標(biāo)志，就是要選擇那個(gè)最重要的問題去研究。最重要的問題，就是憲政問題。所以布坎南說，什么是最有效率的經(jīng)濟(jì)學(xué)？就是憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)。所以這是憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要性。 
  
當(dāng)然在布坎南這里，有兩個(gè)概念，可以描畫憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)跟一般經(jīng)濟(jì)學(xué)有什么區(qū)別。一般經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，叫做在既定規(guī)則下的選擇，也叫規(guī)則內(nèi)選擇。就是，比如說，你下圍棋，圍棋規(guī)則已經(jīng)定了，那么在規(guī)則下你就下棋，你去努力去占更大的地盤，去吃掉對(duì)方更多的子，最后你戰(zhàn)勝了，比對(duì)方占更多的地，你贏了。這叫規(guī)則內(nèi)選擇。當(dāng)然，放在我們?nèi)粘Ｉ钪?，就是在市?chǎng)規(guī)則下。市場(chǎng)規(guī)則是什么樣？跟別人去平等的、自愿的去討價(jià)還價(jià)。假如一個(gè)價(jià)格你最后不能接受，那你只能最后達(dá)不成這個(gè)交易，你不能強(qiáng)制別人接受。是吧？所以你在規(guī)則內(nèi)去選擇。這是一般經(jīng)濟(jì)學(xué)。所以我們講，我們學(xué)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的話，就是假定一個(gè)成熟的有效的充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，你作為一個(gè)消費(fèi)者或作為一個(gè)廠商你如何行為的這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)。 
  
布坎南說，憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的，是在規(guī)則間的選擇。大家看，這個(gè)概念叫規(guī)則間選擇。那么也就是說，我現(xiàn)在做的事情是對(duì)圍棋的規(guī)則進(jìn)行選擇。大家，不知道在座的各位懂不懂圍棋，圍棋現(xiàn)在是有很多種規(guī)則。有中國(guó)的規(guī)則，日本的規(guī)則，韓國(guó)的規(guī)則。它們之間最重要的區(qū)別是，因?yàn)榭偸呛谙茸叩脑?，就有?yōu)勢(shì)，就要補(bǔ)償給白方，就要“貼目”，按照不同規(guī)則，它們之間有時(shí)候差半目或者差一目。這是不同的規(guī)則。這個(gè)不同規(guī)則哪個(gè)規(guī)則更好？要有什么樣的方式去選擇？ 
  
大家知道，規(guī)則不同，人的行為不同。這跟規(guī)則內(nèi)選擇的情況是不一樣的。所以它就更深一層更進(jìn)一步。這是規(guī)則間的選擇。大家知道圍棋，規(guī)則一變，如采用應(yīng)氏杯的規(guī)則，貼目最多，達(dá)到八目半，導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果就是黑棋就要非常具有進(jìn)攻性，不然的話它就完蛋了。規(guī)則差一點(diǎn)兒，人的行為就會(huì)變得很多。 
  
再舉一個(gè)大家更熟悉的例子，像籃球規(guī)則。大家知道過去籃球是沒有三十秒的規(guī)則的，一般的戰(zhàn)術(shù)就是老在后場(chǎng)拍球，觀眾看著非常沒有意思。后來就改了規(guī)則，就是你如果三十秒內(nèi)不投籃，就算犯規(guī)，就要讓對(duì)方發(fā)球。有三十秒規(guī)則以后籃球就打得非常激烈，因?yàn)槿脒^后就犯規(guī)了，對(duì)方罰球。那么這樣籃球就非常好看了。所以規(guī)則的變化導(dǎo)致人的行為的變化，行為變化導(dǎo)致效率的變化。所以規(guī)則間的選擇是更進(jìn)一步，更深入的選擇。那么這是，憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)要研究的問題。 
  
再講講大道理和小道理有什么區(qū)別。這里有兩道題，是心理學(xué)書上看的。 
  
類型A：VI＝VII＋I(xiàn) 
類型B：IV＝III－I； 
  
上面這個(gè)式子是羅馬數(shù)字的等式，但是現(xiàn)在不等值，下面這個(gè)也不等值。我不知道哪位同學(xué)對(duì)這兩個(gè)式子，就像挪一個(gè)火柴棍一樣，使它相等。有哪位同學(xué)能夠做一下？好， 這位同學(xué)。 
  
同學(xué)：第一個(gè)加號(hào)豎的那一道移到下面那個(gè)減號(hào)上。 
  
盛洪：（笑）你這個(gè)答案很超越，不要上下這樣挪。哪個(gè)同學(xué)？（場(chǎng)下同學(xué)小聲在回答）對(duì)，第二個(gè)呢？對(duì)、對(duì)。就是這個(gè)很簡(jiǎn)單的問題。我特別表揚(yáng)一下第一個(gè)同學(xué)。我想給出這個(gè)實(shí)驗(yàn)，最后的結(jié)果呢，是一般人對(duì)第一道題很快就能做出來。第二個(gè)就時(shí)間長(zhǎng)一些，或者說費(fèi)事一些，發(fā)現(xiàn)答案的人比較少。那么能把這兩個(gè)那一塊兒作出來的那就更少，但是第一個(gè)同學(xué)有學(xué)好憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的潛質(zhì)（笑）。 
  
這是什么意思呢？就是說，符號(hào)不變的時(shí)候，改變數(shù)字會(huì)比較直觀；如果改變符號(hào)的話，相對(duì)來說就比較難。這個(gè)意思就是說，其實(shí)小道理是容易發(fā)現(xiàn)的，它是直觀的，短期可以看到結(jié)果，沒有過多因果鏈，一個(gè)因一個(gè)果。大家知道，人類社會(huì)很多現(xiàn)象不是那么簡(jiǎn)單的。所以小道理是這樣一個(gè)特點(diǎn)，類似于第一個(gè)式子，很直觀，我們看著數(shù)字一下子就反應(yīng)過來了。但是大道理最大特點(diǎn)是什么？是不太直觀。它是經(jīng)過長(zhǎng)期試錯(cuò)、積累和提煉的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果就可能經(jīng)過幾十年上百年甚至上千年，對(duì)歷史的觀察，試錯(cuò)、積累和提煉，得出了一些基本的原則。它其中有很多因果鏈條，不是一個(gè)。很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家一說話就遭批，為什么呢，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)它給你揭示的是經(jīng)過很多因果鏈條得來的結(jié)果，但是一般人只會(huì)看一個(gè)因和果，所以他會(huì)不理解經(jīng)濟(jì)學(xué)家說什么，這是經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的事情。所以，有些大道理是經(jīng)過多個(gè)鏈條，才能檢驗(yàn)出來的。 
  
當(dāng)然，很簡(jiǎn)單一個(gè)例子就是，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是不是對(duì)的。這不是一個(gè)很能直觀看到的問題。所以歷史上經(jīng)常會(huì)有平民革命，導(dǎo)致的結(jié)果是大家打倒富人階層，取消私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。要直觀的看，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是個(gè)很壞的制度，它導(dǎo)致貧富差距；但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看就不一定，它使社會(huì)可以持續(xù)地保持較高的效率。所以小道理和大道理它是有區(qū)別的。大道理不是一下就能發(fā)現(xiàn)的。那么我們現(xiàn)在再想一想，如果社會(huì)只有小道理會(huì)怎樣？當(dāng)然這就是一個(gè)非常棒的博士論文題了，非常深，甚至不是博士論文，寫好了直接獲得諾貝爾獎(jiǎng)。 
  
那么，在這兒我給大家一個(gè)結(jié)論。美國(guó)有一個(gè)桑塔費(fèi)學(xué)派，他們用計(jì)算機(jī)模擬仿真了一種模型。這個(gè)模型假設(shè)社會(huì)是怎么樣的，人有哪幾類人，有自私者，合作者和強(qiáng)互惠者。自私者就是自私自利，我做所有事情都對(duì)我當(dāng)下有利。合作者他知道跟對(duì)方合作會(huì)帶來好處。但如果對(duì)方背叛，自己便不跟對(duì)方合作。強(qiáng)互惠者知道從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，從整個(gè)社會(huì)看，合作肯定比不合作好，所以當(dāng)對(duì)方背叛了，為了維護(hù)合作秩序，他必須懲罰對(duì)方，讓對(duì)方回到合作軌道上來，這是區(qū)別。結(jié)果是什么？就是如果只有自私者，社會(huì)就會(huì)崩潰掉。 
  
為什么呢？這個(gè)道理太多了，后面有句話叫做個(gè)人主義失靈。我們聽說過有個(gè)詞叫市場(chǎng)失靈，市場(chǎng)失靈是個(gè)人主義失靈的其中一種，還有，民主失靈也是個(gè)人主義失靈的一種。所以如果我們只是自私者，社會(huì)全是自私者，這個(gè)社會(huì)是要崩潰掉的。為什么？自私者就跟剛才講的，他們就看小道理，只知當(dāng)下利害和技術(shù)性目標(biāo)，不看大道理，這個(gè)社會(huì)就完蛋了。那么如果只演化出合作者，這是什么結(jié)果，他們就是你跟我合作，我跟你合作，但是你不跟我合作我就不跟你合作者，最后會(huì)從合作者退化變成自私者，結(jié)果所有人都是自私者了。剛才說了，只有自私者，社會(huì)會(huì)崩潰。只有存在一定比例的強(qiáng)互惠者，社會(huì)才能發(fā)展。那么強(qiáng)互惠者是什么？就是那些看到大道理的人。下面這個(gè)圖就是他們模擬了幾萬次形成的曲線，這就不講了。所以剛才講，只有小道理社會(huì)就崩潰了，反過來講這個(gè)社會(huì)不能沒有大道理，就是這個(gè)社會(huì)不能沒有基本的原則。 
  
但是為什么小道理有時(shí)候顯得有道理？小道理他也是道理是吧，他顯得特別有道理。所以社會(huì)才會(huì)犯憲政錯(cuò)誤。就跟剛開始我講的那個(gè)住建部長(zhǎng)犯的錯(cuò)誤是一樣的。他講的有道理，但他那里大道理小道理分不清啊。都是道理，是吧。這個(gè)小道理有時(shí)顯得更有道理。 
  
為什么呢？我們舉個(gè)例子。像我們現(xiàn)在的公司，尤其是上市公司。大家知道，公司的治理結(jié)構(gòu)，是它的一套制度規(guī)則，也是它的憲政規(guī)則，它的憲政框架。一個(gè)企業(yè)，就是一個(gè)小的單位，一個(gè)企業(yè)，有它的憲政規(guī)則。家庭也有。所以我們說，憲政不是大得不得了的事情，只要有基本原則就行。那么在兩個(gè)人之間，男朋友女朋友之間也有。一個(gè)企業(yè)的基本結(jié)構(gòu)是，股東大會(huì)是權(quán)力來源，它是最高權(quán)力機(jī)關(guān)；董事會(huì)是它選出來的代理機(jī)構(gòu)；管理層就是他們選出來的、代理他們進(jìn)行實(shí)際的公司操作的人。一般的公司的規(guī)矩就是，股東大會(huì)給董事會(huì)一個(gè)授權(quán)，因?yàn)樽畲蟮臋?quán)力來自于股東大會(huì)。股東大會(huì)有權(quán)力決定公司的財(cái)務(wù)、公司的資產(chǎn)、公司的資金怎么去使用怎么去分配。比如說我的公司的資本和公司的盈利，應(yīng)該投資投在哪個(gè)方向或者哪個(gè)項(xiàng)目上。但是股東大會(huì)不見得全自己做，它會(huì)有一個(gè)授權(quán)，比如說，我們給董事會(huì)一個(gè)授權(quán)，五千萬元以下的投資由你來決定。那么董事會(huì)有了這樣一個(gè)權(quán)力，它對(duì)CEO或者總經(jīng)理說，一千萬元以下的投資你做決定，這就是一個(gè)很合理的授權(quán)體系。那么現(xiàn)在呢，有個(gè)問題，有一個(gè)CEO、一個(gè)總經(jīng)理，特別能干，他特別聰明，投資眼光特別高，這個(gè)時(shí)候，其實(shí)他投資，比如說一億元，都做的特別好，他是否應(yīng)該違背這個(gè)規(guī)則？有時(shí)候就會(huì)有這樣一種探討，就是這個(gè)股東大會(huì)或董事會(huì)怎么這么壓抑我這個(gè)CEO的才華呀，是吧，是否為了讓他發(fā)揮才干，是不是應(yīng)該讓他不受這樣一個(gè)限制？這似乎是非常有道理的，這是小道理有道理。但是大家知道，公司治理結(jié)構(gòu)是針對(duì)一般情況，大多數(shù)情況的一套長(zhǎng)久有效的規(guī)則，它不針對(duì)個(gè)人，而且它有個(gè)重要的特點(diǎn)是，它不見得時(shí)時(shí)處處都顯得這么優(yōu)越。有些時(shí)候并不是最好。但最重要的是，這個(gè)公司的CEO不總是這個(gè)人，有可能是各種各樣的人，有時(shí)候可能你約束這個(gè)人，他的才華就要被約束，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看， CEO，一方面是才干，一方面是他的忠誠(chéng)部分，他是不是總是能自覺維護(hù)這種規(guī)矩，這是不確定的，但是確定的是股東的權(quán)利，與他的出資，是和他的風(fēng)險(xiǎn)相匹配的。因?yàn)閷?shí)際上最終承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的是股東，所以，把最大的權(quán)利，給予他們，讓他們決定一切，這從長(zhǎng)遠(yuǎn)看是對(duì)的。在某些時(shí)候，小道理會(huì)顯得有道理；憲政原則在某些時(shí)候，可能顯得不如在具體情境時(shí)，一些具體人發(fā)揮才干的小道理更有道理，但是這恰恰容易出現(xiàn)憲政錯(cuò)誤。 
  
再舉個(gè)例子，就是大概是2001年，有一個(gè)律師叫喬占祥，他訴鐵道部。訴的原因是，鐵道部在春運(yùn)的時(shí)候，擅自調(diào)漲火車票售價(jià)。他依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》。這個(gè)法說，像這種重要的公用事業(yè)的價(jià)格調(diào)整，是要通過聽證會(huì)的，但鐵道部沒有。我記得當(dāng)時(shí)有很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家寫文章，支持鐵道部，說鐵道部得調(diào)價(jià)，因?yàn)榇哼\(yùn)需求量太大，假如不調(diào)的話，需求量就非常大，供不應(yīng)求，就不可能通過價(jià)格調(diào)整供求關(guān)系。按價(jià)格法，鐵道部可能做不到通過價(jià)格調(diào)節(jié)供求。所以經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多支持鐵道部，但法學(xué)家不支持。但是我是支持喬占祥的，是因?yàn)槲覐膽椪?jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，我當(dāng)時(shí)寫過一篇文章，大家也可以看一下，叫做“讓憲法起作用”。我說有可能，鐵道部是由既忠誠(chéng)于民眾，業(yè)務(wù)上又非常優(yōu)秀的精英組成，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，我們是不能保證這樣的人總是存在的，所以，由于有這樣的一種可能性，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這樣一個(gè)行政部門，調(diào)整公共事業(yè)價(jià)格的這樣一個(gè)行為要受到約束。不然的話，這批很優(yōu)秀的人過去了，他們都是雷鋒，又換了一批不是雷鋒的，我們就受損了，因?yàn)樵谶@樣一批雷鋒在的時(shí)候，我們放棄了憲政框架，以后我們會(huì)受損。就是我們?yōu)榱艘粋€(gè)當(dāng)下的好處，放棄了一個(gè)更根本的原則，這對(duì)社會(huì)是錯(cuò)的，所以要實(shí)行憲政，就是為什么有時(shí)候小道理顯得有道理，也得在憲政框架下討論的原因。 
  
再講一下大道理，顯然大道理是難以發(fā)現(xiàn)的。那么我就問一個(gè)問題，大道理能自然產(chǎn)生嗎？我講講布坎南。布坎南是憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的大師，他是1997年獲諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的，還有很多憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的著述，而且在獲獎(jiǎng)前討論了很多有關(guān)憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題。他比較著名的問題是，什么是最好的憲法？就是所有人都一致同意的憲法是最好的，這叫一致同意原則。大家將來可以找書看一看。“所有人同意”在真正的意義上是說，這個(gè)決策對(duì)任何人至少?zèng)]有損害。大家都知道“同意”的真實(shí)意思是什么，因?yàn)榉缮系摹巴狻笨峙赂@個(gè)“同意”很類似，即因?yàn)檫@件事不損害我所以我同意，要是損害我我肯定不同意。那么所有人都一致同意的一件事它能不是好事嗎？肯定是。布坎南說，一致同意的憲法是最好的憲法，后來就獲諾貝爾獎(jiǎng)了。 
  
但是獲諾貝爾獎(jiǎng)以后，他又問一個(gè)問題，他說這憲法是從哪來的，誰起草的憲法？舉手同意，首先這個(gè)憲法草案在哪啊，你同意什么呢？你不能同意空氣。于是他就費(fèi)盡心思來證明。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去證明，經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度是講利害講功利的，講經(jīng)濟(jì)分析，成本收益分析，就是說“這樣對(duì)他有好處，所以他就這樣做”。這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。這樣做對(duì)他有壞處，他就反對(duì)這樣做，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)，這很簡(jiǎn)單。布坎南要證明起草憲法對(duì)起草者有好處。然后他就開始證明，起草者是追求作領(lǐng)導(dǎo)者的感覺。起草讓他有領(lǐng)導(dǎo)者的這種感覺，聚集了很多追隨者，現(xiàn)在的話來講就是有很多粉絲，有一種心理滿足，就是領(lǐng)導(dǎo)者。我是個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者，然后大家都對(duì)著我來崇拜，給我回報(bào)，這是一種精神上的回報(bào)。他就又問了一個(gè)問題，如果這個(gè)憲法不僅是給當(dāng)代人起草的，還是給子孫萬代的，美國(guó)憲法現(xiàn)在至少200多年了，百年以后那些崇拜者他也看不到了，所以這個(gè)不能算。如果僅為了生前的榮耀，你只要對(duì)當(dāng)代人好，為什么憲法要對(duì)后代人好？后來他就解釋不了。他說這個(gè)沒法用經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋。 
  
后來他就發(fā)明了一個(gè)詞，叫“憲法公民身份倫理”，他們這些人具有憲政層次的公民身份。大家知道，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在講倫理的時(shí)候，他一定認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)沒有辦法去解釋了，他就講倫理了。倫理就是解釋這些行為它不見得能用成本和收益去解釋得了的這種行為，就用倫理學(xué)。后來布坎南有一本書叫做《憲政的經(jīng)濟(jì)學(xué)和倫理學(xué)》，于是他就走到了倫理學(xué)，就是每一個(gè)唯利是圖的人他不能理解的大道理。這個(gè)社會(huì)必須得有強(qiáng)互惠者，就是你在違反合作規(guī)則的時(shí)候，我寧肯受到損害，也要讓你回到合作的軌道上，這種人就叫精英。精英就是超越自身利害，就是剛才講的小道理，就是當(dāng)下利益，你得超越。你有自己的利益，但不能完全只顧自己的利益，你要從整個(gè)社會(huì)角度去看，這叫超越自身利害。還要有道德約束。道德就是跟剛才講的倫理一樣的，你明知這些行為對(duì)當(dāng)下可能有些損害，但對(duì)他人對(duì)社會(huì)有些好處，你要去遵守道德，這是精英。 
  
實(shí)際上古往今來、古今中外，大道理的形成是精英群體提出的。比如像哈耶克所說，像英美法系吧，judge made law，就是法官來造法。因?yàn)橛?guó)過去的法官，就是一個(gè)精英群體，它是個(gè)專業(yè)集團(tuán)。這樣的一些人形成的集團(tuán)，通過判案形成的這些法律原則，叫做法官造法。我們講的英美的判例法的這種傳統(tǒng)，是通過這樣的一種方式，形成一些法律原則，這些法律原則形成法律傳統(tǒng)，有些知識(shí)精英、文化精英從中提煉基本原則，進(jìn)一步地形成憲法。這是哈耶克的理論，講的是由精英集團(tuán)來完成的憲政原則的提煉，那么在中國(guó)呢，就更明顯了。大家知道，孔子講的“士志于道”。士就是君子，就是精英。志于道，道等于天道，就是大道理。有這樣一群精英他們的志向和使命就是去發(fā)現(xiàn)天道，去把天道變成人間法律，然后讓大家去接受，這就叫士志于道。為此他們可能要舍生取義，義是一種大道理，那么舍生取義是什么意思？就是有些時(shí)候你堅(jiān)守這些大道理可能要付出代價(jià)。 
  
如果只從當(dāng)下利害去判斷的一般人或者我們叫“小人”，古代的儒家稱的那些“小人”，他是根本不可能去做這種事情。反過來講也是這個(gè)道理，大道理是不能自然產(chǎn)生的，有時(shí)甚至需要犧牲。那么大道理可以被發(fā)現(xiàn)，最后怎么變成社會(huì)的憲政原則呢？這個(gè)故事又非常多。看看人類歷史，比如像早期的猶太人，有《摩西十誡》。最開始有些精英發(fā)現(xiàn)這些大道理形成憲政原則，然后以神的名義來告訴社會(huì)成員，說這是上帝告訴我的。如摩西上了西奈山，面見上帝，回來說這是上帝告訴我的有這十條規(guī)則，大家要遵守。這是一種情況。在中國(guó)呢，也有這種情況。 
  
另外一種情況就是，我們可以想象最初的大道理是由一些精英發(fā)現(xiàn)的，然后他們又是這個(gè)群體或部落的政治領(lǐng)導(dǎo)人，他們就把它貫穿到部落的秩序中去。怎么這樣一種大道理就能發(fā)展產(chǎn)生呢？是因?yàn)椴煌柯湓诟?jìng)爭(zhēng)，沒有發(fā)現(xiàn)大道理的部落就衰落下來，就沒有了，你就不知道了。發(fā)現(xiàn)這些大道理的，就興盛起來，比如說像周，中國(guó)的周朝是很重要的。大家知道中華文化到今天，一個(gè)根就是周，周發(fā)現(xiàn)了很多大道理，我們?cè)凇渡袝分锌梢钥吹健＿@個(gè)大家應(yīng)該知道。當(dāng)然它不是通過現(xiàn)代的方式來發(fā)現(xiàn)的，所以說在前現(xiàn)代是有這樣的憲政社會(huì)形成的。 
  
最后，比較西方的現(xiàn)代的形式，剛才給大家講了，很多大道理被發(fā)現(xiàn)了。但你不能說發(fā)現(xiàn)了就行了，還要經(jīng)過大家投票。像美國(guó)國(guó)父?jìng)儯麄兤鸩萘藨椃?，大家一起開立憲大會(huì)。討論完了，各州拿去投票，大家表達(dá)自己的觀點(diǎn)。當(dāng)然不可能是完全一致同意，是接近一致同意的原則，多數(shù)通過。大道理被投票通過了，這就是憲政。所以，我們回頭再去探求，一個(gè)社會(huì)應(yīng)該是什么框架，一個(gè)合理的憲政框架下，大道理和小道理是相結(jié)合的。當(dāng)然大道理要管小道理。精英和大眾之間，精英是代表大道理，美國(guó)憲法是大多數(shù)公眾通過，但是別忘了，是誰起草的憲法，精英——非常優(yōu)秀的精英。如果只靠美國(guó)西部牛仔投票，一百年也投不出美國(guó)憲法來。 
  
這樣一種結(jié)合是一種什么結(jié)構(gòu)呢?是用大道理來避免小道理的偏離，和小道理的當(dāng)下利益合成一個(gè)共識(shí)。我們需要大道理，用大道理來看到社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)、全部的利益，避免小道理的不足。我再舉一個(gè)例子，就是我剛才講的私有財(cái)產(chǎn)的問題，如果現(xiàn)在我們按照一人一票制度來投票的話，假定沒有任何憲政原則框架，私有財(cái)產(chǎn)制度可能會(huì)被否定掉。為什么？因?yàn)楦F人比富人多，所以從當(dāng)下去想的話，我為什么不去瓜分富人的財(cái)產(chǎn)呢？而這種事情在古希臘發(fā)生過多次。大家只知道古希臘民主，不知道古希臘的民主是經(jīng)常反復(fù)的一種民主，窮人上臺(tái)是要分富人財(cái)產(chǎn)的，都是通過投票的。所以只知小道理的話，是形成不了對(duì)人類長(zhǎng)遠(yuǎn)的全局的有效的看法。所以這是為什么需要大道理。大道理，大道理，這是不能通過投票去推翻的。 
  
小道理可以用來避免大道理太空。這什么意思呢？就是說，大道理都是全部的長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，只知精英，不知民眾，這是另一個(gè)極端。有些政治精英、文化精英可以謊稱自己發(fā)現(xiàn)了大道理，謊稱這個(gè)大道理可以帶領(lǐng)人民走向幸福的未來，然后呢，謊稱人民都特別幸福。但人民真正幸福不幸福？所以注意小道理的意義是，我們還必須要去問所有的人自己，你到底幸福不幸福？你到底同意不同意？大道理是要小道理去證明的。所以當(dāng)權(quán)者說我們的人民都很幸福那是不行的，要經(jīng)過小道理檢驗(yàn)。小道理要在大道理的框架下通行。所以你想幫助窮人是好事，但你必須在尊重別人產(chǎn)權(quán)的前提下去幫助窮人，你不能偷別人的東西去幫助窮人，所以必須在憲政框架內(nèi)進(jìn)行。這個(gè)框架是什么？尊重產(chǎn)權(quán)，尊重人權(quán)。你可以想別的辦法，但不能偷東西去幫助別人。所以，叫做小道理在大道理框架下通行， 
  
當(dāng)然，大道理也不能代替小道理。大道理有大道理的用途，大多數(shù)情況下，適用的還是小道理。我不是否定小道理，而是說只有小道理不行，大家還要講自己的利害。一個(gè)美好的社會(huì)，如果不許大家說自己的利益，自己的利益受損失了還不準(zhǔn)張嘴去說，這在中國(guó)文革時(shí)期是出現(xiàn)過的，這個(gè)社會(huì)就是一個(gè)很糟糕的社會(huì)。所以大道理不能完全替代小道理。每個(gè)普通老百姓，每個(gè)“小人”，都有自己的利害，這個(gè)利害在大道理的合理范圍內(nèi)，是恰當(dāng)?shù)?。憲政框架是什么，憲政民主是一種政治框架，要把憲政放在民主前面。，什么意思？憲政是大道理，統(tǒng)攝這些小道理，民主就是許許多多的小道理在大道理框架下集合起來，形成社會(huì)的意志。憲政民主是這樣一種政治結(jié)構(gòu)。無憲政的民主是很可怕的。中國(guó)的政治改革的方向，應(yīng)該是先憲政后民主。先有個(gè)基本規(guī)則，在基本規(guī)則下大家去選擇。 
  
最后再稍微講講中國(guó)的問題。中國(guó)的問題很嚴(yán)重，我們的行政人員隨便違反憲政原則，因?yàn)樗麄儾欢畱椪?，中?guó)存在非常嚴(yán)重的憲政缺陷。首先我們要說，現(xiàn)存成文憲法的生成，沒有充分吸取古今中外的憲政經(jīng)驗(yàn)，我們的憲法是有待改進(jìn)的。當(dāng)然它也沒有一個(gè)比較嚴(yán)格的形式上的一致同意過程，大概只是通過幾千人的人民代表大會(huì)同意了，憲法修正案也是如此，這都是不夠的。對(duì)于這樣一個(gè)根本性大法，意愿表達(dá)的范圍太小。 
  
在實(shí)施方面，憲法不可實(shí)施，不可操作。我們?cè)谥袊?guó)的法律框架下，不能依據(jù)憲法起訴別人，這是一個(gè)問題。也沒有違憲審查。沒有這樣一個(gè)程序，審查政府出臺(tái)的政策和人大通過的法律是否違背憲法。那么在這個(gè)背景下，我們的問題是行政部門僭越憲法，它有實(shí)際的立法權(quán)。為什么這樣說？因?yàn)樗袑?shí)施能力。一個(gè)法律是否真正有權(quán)威在于是否可實(shí)施，比如說憲法，明明很大，但不能實(shí)施，違背憲法不受懲罰，它就很小，很沒權(quán)威，這是最簡(jiǎn)單的道理。但是行政部門是最有實(shí)施能力的，比如說北京汽車的尾號(hào)限行，它是可實(shí)施的。對(duì)這個(gè)規(guī)定的合法性有各種說法，但你不得不遵守這個(gè)規(guī)定。這個(gè)規(guī)定在憲政上的層級(jí)非常低，但你不得不尊重。因?yàn)橹灰氵`反了，他就會(huì)罰你200塊錢；但你違反憲法就不會(huì)被罰。所以我們說“行政立法”。 
  
行政部門在有憲法、有法律的條件下，出臺(tái)一個(gè)行政法規(guī)，行政意見，這個(gè)行政法規(guī)或意見大于憲法，大于法律，因?yàn)樗蓪?shí)施。比如38號(hào)文件，是國(guó)務(wù)院辦公廳和幾個(gè)部委聯(lián)合發(fā)布的意見，這個(gè)意見名義上是為了調(diào)整石油天然氣產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，消滅落后技術(shù)，提高規(guī)模，但它這個(gè)決定實(shí)際上授予了中石油、中石化石油產(chǎn)業(yè)的壟斷權(quán)。在任何一個(gè)憲政健全的國(guó)家，任何不得已的壟斷都是要經(jīng)過議會(huì)批準(zhǔn)的。但在中國(guó)，這樣一個(gè)行政部門的文件因可實(shí)施，而實(shí)際上有效力。 
  
我們的行政人員基本上是沒有憲政意識(shí)的，不懂什么是大道理什么是小道理。這樣會(huì)造成很多問題，比如說侵犯產(chǎn)權(quán)和人權(quán)。比如強(qiáng)拆，政府官員很理直氣壯，因?yàn)槲覀円七M(jìn)城市化，我們要有GDP，政績(jī)。我剛才講了，這是小道理，技術(shù)性目標(biāo)、行政性目標(biāo)。它損害的是基本產(chǎn)權(quán)，這是農(nóng)民對(duì)土地的基本產(chǎn)權(quán)，甚至逼得人自焚，這損害的是人權(quán)。甚至出現(xiàn)小道理僭越大道理，比如說我們憲法第35條規(guī)定：公民有言論自由，但實(shí)際上很多具體規(guī)定是限制這個(gè)權(quán)利的。最近的一個(gè)著名的事件是北大的會(huì)商制度。張千帆教授將這個(gè)問題提升到憲法學(xué)的高度，這是個(gè)憲政問題。這是非常普遍的現(xiàn)象，小道理僭越大道理。這就是中國(guó)當(dāng)前嚴(yán)重的憲政問題。 
  
最后我講一講，我們?cè)趺葱纬山袢盏膽椪瓌t。這個(gè)話題太大，我們簡(jiǎn)要講一講。首先我們要吸取中國(guó)的憲政資源，中國(guó)是文明古國(guó)，四書五經(jīng)，漢唐宋明，都是有很好的文獻(xiàn)。列舉幾個(gè)。比如天命說，就是任何統(tǒng)治集團(tuán)都不是天然具有合法性的?！渡袝酚芯湓捊小盎侍鞜o親，惟德是輔”。這是自周以后中國(guó)歷代的政治傳統(tǒng)，沒有哪個(gè)集團(tuán)是上帝的選民，從來沒有。你有德，天命才會(huì)落你頭上。這個(gè)德是什么——天視自我民視，天聽自我民聽。事實(shí)上是要為老百姓服務(wù)，否則你就沒有資格，沒有天命。 
  
還有一點(diǎn)，叫作“歷史約束”。中國(guó)有句老話叫“積善之家，必有余慶；積不善之家，必有余殃”。你現(xiàn)在做的好事壞事都會(huì)受到報(bào)應(yīng)，在中國(guó)這句話被強(qiáng)化了。在中國(guó)有獨(dú)立的史官制度。有一次據(jù)說康熙走到一個(gè)房子里，看到有不少人在在記東西，問他們記什么，史官答記他的日常行為，康熙馬上意識(shí)到他走錯(cuò)地方了，離開了。清代有一套非常棒的歷史記載文獻(xiàn)，這就是《康熙起居注》。這是清代的，保存得非常好，記錄了康熙每天做的事情，是做史學(xué)的最基礎(chǔ)的資料。所以很多時(shí)候皇帝很怕史官的，這是有傳統(tǒng)的。當(dāng)然還有比如謚號(hào)制度。大家知道皇帝死的時(shí)候是要有個(gè)封號(hào)，這個(gè)封號(hào)不是一個(gè)簡(jiǎn)單的名稱，它要對(duì)你的一生作出評(píng)價(jià)，用一個(gè)字來蓋棺論定。比如商紂王，紂就是他的謚號(hào)，紂就是做了壞事；比如隋煬帝，這也是他的謚號(hào)。這是死后對(duì)他的蓋棺論定。這是對(duì)一個(gè)人的評(píng)價(jià)。 
  
中國(guó)還有私人修史的傳統(tǒng)。“史”不會(huì)是本朝給本朝寫的，絕對(duì)不會(huì)是給本朝著史，從來都是給別人寫的。中國(guó)的文人多有私人著史，從春秋開始。比如說《春秋》就是孔子私人著史，還包括司馬遷寫《史記》、陳壽著《三國(guó)志》，都是私人著史。就是說歷史評(píng)價(jià)不可能由自己來寫自己，沒有可能性，你必須要接受非常公正的評(píng)判。 
  
還有權(quán)力制衡和諫議制度。中國(guó)歷史中從來就存在權(quán)力制衡，這是毫無疑問的。還有一個(gè)傳統(tǒng)是司法獨(dú)立。大家會(huì)問，中國(guó)有司法獨(dú)立的傳統(tǒng)嗎？當(dāng)然有。西周時(shí)就有，在《尚書》中周公就有這樣的討論。還有文景之治、《貞觀政要》都有這個(gè)傳統(tǒng)的記載，這個(gè)我就不說了。這是有關(guān)司法獨(dú)立的文獻(xiàn)。還有就是“國(guó)不以利為利，以義為利”的原則。就是指一個(gè)國(guó)家、政府不能進(jìn)行商業(yè)性的活動(dòng)去牟利，你只能提供公共服務(wù)和收稅，這是《鹽鐵論》一書留下的原則。這是我們國(guó)家非常重要的一個(gè)文獻(xiàn)。還有科舉制度這就不說了。 
  
還要吸收其他文明的憲政制度的經(jīng)驗(yàn)，比如美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，有許多是值得學(xué)習(xí)和肯定的。比如美國(guó)憲法，它好在它就是一部非常好的制定規(guī)則生成制度的文本，并不是它一制定下來就是好的，它制定下來的時(shí)候有很多的罪惡，包括在剛開始的時(shí)候奴隸制還是合法的，奴隸們黑人們只算是五分之三的白人，也被賦予投票權(quán)，但是這是白人奴隸主的權(quán)利。但是它好在哪呢，它好在這個(gè)生成規(guī)則的規(guī)則，生成制度的制度。它允許后代去修改它，但是改不能隨便改，所以諾思教授，他也是一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家，1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，他說美國(guó)憲法是可以更改的制度，但是它改的程序設(shè)定的是非常好的，一個(gè)制度不可能不改變?？紤]到時(shí)間的推移，歷史的延展，憲法不可能不改但又不能隨便改。不能說今天是白明天是黑，這個(gè)不行。美國(guó)憲法大概需要參眾兩院三分之二以上提出，各州的議會(huì)需要四分之三以上的通過，這樣一個(gè)憲法修正案才能產(chǎn)生出來。但是你看現(xiàn)在的美國(guó)憲法就好多了，這是它偉大的地方。所以奧巴馬才能當(dāng)總統(tǒng)，不然的話，如果根據(jù)當(dāng)初的美國(guó)憲法，奧巴馬根本不可能當(dāng)美國(guó)總統(tǒng)。 
  
我認(rèn)為還有一個(gè)為人稱道的就是美國(guó)憲法第一修正案，就是言論自由和信仰自由原則，這是非常重要的。那么它的含義是什么？當(dāng)然這又牽涉到另外的話題，我就用一句話來說吧，對(duì)于社會(huì)來說，它應(yīng)該有著一套最好的觀念。但是這一套最好的觀念或是人對(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)，不是先定的，不是說某一些觀念某一些理論就是真理它就是好的，我們規(guī)定為意識(shí)形態(tài)，規(guī)定為主流文化。而這個(gè)結(jié)果一定會(huì)是最壞的。其實(shí)美國(guó)憲法第一修正法最重要的含義就是說，最好的觀念是在不斷的爭(zhēng)論和競(jìng)爭(zhēng)中產(chǎn)生的，為了能夠?qū)で蟮健@得這套最好的觀念，最好的方法就是保證言論自由。它的憲法的深意在這兒。不然你根本不知道哪一種觀念是最好的，因?yàn)橛锌赡苣欠N先定的規(guī)定某一種理論是正統(tǒng)的作法，就把最好的觀念給排除了。所以這是美國(guó)憲法第一修正案非常好的一方面。 
  
再進(jìn)一步就是我們?cè)趺慈ピ谥袊?guó)社會(huì)中去建立一套這樣的憲政框架。針對(duì)我剛才說的中國(guó)的問題我們歸結(jié)為一句話，就是讓大道理管住小道理。是因?yàn)楝F(xiàn)在大道理沒管住小道理，小道理不服從大道理，小道理僭越大道理。為一個(gè)技術(shù)性的目標(biāo)去違反一個(gè)原則性的規(guī)則，這是我們面對(duì)的普遍的問題。所以，第一要建立違憲審查制度，憲法必須可實(shí)施，不可實(shí)施它就是一紙空文。當(dāng)初劉少奇被押著去批斗的時(shí)候，手拿著《中華人民共和國(guó)憲法》，那是沒有用的，那是很悲哀的一件事。在這方面確實(shí)要借鑒美國(guó)的這套制度。在美國(guó)，聯(lián)邦法院就是憲法法院，在聯(lián)邦法院可以用憲法為依據(jù)提起訴訟，任何一個(gè)公民都可以拿憲法去提起訴訟。在中國(guó)也應(yīng)該有憲法法院。此外還要有司法審查權(quán)。這都是我們正在或者將要去努力的地方。 
  
美國(guó)的這套制度也是在美國(guó)憲法框架下生成的，如馬布里訴麥迪遜案形成了司法審查權(quán)，最高法院可以對(duì)議會(huì)提出的法案和政府作出的行政命令進(jìn)行違憲審查，從而推翻這些法律和行政命令。這是非常有益的。那么對(duì)我們來說，也要建立一套框架，明確規(guī)定立法部門、行政部門和司法部門的權(quán)力平衡。因?yàn)楝F(xiàn)在是沒有規(guī)定，我們要對(duì)越界者進(jìn)行明確的限制，當(dāng)你的行政行為違反了基本原則的時(shí)候，當(dāng)你侵犯了產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，有一種強(qiáng)制力的限制。比如說某些地區(qū)的地方政府帶著一幫警察去強(qiáng)拆某片居民區(qū)的話，那我的建議就是要對(duì)這個(gè)縣長(zhǎng)或者鎮(zhèn)長(zhǎng)提起公訴，以侵犯產(chǎn)權(quán)為罪名的公訴，只有這樣才能約束他，這樣才能使行政部門在這樣的憲政框架下做事。我們希望他做事，但是你不能夠偷別人的錢去幫助窮人，你不能侵犯平等原則去平抑房?jī)r(jià)，你不能用侵犯產(chǎn)權(quán)的方法去搞城市化。我們必須要給它帶上籠頭，限制住它。這個(gè)邏輯很簡(jiǎn)單，如果你能肆意而為，你有什么能耐呢？你要在尊重法律、尊重憲政、尊重一切基本原則的基礎(chǔ)上做事，這才是根本。換句話說，這個(gè)社會(huì)最好的結(jié)果也是在尊重人權(quán)的原則下才能實(shí)現(xiàn)，并不是說尊重產(chǎn)權(quán)就沒辦法做事，并非如此。尊重產(chǎn)權(quán)的結(jié)果更好。先要讓行政部門在憲政框架下，在大道理的框架下去做事。 
  
最后給同學(xué)們?cè)僦v幾句話。有一次我們開有關(guān)國(guó)有企業(yè)問題的會(huì)，我說國(guó)企的很大一塊收入就是因無償占有國(guó)有土地，不交地租，省下來的成本部分就變成了利潤(rùn)。最近我們要發(fā)布有關(guān)國(guó)企的報(bào)告，對(duì)這個(gè)問題做了全面的、依據(jù)公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字推導(dǎo)出的估計(jì)。在中間休會(huì)的時(shí)候就有一個(gè)某大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生來問我，說：“老師，不是國(guó)有企業(yè)本就不該交地租嗎？”當(dāng)時(shí)我就特別震驚，我問“這是你們老師教的嗎？”他看我反應(yīng)太激烈了也有些害怕。但是我對(duì)這事很震驚，我在想，法學(xué)院的學(xué)生應(yīng)該學(xué)什么呢？是學(xué)習(xí)法條嗎？不是，法學(xué)院的“法”不是法條的意思，我們法學(xué)院的“法”是法理。“法理”是什么？是大道理，我們要學(xué)的是大道理不是小道理。大道理是什么？大道理是從整個(gè)社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)出發(fā)生成的基本原則?！胺l”是什么？當(dāng)下的行政目標(biāo)，甚至是某些利益集團(tuán)的意志。大家知道法學(xué)院要學(xué)法哲學(xué)，法理，它的極致是天道，就是最高正義。我們要學(xué)的法是這個(gè)“法”，不是那些法條，這是非常重要的一點(diǎn)。 
  
托克維爾說過，法律人就是一個(gè)精英群體，這是針對(duì)美國(guó)從英國(guó)過來的這樣一個(gè)群體說的。在歐洲中世紀(jì)有貴族，算精英；有法律人，也算精英。但是近代以來，貴族被打倒，所以有社會(huì)傳統(tǒng)的法律人就成為精英群體。我說過精英群體的定義，超越自身利害，做出道德選擇。所以精英群體從本質(zhì)上就是要追求大道理。不要只記法條，法條可以去看，但更應(yīng)追求其中的道理，就是要知道什么大什么小，什么根本什么次要。在道理之間發(fā)生沖突時(shí)，我們?cè)趺慈ケ鎰e什么是大道理什么是小道理，我不希望我們現(xiàn)在有些同學(xué)將來當(dāng)了部長(zhǎng)，也做出那樣的回答，那是我們政法大學(xué)的悲劇。我們教出什么樣的學(xué)生來？十年以后二十年以后，我們希望看到有非常清醒的憲政意識(shí)的中國(guó)法律工作人員。所以要非常明確，要分清楚什么是小道理，什么是大道理，讓小道理服從大道理。所以，最后，我們的目的就是要在中國(guó)建立一個(gè)健康的憲政結(jié)構(gòu)，讓中國(guó)成為一個(gè)大道理管住小道理，小道理印證大道理的國(guó)家。。 
  
主持人：非常感謝盛洪老師，謝謝。 
  
主持人：相信大家聽了盛洪老師的精彩演講以后一定會(huì)有很多疑問，現(xiàn)在希望大家把握機(jī)會(huì)，如果有什么問題，可以舉手向盛洪老師提問。 
  
提問者甲：老師您好，我是來自我們學(xué)校國(guó)際法學(xué)院大一的學(xué)生。剛才聽您說這個(gè)小道理、大道理，我覺得很有道理。我從這個(gè)學(xué)期接觸憲法包括看一些憲法方面的書包括思考中國(guó)怎么樣走這條憲政的道路，但我一直很想不通的就是，你講這些我們都懂，我們也認(rèn)為很對(duì)，但是具體我們作為一個(gè)法科的學(xué)生，我們作為將來要走進(jìn)社會(huì)去守住這個(gè)社會(huì)的良心去發(fā)展這條憲政道路的這些學(xué)生，我們應(yīng)該具體要怎么樣做才可以讓我們的人民，讓大多數(shù)的人，讓他們都可以透過這些小道理看到大道理，讓他們?cè)趺磥斫邮軕椪@條路？因?yàn)橹坝欣蠋煾抑v過，中國(guó)人是比較務(wù)實(shí)的，近代的時(shí)候，我們接受憲法也是走的一條非常務(wù)實(shí)的道路，覺得它有用才會(huì)用。包括今天大多數(shù)的人也是比較務(wù)實(shí)的，就是你只有讓我看到它的確是有用，我才會(huì)接受它、同意它。但是大多數(shù)人他們只能看到小道理，那么我們?cè)趺床拍茏屗麄兛吹酱蟮览砟兀?nbsp;
  
盛洪：首先，還是要去探究大道理，只有探究充分，才能得到。實(shí)際上，我不認(rèn)為我們現(xiàn)在的憲法充分反映了大道理。所以憲政改革，還是要對(duì)憲法有一個(gè)比較大的改變，充分去吸收中外的憲政資源，這是要去做大量工作的。首先你要去探究，還不是說大道理擺在這兒，大道理肯定還有很多人不知道，所以第一步是要去探究的。第二點(diǎn)是，所謂知識(shí)精英群體要提出大道理。我剛才講的，美國(guó)的憲法并不是所有美國(guó)人都能提出來的，它是由一群精英，是美國(guó)的國(guó)父?jìng)兲岢鰜淼?。所以提案這件事情非常重要，當(dāng)然我講的這個(gè)提案并不是說你一定要去提憲法性提案。作為法學(xué)院的學(xué)生，你們將來最重要的事就是提出提案，要提出建議，可以是憲法的建議，也可以是具體法律的建議，各種各樣規(guī)則的建議，這是知識(shí)精英能主動(dòng)發(fā)揮作用的地方。一個(gè)社會(huì)如果只是一群大眾，那么它是止步不前的。你要做的事情就是這樣的事情，你要提議。也可能這些提案會(huì)經(jīng)過較長(zhǎng)的時(shí)間才被大家接受，但這是要你做的，要反復(fù)去做。在這種比較有具體形式的提案經(jīng)過必要程序形成法律或憲法之前，是有大量工作要做。大量工作就是你反復(fù)去做，反復(fù)講這些大道理。我原來也是不太愿意反復(fù)重復(fù)，但我現(xiàn)在非常喜歡反復(fù)去講。你作為一個(gè)學(xué)者可能認(rèn)為，我不愿說重復(fù)的話，我想創(chuàng)新，但是呢，對(duì)于社會(huì)你要有責(zé)任心的話，你要反復(fù)去說，你說的話別人可能沒聽過或者聽了一遍忘掉了。這樣才可能會(huì)逐漸形成一種主流的文化，在全社會(huì)形成這樣一種憲政共識(shí)，這個(gè)共識(shí)的形成需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，不是一件簡(jiǎn)單的事情。那么，一般的人是要看小道理的，但是他并不是絕對(duì)不看大道理?？鬃又v：君子德風(fēng)，小人德草。這些知識(shí)精英在這中間要起到作用。他們說的話是要讓一般大眾多想想。這就是知識(shí)精英應(yīng)該做的事。那么這個(gè)社會(huì)就需要你下決心，付諸努力，要耐心，去反復(fù)做這樣的事情，才能推動(dòng)。而這個(gè)事業(yè)大得不得了，肯定不能急功近利，不見得馬上要見結(jié)果，甚至你不可能在你有生之年見到結(jié)果。大家知道西方憲政思想也不是一代人就完成的，也由很多代人完成的。所以沒有關(guān)系，你如果是精英的話，你的視野就不是一般人的視野，你是跨越世代的。所以，不要太介意。宋儒有句話，不問利害，只問義與不義。就夠了，所以，去做就行了。謝謝。 
  
主持人：你這個(gè)問題，路漫漫其修遠(yuǎn)兮是吧，需要在座的各位精英上下求索。那么接下來還有哪些同學(xué)想要提問題？ 
  
提問者乙：謝謝盛洪老師精彩的演講，然后我有兩個(gè)問題，第一個(gè)問題就是聽剛才老師講說你有經(jīng)濟(jì)學(xué)的背景，然后加上法學(xué)有一定的研究，那么我就想知道在當(dāng)今社會(huì)上怎么找到一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的契合點(diǎn)，然后更好的報(bào)效社會(huì)。第二個(gè)問題就是，如果教授您角色轉(zhuǎn)換一下，關(guān)于剛才那個(gè)部長(zhǎng)回答新聞?dòng)浾叩哪莻€(gè)問題，如果您當(dāng)時(shí)是作為那個(gè)部長(zhǎng)的話，您如何回答那個(gè)記者的問題？ 
  
盛洪：這個(gè)結(jié)合點(diǎn)就擺在面前了嘛。剛才我提到了科斯教授。科斯教授是個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，他在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)開創(chuàng)了兩門學(xué)科，一門在經(jīng)濟(jì)學(xué)叫新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，一門在法學(xué)叫法與經(jīng)濟(jì)學(xué)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法與經(jīng)濟(jì)學(xué)就是經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)結(jié)合的比較好的。所以我覺得，你現(xiàn)在是商學(xué)院的的學(xué)生，你要是想再去學(xué)法學(xué)的話，你可以去關(guān)注新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，讀一些這方面的文獻(xiàn)。從這點(diǎn)來介入，了解法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合部。第二個(gè)問題，我要是那個(gè)部長(zhǎng)，我就不會(huì)遇到這樣的問題，是因?yàn)槲也粫?huì)限購(gòu)，很簡(jiǎn)單。 
  
主持人：接下來還有那個(gè)同學(xué)想要問問題？ 
  
提問者丙：想問一個(gè)我的疑問，在自然災(zāi)害面前，政府是否有權(quán)力去救災(zāi)呢？如果有權(quán)力得話，是否違背了人人平等的原則呢？因?yàn)閼{什么那所有納稅人的錢去救助一部分人呢，但如果沒有這種權(quán)力的話，又似乎不合道義，違背了道德。兩者中哪一個(gè)是大道理呢，是否以一種完善的方式來應(yīng)對(duì)這樣的天災(zāi)呢？ 
  
盛洪：這個(gè)災(zāi)害中，人的生命處于一種危險(xiǎn)的狀態(tài)，它是一種特殊狀態(tài)，那么這樣一種特殊狀態(tài)往往已經(jīng)不能用常規(guī)的方法或者常規(guī)的技術(shù)來解決，比如投票原則。它是一種特殊狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，市場(chǎng)是失靈的，常規(guī)的方法也有失靈的情況。所以在這樣的一種狀態(tài)下，政府拿納稅人的錢去救災(zāi)，就是大道理。為什么說它是大道理呢，為什么是公平的呢？為什么拿全體公民的錢去救一小部分人呢？是因?yàn)?，這是一種對(duì)社會(huì)的長(zhǎng)久承諾，即假如哪一部分受災(zāi)的話，政府都來出手相救。并不是特意針對(duì)某些人，因?yàn)樵跒?zāi)害的出現(xiàn)是隨機(jī)的。所以任何人都平等的獲得承諾，只不過你這兒暫時(shí)沒地震，也許哪一天你這地震了，所以這是非常公平的。這種公平和買保險(xiǎn)是一樣的，為什么買保險(xiǎn)只有少部分人受益呢？這是公平的，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)它是針對(duì)未來的不確定性做出的一種承諾，政府的這種救災(zāi)也是對(duì)未來的一種承諾。 
  
當(dāng)然，我認(rèn)為，政府救災(zāi)是要有一定限度，不見得占用任何資源來做這個(gè)事，因?yàn)樵跒?zāi)害面前，市場(chǎng)機(jī)制，和非政府組織并不是完全沒有作為的。大家在汶川地震也能看到，當(dāng)時(shí)大量的志愿者涌入四川，非常多，非?？?，就是說非政府力量其實(shí)非常強(qiáng)，不見得非得全是政府來救災(zāi)。非政府力量有時(shí)候也會(huì)針對(duì)意外事件，意外災(zāi)害做出迅速反應(yīng)。還有就是災(zāi)后重建，其實(shí)要迅速的回到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)渠道，因?yàn)橹亟ㄊ强梢岳檬袌?chǎng)制度。政府在救災(zāi)重建的時(shí)候，要限定自己的范圍。但是他在特別緊急的情況下，大家可以看到，地震時(shí)政府表現(xiàn)總體來說，還是不錯(cuò)的，所以從這點(diǎn)來講，他是大道理。 
  
主持人：盛洪教授不愧是一個(gè)優(yōu)秀的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和憲政學(xué)家，從法學(xué)角度說的話，下面還有哪位同學(xué)需要提問？ 
  
提問者?。菏⒑槔蠋熌?，剛才您提到大道理與小道理相結(jié)合，精英與大眾相結(jié)合，那么這樣是不是就是說，一部由精英起草，大眾一致通過的憲法就是一部合理的憲法。如果是，那這個(gè)精英階層該怎樣產(chǎn)生呢？ 
  
盛洪：嗯，對(duì)。這個(gè)精英階層是競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)生的。實(shí)際上你想問，誰是精英？鍵在于這些精英并不見得是由外在的選擇來確定。這部分精英，是要起草憲法的，他要是假精英怎么辦？起草的法案有問題怎么辦？這個(gè)精英團(tuán)體應(yīng)該是競(jìng)爭(zhēng)性的。其實(shí)古往今來，精英都是競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的。在最早期，精英在各個(gè)部落內(nèi)產(chǎn)生出來。體現(xiàn)在這些精英對(duì)于社會(huì)提供的這些憲政的基本原則。周有周公，他對(duì)周的憲政原則做出了巨大的貢獻(xiàn)。為什么我們現(xiàn)在提到周公，很簡(jiǎn)單，就是因?yàn)橹芄母?jìng)爭(zhēng)者后代全死了，因?yàn)樗麄兊倪@套原則是偽原則。假設(shè)有一個(gè)社會(huì)，其中有真精英，假精英，他們各自在自己的部落提出自己的憲法原則，但是后來只留下一個(gè)，其實(shí)還有另外的，但那個(gè)憲法已經(jīng)不存在了，因?yàn)槟莻€(gè)憲法很糟糕，使各應(yīng)用這種憲法的部落衰落和消亡了。所以說美國(guó)比較成功，這不是說美國(guó)沒有問題，它也有很多自身的問題，但美國(guó)相對(duì)來講還是很成功的。美國(guó)存在和發(fā)展，美國(guó)憲法才會(huì)存在和被大家關(guān)注，美國(guó)其實(shí)是被競(jìng)爭(zhēng)選擇的，美國(guó)的國(guó)父?jìng)円簿褪潜桓?jìng)爭(zhēng)選擇出來的。好，謝謝。 
  
主持人：由于時(shí)間問題，我們剩下最后一個(gè)問題。 
  
提問人戊：老師，您好。我們知道在中央，人大和黨的總書記是兩個(gè)人的，分屬兩個(gè)人管理，但是在一些地方，比如省，市或者其下級(jí)地區(qū)的行政機(jī)構(gòu)，黨的領(lǐng)導(dǎo)人和地方的人大主任都是同一個(gè)人擔(dān)任的。我在想這是一個(gè)合理的狀態(tài)嗎？老師您能否幫我解答呢？ 
  
盛洪：省的人大主席由省委書記來兼任，應(yīng)該是有好的方面，因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)有的政治框架下，人大的權(quán)力是相對(duì)較弱的，行政部門的權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于人大，這種結(jié)構(gòu)是有巨大問題的，結(jié)果表現(xiàn)為小道理不服從大道理。如果做些調(diào)整，加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)的力量，在中國(guó)是執(zhí)政黨有實(shí)際權(quán)力，在現(xiàn)在的政治結(jié)構(gòu)中，省委書記，市委書記是一把手，他們兼任人大主任的話，可以加強(qiáng)人大的力量，來稍微調(diào)整一下人大和行政部門之間的平衡。這個(gè)變化相對(duì)來講是好的變化，當(dāng)然這個(gè)結(jié)果怎么樣，需要經(jīng)過相當(dāng)一段時(shí)間來觀察的。這件事本身我覺得還是值得考慮。 
  
主持人：感謝老師能來我們這個(gè)講座，我們最后來多加一個(gè)問題。請(qǐng)問還有人想問問題的嗎？ 
  
提問者己：盛洪老師您好，剛才就說我們學(xué)習(xí)法律的人對(duì)憲政的理解是憲政的核心問題是限制國(guó)家權(quán)力，保障公民權(quán)利，我一直有個(gè)疑惑，盛洪您談到，大道理產(chǎn)生小道理，大道理通過一致同意原則產(chǎn)生，我想問的是：老師的這個(gè)理論究竟是解決什么問題？您的這個(gè)理論的目的是什么？它能解決什么問題？ 
  
盛洪：?jiǎn)栴}大了，現(xiàn)在有個(gè)大的失誤，就是大道理在成為社會(huì)接受的憲政原則的時(shí)候，可以不經(jīng)過一個(gè)一致同意程序，這其實(shí)是一個(gè)重大失誤。實(shí)際上一個(gè)社會(huì)，如果進(jìn)行一個(gè)公共決策，怎么判斷公共決策是好的，應(yīng)該說沒有好的辦法。假如有個(gè)人，非常聰明非常權(quán)威，他自己規(guī)定了憲法的內(nèi)容，而不通過一致同意原則，結(jié)果是什么呢？就是他所設(shè)定的原則不能通過社會(huì)每一個(gè)個(gè)體的驗(yàn)證，沒有這種通過驗(yàn)證，就不能證明大道理是不是真正是好的，這個(gè)事情關(guān)系非常重大。我不知道你為什么會(huì)對(duì)這個(gè)問題有疑問。很簡(jiǎn)單一個(gè)道理，像《中華人民共和國(guó)土地管理法》，如果這個(gè)法律只在人大常委三百多人中間進(jìn)行投票，會(huì)有很多問題，很多利益相關(guān)者不能發(fā)言，沒有人代表他們發(fā)言，這時(shí)候法律通過沒有得到當(dāng)事人的同意，法律就會(huì)出現(xiàn)很大問題。你怎么判定它是好的法律呢？判定方法就是這些當(dāng)事人的意見。這個(gè)太重要了。再舉個(gè)例子，1982年憲法做了一條修訂，這個(gè)規(guī)定就是城市土地歸國(guó)家所有，而當(dāng)時(shí)在城市有私有房產(chǎn)的業(yè)主都沒有參與投票，他們的權(quán)利就被剝奪了，你知道這個(gè)憲法修正案通過之后有多少災(zāi)難多少悲劇，這個(gè)憲法怎么是好法呢？我怎么知道這個(gè)憲法是好的呢？最理想的應(yīng)該是所有人一致同意，那這樣的話，在城市擁有土地私產(chǎn)的人怎么能同意這個(gè)憲法修正案呢？所以說你的問題，恰恰是你自己有問題，你沒有想明白，這個(gè)問題太重要了。 
  
這是一個(gè)最核心的問題，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，從憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)或者公共選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)來講，叫做主體性。就是一個(gè)人的成本和收益是由他自己來判斷，而不能由別人替他判斷，除非你說這件事對(duì)你有利，這件事才對(duì)你有利，才能讓別人代表。你不能被代表，只能代表你自己。而現(xiàn)在恰恰是人民被代表了，但是根本沒有代表人民。所以說公共選擇的決策一定經(jīng)過當(dāng)事人的意見表達(dá)和選擇，達(dá)成一個(gè)結(jié)果，有多少人同意。同意的人越多，這個(gè)法律或者說憲法損害的人越少，就一定比同意的人較少的那個(gè)憲法要好。這是一個(gè)顛撲不破的規(guī)則。這沒有什么別的可以討論的。如果你不同意，那我就不知道還有什么能夠達(dá)成更好憲法的程序了。 
  
提問者己：老師您可能理解錯(cuò)我的意思了，我的意思不是說反對(duì)老師您的這個(gè)理論，我的意思是這個(gè)理論究竟為了解決什么問題？比如這個(gè)理論是為了更好地設(shè)計(jì)憲法，如何設(shè)計(jì)憲政，如何設(shè)計(jì)憲政體系的建構(gòu)。 
  
盛洪：對(duì)呀，舉個(gè)很簡(jiǎn)單的例子，比如說現(xiàn)在中國(guó)的憲法的生成程序是什么樣的，這個(gè)是需要討論的，很多國(guó)家的憲法要全民公決，那全民公決和三千多人投票的結(jié)果能一樣嗎？這就是實(shí)際功用，而現(xiàn)在我們恰恰就是要這樣的實(shí)際功用，這樣的需要太多了。主體性和一致同意原則這是一個(gè)非常重要的根本性原則，而我們中國(guó)恰恰在很多方面沒有達(dá)到這個(gè)原則，所以我們才說它有用，它太有用了。 
  
主持人：下面我們請(qǐng)我們的柯老師來對(duì)我們的講座進(jìn)行總結(jié)。 
  
柯華慶：上過我的課的同學(xué)應(yīng)該都知道，我是喜歡站著講的，就像蘇格拉底一樣，對(duì)話的方法，現(xiàn)場(chǎng)PK一下，這樣的一個(gè)方式。但是今天呢，遵循準(zhǔn)律師協(xié)會(huì)這個(gè)規(guī)則，就破例一下，坐著講。 
  
首先我們得感謝我們的準(zhǔn)律師協(xié)會(huì)能夠邀請(qǐng)到盛老師來這里進(jìn)行一場(chǎng)非常精彩的憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的講座。剛才盛老師是從一個(gè)記者問住建部的部長(zhǎng)這個(gè)話題引進(jìn)來，他的核心的話題就是：小道理要服從大道理，剛才我們的同學(xué)也說這個(gè)是有道理的。實(shí)際上這句話就是大道理。小道理服從大道理，這本身就是一個(gè)大道理。那么剛才很多同學(xué)也提了問題，小道理和大道理有什么關(guān)系。因?yàn)槲沂茄芯糠山?jīng)濟(jì)學(xué)的，很多同學(xué)也聽過我的課，在將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的時(shí)候很多同學(xué)就問我，你在法大——我們?cè)谶@簡(jiǎn)稱法大——講法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，法律是什么？公平和正義。而經(jīng)濟(jì)學(xué)講究什么？它講究的是效率，這個(gè)效率的層次好像比公平正義要低，剛才盛老師做了一個(gè)解讀，我們法學(xué)的學(xué)生追求的是大道理，也就是公平正義是大道理，在法律里面，無論是民法刑法，今天我們更多講到的是憲政，憲法層次。為什么法律里面的道理是大道理，一般說經(jīng)濟(jì)學(xué)的道理好像是小道理呢？這個(gè)效率和正義有沒有沖突？我經(jīng)過這幾年思考之后，我發(fā)現(xiàn)其實(shí)是沒有沖突的，只不過是理解效率概念的問題，我們可以說憲法就是追求最有效率的規(guī)則。剛才盛老師引用了布坎南的一句話：研究憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)，比研究一般經(jīng)濟(jì)學(xué)，更有效率。所以效率這個(gè)詞本身就有不同意思，在有效率之上我們還可以說更有效率。怎么有效和更有效？不同究竟在哪里？我們很多人做事，我們一般講人是理性的，做了之后，有人說他做的理性，也有人說他做的非理性，這里就涉及到標(biāo)準(zhǔn)問題。一般人做事考慮的是什么利益？就是眼前的利益，而那些具有大智慧的人考慮什么利益？是長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，他們當(dāng)然也考慮眼前利益，但當(dāng)他考慮眼前利益的時(shí)候，同時(shí)要考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。我們所謂的大道理就是你再考慮眼前利益的同時(shí)還要考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。而那種僅僅考慮眼前利益的就是小道理。從法律的角度看，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，一般的經(jīng)濟(jì)法，很多人把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)做經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法主要是從宏觀角度來研究法律的效益，而這種效益更多的是一種短期的效益。但民法的效益則比經(jīng)濟(jì)法的效益高一層次，因?yàn)樗紤]的是比較長(zhǎng)的利益。那么憲法呢？它追求的效益不只是比較長(zhǎng)，而是非常長(zhǎng)。這是為什么呢？這也是我要說的第二個(gè)問題。也就是為什么剛才盛老師說的要“先憲政后民主”。 
  
人是追求自身利益的，那為什么要組織社會(huì)呢？因?yàn)檫@樣能更好的滿足各人自身利益，所以我對(duì)社會(huì)的定義是“合作得利”。但人在組織社會(huì)時(shí)會(huì)有很多麻煩，比如說你想干這個(gè)，他想干那個(gè)，那怎么辦呢？這時(shí)候就得采取民主原則，民主原則有全體同意原則、多數(shù)原則、2/3的原則，這些原則是比較無奈的，是為了解決組織社會(huì)過程中產(chǎn)生的一些社會(huì)問題的原則。能達(dá)到全體同意是最好的了，但這在憲政社會(huì)里是很難的。所以最基本、最簡(jiǎn)單的原則是多數(shù)原則。像一般的法律的公布就是采取多數(shù)原則的，但基本法律或憲法的公布則要求2/3的原則。那為什么憲政比民主重要呢？憲政的重要性在哪兒呢？我是這么看的，把“憲政”倒過來就是“政憲”，其實(shí)我國(guó)現(xiàn)在還是一個(gè)“政憲”國(guó)家，政治變了，比如說換了一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人，憲法也變了。但憲法最重要的是不變。這就有疑問了，為什么社會(huì)在變，但憲法不變呢？因?yàn)閼椃ㄊ前岛巳w同意，是規(guī)則的規(guī)則。那么要怎么達(dá)到全體同意呢？盛老師就提出這么一個(gè)問題，憲法是由誰來起草的呢？我們可以來比較一下美國(guó)的憲法和南非的憲法。美國(guó)的憲法主要是由一些律師來制定的，然后再轉(zhuǎn)移公眾，他們是經(jīng)過理性思考來制定了憲法；而南非的憲法制定得非常民主，他們通過廣播、電視、報(bào)紙等渠道制定憲法，征求意見，現(xiàn)在我們要制定憲法了，你們有什么想法呢？但結(jié)果是，美國(guó)憲法非常薄，兩百多年來變得不多；而南非憲法非常厚，經(jīng)常被修改。若從民主的角度看，似乎南非憲法更民主，因?yàn)樗{了很多人的意見，而美國(guó)憲法最不民主，就只有那么一些主要是律師的人來制定。但你會(huì)發(fā)現(xiàn)這里面是有矛盾的，有用與民主是有矛盾的，因?yàn)榻Y(jié)果是南非憲法最沒用，美國(guó)憲法最有用。我們要問他是不是符合民主原則。可見，恰恰是這很少數(shù)人制定的憲法是最符合民主原則。我們平時(shí)所說的民主似乎是大家來投票就行了，但真正的民主不僅是考慮當(dāng)下的我們要做什么，還要考慮將來的我們想做什么，此外，還要考慮子孫后代要做什么。正如美國(guó)憲法序言所說：“為了合眾國(guó)的人民及其子孫后代”?？梢?，有精英來制定的憲法更民主。 
  
我們現(xiàn)在追求GDP，追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率，你看山西，那里的人們把樹賣了，把地下的煤、礦都賣了，當(dāng)然這主要是政府的行為，但又沒有可能全體人民一致同意把地底下的東西給賣了呢？這是有可能的。他們會(huì)想：“我哪管子孫后代呢！”但憲法是不允許這么做的。所以在美國(guó)，憲法法院，即聯(lián)邦法院引用憲法來審查立法，因?yàn)榱⒎ū旧砭褪敲裰?。為什么要這樣呢？因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的民主是考慮眼前的利益的，有可能只是考慮自己這一代人的利益；而憲法的民主不僅考慮這一代人的利益，還要考慮其子孫后代的利益，要求子子孫孫都要過得好。所以憲法里很多大道理都能解決問題。 
  
在這里舉一個(gè)憲法里的大道理的例子：對(duì)于民主制度和專制制度，美國(guó)憲法采取了民主制度。民主好不好呢？沒有生活經(jīng)歷的人會(huì)說它好，有生活經(jīng)歷的人會(huì)發(fā)現(xiàn)它不太好。一個(gè)很聰明且又公正無私的人會(huì)說：“你們都聽我的吧，要不張三想這樣，李四想那樣，結(jié)果事情辦不好?！边@就像鄧小平的一種說法：“社會(huì)主義非常好，指集中制，一種威權(quán)，咱們可以齊心協(xié)力干大事，跟著我干，大家可以干大事!”但你們想一下，我們有沒有可能齊心協(xié)力干蠢事呢？事實(shí)上我們是經(jīng)常齊心協(xié)力干蠢事的。那么民主制和威權(quán)制的區(qū)別在哪兒呢？最好的威權(quán)比最好的民主要好，但最差的民主比最差的威權(quán)要好，所以要兩害相權(quán)取其輕，這也是憲法中的一條大道理。為什么美國(guó)憲法第一修正案要保護(hù)言論自由呢？可以這么說，憲法里的很多大道理不是追求最好的，而是避免最糟的。這就是我說的第三個(gè)問題。 
  
第四個(gè)問題就得回到剛才盛老師引用的姜偉新答記者問的一句話。當(dāng)記者問到限購(gòu)是不是戶籍歧視的時(shí)候，姜偉新說：“不合理的事情很多，如果你能找到一個(gè)完美的，沒有副作用的方案，我用你的?！边@個(gè)回答看起來很有道理，很有才，但盛老師剛才是這么分析這個(gè)問題的：你這個(gè)手段、制度，就是限購(gòu)制度，是不是在憲政的框架下，符不符合這個(gè)規(guī)則。不能想怎么做就怎么做，所以你這個(gè)制度、手段就等于“不擇手段”，關(guān)于不擇手段我們經(jīng)常有一個(gè)“主義”說法，叫“實(shí)用主義”，我們也可以從“實(shí)效主義”來理解，也就是以最優(yōu)手段來實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，但這最優(yōu)手段肯定要遵循憲政原則。這是我想說的一個(gè)方面，另一個(gè)方面，當(dāng)姜偉新這么回答時(shí)，你們有想過要反駁他嗎？是不是等盛老師反駁了你們才有想法？其實(shí)這里面是可以反駁的。我上回有幸在盛老師的天則研究所做了一個(gè)報(bào)告，題目是“實(shí)效主義經(jīng)濟(jì)學(xué)與社會(huì)連續(xù)性假設(shè)”。其實(shí)姜犯了一個(gè)最基本的錯(cuò)誤，他以為這世界是二元的。他這制度是非常糟的制度，人家批評(píng)他，他可以拿出一個(gè)更好一點(diǎn)的，但他卻以沒有最好的制度為由來解釋，為之辯護(hù)。沒有最好的制度不一定就意味著只剩最壞的制度。其實(shí)最好的制度和最糟的制度中間是有很多種狀態(tài)的，但人們總是用二元的思維思考問題：好、壞；極好、極壞。但社會(huì)問題一般不是最糟或最好，而是更好。 
  
以上是對(duì)盛洪老師的報(bào)告的一點(diǎn)感受，其實(shí)我學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)很大程度上是受益于盛老師的，比如說在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，盛老師翻譯了科斯的《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》；在憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，我剛才說的一些話實(shí)際是引用了盛老師在《憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中寫的序言。所以非常感謝盛老師，也非常感謝盛老師今天能來到這里為法大學(xué)子做報(bào)告。 
  
2011-5-5 
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