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【儒家網(wǎng)獨(dú)家專(zhuān)訪之十五】

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專(zhuān)訪曾亦：國(guó)家已開(kāi)始弘揚(yáng)孝道，親親相隱是時(shí)候進(jìn)入刑律了

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受訪人簡(jiǎn)介：曾亦，當(dāng)代“大陸新儒家”代表性人物，同濟(jì)大學(xué)人文學(xué)院教授，經(jīng)學(xué)研究所所長(zhǎng)。著有《本體與工夫—湖湘學(xué)派研究》《共和與君主—康有為晚期政治思想研究》《春秋公羊?qū)W史》，主編《何謂普世？誰(shuí)之價(jià)值？》。

采訪人：任重（儒家網(wǎng)主編）

受訪時(shí)間：西元2018年5月15日

【提要】

◆“親親相隱”是具有普世性的觀念和制度

◆文革中檢舉揭發(fā)親人的做法，是不道德行為

◆“大義滅親”有前提條件，不能簡(jiǎn)單地違背“親親”原則

◆保守主義在全球復(fù)興，家庭倫理開(kāi)始回歸

◆制度上的復(fù)興包括各個(gè)方面，法律制度的復(fù)古更化非常重要

【編者按：近期，中國(guó)中央電視臺(tái)“今日說(shuō)法”欄目播出專(zhuān)題，有法律專(zhuān)家針對(duì)一個(gè)家人幫助嫌犯潛逃17年的案例時(shí)候說(shuō)到：

“其實(shí)在我們新中國(guó)成立之后，對(duì)于這種思想，基本上是持否定態(tài)度的，我們現(xiàn)行的刑事法治上，是不承認(rèn)這種親親相隱思想的。最典型的比如說(shuō)《刑法》中310條就規(guī)定了，這種窩藏罪和包庇罪，是不以你是不是親屬，或者是親屬之外的人來(lái)作為條件的。所以說(shuō)，即使是親屬，只要有窩藏和包庇行為，也會(huì)構(gòu)成犯罪。包括我們《刑事訴訟法》也強(qiáng)調(diào)，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，包括任何單位和個(gè)人?！?/span>

就此問(wèn)題，儒家網(wǎng)專(zhuān)訪了曾亦教授，現(xiàn)予發(fā)表，希望能促進(jìn)思考和認(rèn)識(shí)，并推動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的進(jìn)一步解決。】

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【正文】

“親親相隱”是具有普世性的觀念和制度

儒家網(wǎng)：在現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)，“親親相隱”還必須在法律中堅(jiān)持么？如果是的話，這種堅(jiān)持具體表現(xiàn)在哪里？比如，對(duì)于近親屬的不同犯罪行為，可以有著不同的相隱要求，即殺人罪不可以相隱，但在其他某些情況可以相隱，以及親人可以選擇不作證，但是不能包庇或窩藏。請(qǐng)問(wèn)您怎么看待這個(gè)問(wèn)題？?

曾亦：其實(shí)，無(wú)論是中國(guó)傳統(tǒng)法律，還是西方兩千多年來(lái)的法律傳統(tǒng)，都主張“親親相隱”。因此，“親親相隱”并不是儒家特別主張的一種道德觀念和法律制度，其他民族都不同程度主張“親親相隱”，可以說(shuō)，“親親相隱”是具有普世性的觀念和制度。與之相反，社會(huì)主義中國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，才是例外，是必須放棄的。

為什么呢？因?yàn)椤坝H親相隱”這種觀念和制度背后有這樣一個(gè)普遍性的前提，即“親親”原則。這種原則首先是血緣性的，但引伸開(kāi)來(lái)，則在中國(guó)體現(xiàn)為最高的道德準(zhǔn)則，也就是“仁”。所以，反對(duì)“親親相隱”，本身就是“不仁”。人類(lèi)有始以來(lái)，就形成了父子、夫婦和兄弟等自然關(guān)系，這是任何政治國(guó)家都無(wú)法否定的，從而“親親”原則就構(gòu)成了人類(lèi)生活的基本前提。

或許，將來(lái)隨著生物科學(xué)的發(fā)展，很有可能會(huì)消除這種關(guān)系，如果人類(lèi)真走到那一步，對(duì)人類(lèi)是福是禍，卻很難說(shuō)了。至于現(xiàn)階段，只有文革時(shí)因?yàn)閺?qiáng)調(diào)階級(jí)關(guān)系，而把人類(lèi)的各種自然和社會(huì)關(guān)系都還原成同志和敵人這種簡(jiǎn)單的階級(jí)關(guān)系，所以我們才會(huì)鼓勵(lì)親屬之間的相互檢舉和揭發(fā)，釀成了無(wú)數(shù)的人倫慘劇。

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我覺(jué)得，其中一個(gè)重要原因就是，法律中“親親相隱”條款的缺失，無(wú)疑是應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任的。所以，現(xiàn)行法律貫徹“親親相隱”的原則，應(yīng)該目前傳統(tǒng)文化復(fù)興的重要內(nèi)容，何須多疑！

至于“親親相隱”落實(shí)到具體法律的制訂和實(shí)施中，則須參看傳統(tǒng)法律和西方法律的相應(yīng)規(guī)定。

譬如，傳統(tǒng)法律一般對(duì)于謀反、謀大逆和謀反這種大罪，是不適用“親親相隱”條款的；至于殺人罪，則無(wú)論中西法律，基本上都主張可以相隱。還有相隱親屬的范圍，傳統(tǒng)法律是比較寬泛的，包括同居親屬、大功以上親屬，還有外祖父母與外孫、嫂叔這種小功親屬，可見(jiàn)相隱范圍是很大的。

至于西方國(guó)家，英美法系的容隱親屬范圍較小，一般限于配偶；而大陸法系的容隱范圍較大，如1976年《德國(guó)刑法典》規(guī)定容隱范圍為直系血親及姻親、配偶、未婚配偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹，還包括曾為姻親者、義父母子女、監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人等，可見(jiàn)是相當(dāng)大的。

總之，中國(guó)將來(lái)要實(shí)施“親親相隱”制度，可折衷古今中西的各種法律以及中國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)情況，具體裁量考慮。

文革中檢舉揭發(fā)親人的做法，是不道德行為

儒家網(wǎng)：在目前中央實(shí)施弘揚(yáng)中國(guó)傳統(tǒng)文化的整個(gè)戰(zhàn)略背景下，您如何看待中國(guó)傳統(tǒng)法律中的“親親相隱”制度？

曾亦：“親親相隱”這種觀念，可以追溯到人類(lèi)早期，應(yīng)該與血親復(fù)仇這種古老習(xí)俗有關(guān)。至于在中國(guó)，除了《論語(yǔ)》中孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的經(jīng)典主張以及《孟子》“竊負(fù)而逃”的設(shè)計(jì)外，還較多體現(xiàn)在《春秋》對(duì)當(dāng)時(shí)歷史事實(shí)的評(píng)判中。

譬如，公子牙、慶父有弒君之罪，而叔姬有道淫之罪，《公羊傳》都主張“親親相隱”。到了秦國(guó)，雖然商鞅制訂了株連之刑，并“獎(jiǎng)勵(lì)告奸”，但是，在秦律中卻最早體現(xiàn)了“親親相隱”的原則，即“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng)”，可見(jiàn)，至少子女告父母還是不允許的。

漢武帝以后，隨著儒家地位的上升，其價(jià)值觀念開(kāi)始影響到法律的制訂和施行，其中，最為標(biāo)志性的事件就是漢宣帝地節(jié)四年所下的詔書(shū)，其中這樣說(shuō)道：“父子之親、夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！?/p>

可見(jiàn)，朝廷完全是站在“親親”之情的角度，肯定了親屬之間相互隱匿罪行的合理性，即將“親親相隱”視為仁愛(ài)之心的體現(xiàn)。顯然，站在傳統(tǒng)倫理的立場(chǎng)，文革中那些檢舉揭發(fā)親人的做法，自然是大不仁的不道德行為。

“親親相隱”這種觀念在后世不斷得到強(qiáng)化，相隱的親屬范圍也不斷擴(kuò)大，即由對(duì)直系尊親的容隱擴(kuò)大到五服親屬乃至同居無(wú)服親的范圍。我們看唐律那里，其中有“同居相為隱”一條，明確規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏露其事及擿語(yǔ)消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等?！?/p>

唐律中的這個(gè)規(guī)定，對(duì)于以孝道為核心的儒家倫理，起到了制度性的保障作用，并一直沿用到后來(lái)宋、明、清的歷代法律，基本沒(méi)有什么變化。

可以說(shuō)，儒家及歷代朝廷主張“親屬相隱”，這不僅符合中國(guó)社會(huì)的基本特點(diǎn)，而且體現(xiàn)了“親親尊尊”這樣一個(gè)具有普世性的價(jià)值維度。

“大義滅親”有前提條件，不能簡(jiǎn)單地違背“親親”原則

儒家網(wǎng)：儒家除了主張“親親相隱”之外，還存在“大義滅親”的提法，您是如何看待這兩者的關(guān)系的？尤其是在現(xiàn)代法律體系中，如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系。

曾亦：“大義滅親”的明確說(shuō)法，最早見(jiàn)于《左傳》。

當(dāng)時(shí)衛(wèi)國(guó)有個(gè)大臣叫石碏，其子石厚幫助衛(wèi)國(guó)公子州吁殺掉了當(dāng)時(shí)的國(guó)君衛(wèi)桓公，后來(lái)石碏設(shè)計(jì)擒殺了州吁和石厚。關(guān)于此事，《左傳》有這樣一個(gè)評(píng)價(jià)：“石碏，純臣也。惡州吁而厚與焉，大義滅親，其是之謂乎！”在這個(gè)例子中，石蠟殺子所依據(jù)的“大義”，顯然就是儒家素來(lái)主張的“君臣之義”，就是說(shuō)，石厚弒君之罪因?yàn)橛秀Ｓ诰即罅x，故其父據(jù)此大義而滅其子。

不難發(fā)現(xiàn)，儒家主張的“大義滅親”是有一定前提限制的：

其一，其罪有悖于父子、君臣之義。其二，卑幼有罪，唯尊長(zhǎng)得滅之。換言之，如果是自己的父母、祖父母違背了“大義”，則子女通常不能告發(fā)，更不能親手誅殺，從而普遍會(huì)陷于“忠孝難兩全”的倫理困境。

譬如，晉朝時(shí)有個(gè)名叫李忽的女子，發(fā)現(xiàn)其父打算叛國(guó)投敵，就把其父殺了，但是，當(dāng)時(shí)官府認(rèn)為李忽“無(wú)人子之道”，遂處其以死刑?？梢?jiàn)，“大義滅親”還是有前提條件的，不能純粹為了“大義”就簡(jiǎn)單地違背“親親”的原則。

后來(lái)，這個(gè)限制條件在唐律中得到比較明確的規(guī)定。剛才提到的“同居相為隱”一條，里面就有一種例外情況，即當(dāng)親屬犯了謀反、謀大逆、謀叛這三種“十惡不赦”的重罪時(shí)，這條法律就不適用了。而這三種重罪，大致相當(dāng)于《左傳》講的“君臣大義”。

不過(guò)，還有一些極端的情況，就是天子的父親有罪當(dāng)怎么辦？

《孟子》舉了一個(gè)“竊負(fù)而逃”的例子，當(dāng)然這只是個(gè)假設(shè)。按照這個(gè)假設(shè)，舜的父親犯了殺人罪，因?yàn)樗词翘熳?，是立法者，本身不能夠徇私枉法，該怎么辦呢？按照孟子的解決辦法，舜只能放棄君位，“竊負(fù)而逃，遵海濱而處”。

就是說(shuō)，舜放棄天子的資格，也就放棄了天子所要承擔(dān)的責(zé)任，而純粹成全其作為孝子的責(zé)任而已。這用董仲舒的話說(shuō)，就是“屈民而伸君”。在這個(gè)例子中，即便父親犯了殺了罪，子女也沒(méi)有告發(fā)的道理，更遑論執(zhí)法了。

到了后周的時(shí)候，出現(xiàn)了一個(gè)類(lèi)似的真實(shí)例子。

據(jù)《新五代史》記載，后周世宗柴榮是太祖郭威的養(yǎng)子，即位后，其生父柴守禮曾殺人于市，有司奏聞，而世宗不問(wèn)其罪。按照古禮，世宗既已繼太祖郭威為后，則柴守禮不過(guò)“本生父”而已，世宗當(dāng)降一等服喪，換言之，世宗不必像親生兒子那么盡孝了。

但是，世宗卻依然沒(méi)有治其父罪，這與舜的態(tài)度是一?樣的。差別在于，世宗卻沒(méi)有因此放棄天子之位。這用董仲舒的話說(shuō)，就是“屈君而伸天”，是因?yàn)槭雷谧鳛椤疤熳印钡呢?zé)任更重，而作為“人子”責(zé)任為輕。

后來(lái)歐陽(yáng)修對(duì)世宗這種做法大加贊許，認(rèn)為孟子的方案只是“為世立言”的需要，但落實(shí)到現(xiàn)實(shí)中，世宗雖然有“失刑”之過(guò)，但卻符合孝道，而后者的份量更重，故歐陽(yáng)修許世宗為“知權(quán)”。

在柴世宗處理本生父犯罪這件事情上，其實(shí)有一個(gè)輕重的考量。就是說(shuō)，世宗不問(wèn)父親之罪，雖屬枉法失刑，但造成的后果并不重；但是其個(gè)人卻盡到了孝子的責(zé)任，且世宗作為天子，這種行為還給天下人樹(shù)立了一個(gè)很好的榜樣，使孝道得到伸張，所以更有價(jià)值，份量更重。世宗因此輕重相權(quán)，就自然寬縱其父罪了。

而對(duì)于社會(huì)主義中國(guó)來(lái)說(shuō)，不僅主張國(guó)家利益至上，而且，基本上不承認(rèn)“親親”的價(jià)值，或者說(shuō)，“親親”的價(jià)值只局限于家庭，如此兩相權(quán)衡比較，法律正義之重自然是遠(yuǎn)高于家庭孝道之輕了。

不過(guò)，自十八大以來(lái)，隨著傳統(tǒng)文化的全面復(fù)興，無(wú)論社會(huì)，還是政府，都意識(shí)到家庭及其倫理的重要性，于是孝道的價(jià)值將會(huì)變得越來(lái)越重。就此而言，2012年修訂的《刑事訴訟法》第188條，其中豁免了被告人的配偶、父母和子女出庭作證的義務(wù)，可以說(shuō)，這朝著中國(guó)傳統(tǒng)法系中“親屬相隱”條款的回歸，邁出了可喜的第一步。

保守主義在全球復(fù)興，家庭倫理開(kāi)始回歸

尤其在傳統(tǒng)文化復(fù)興的這樣一種大背景中，這一步包含了更多的意義。我們有理由期待著，隨著現(xiàn)代中國(guó)人對(duì)親情份量和孝道價(jià)值的重視，“親親相隱”原則遲早會(huì)在法律中得到體現(xiàn)，從而使中國(guó)目前的法律不僅接續(xù)到數(shù)千年中國(guó)法律的傳統(tǒng)，而且也是對(duì)世界法律主流精神的回歸。

自上世紀(jì)七十年代以來(lái)，人類(lèi)進(jìn)入了保守主義在全球復(fù)興的時(shí)代。我們不難看到，不論是在西方世界，還是在伊斯蘭世界，都不同程度地出現(xiàn)了傳統(tǒng)價(jià)值的回歸，并且，這種回歸還表現(xiàn)在傳統(tǒng)價(jià)值落實(shí)為具體性的制度變革，既有政治、法律方面的，也有社會(huì)、家庭方面的。

就中國(guó)來(lái)說(shuō)，在最近的一、二十年，也多少體現(xiàn)了這么一種回歸，其中，家庭倫理的回歸無(wú)疑占有非常重要的地位。問(wèn)題在于，這樣一種傳統(tǒng)倫理如何在制度上得到更有效的保障和落實(shí)呢？

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我覺(jué)得，其中非常重要的舉措，就是應(yīng)當(dāng)恢復(fù)傳統(tǒng)法律中“親親相隱”的條款。尤其對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，法律從來(lái)就不是維護(hù)個(gè)體、集體以及國(guó)家現(xiàn)實(shí)利益的工具，而是有著更高的價(jià)值追求，而在古代中國(guó)，這就是“仁愛(ài)”。

可以說(shuō)，正是出于傳統(tǒng)文化中的“仁愛(ài)”精神，歷朝才會(huì)制訂“親親相隱”及相關(guān)的一系列法律條款，從而使“仁愛(ài)”真正在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中得到保障和落實(shí)。

西方近現(xiàn)代“親親相隱”法律制度不同于古代，被視為個(gè)體的權(quán)利而非義務(wù)

儒家網(wǎng)：現(xiàn)在西方主要國(guó)家的法律中，是否還保留有“親親相隱”的條款？?

曾亦：我們前面說(shuō)過(guò)，“親親相隱”這項(xiàng)法律制度是“親親”原則的體現(xiàn)，具有某種普世性，因此，無(wú)論作為一種觀念，還是一項(xiàng)法律制度，在西方的起源也是很早的。

譬如，在古希臘，智者游敘弗倫告發(fā)父親殺人，就受到了蘇格拉底的非難。后來(lái)，古羅馬法就有親屬相隱的明確法律規(guī)定，不僅親屬之間不能相互作證，而且，子女告發(fā)家長(zhǎng)還會(huì)喪失繼承權(quán)，甚至任何公民都有權(quán)對(duì)其提起刑事訴訟。

到了近現(xiàn)代，西方法律依然有“親親相隱”的條款，不過(guò)，其中的理由跟古希臘不盡相同，更多出于意志自由和個(gè)人權(quán)利的考慮。換言之，我包庇和隱匿親屬的罪行，以及拒絕作證，甚至作偽證等，不同于古代是一種義務(wù)，而是視為個(gè)體的權(quán)利。

譬如，法、德、意等國(guó)的訴訟法規(guī)定近親屬可以拒絕作證，1975年的《法國(guó)刑法典》和1976年的《德國(guó)刑法典》則規(guī)定四親等或二親等以?xún)?nèi)的血親和姻親有權(quán)為親屬隱罪。

不僅如此，前社會(huì)主義國(guó)家也保留了親屬容隱的內(nèi)容。

譬如，東德刑訴法規(guī)定近親屬有拒絕作證的權(quán)利，捷克斯洛法克刑法則規(guī)定近親窩藏包庇一般犯罪不罰，不過(guò)，社會(huì)主義國(guó)家因?yàn)槿狈?duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，所以將國(guó)家利益視為至高無(wú)上。因此，包括中國(guó)在內(nèi)的所有社會(huì)主義國(guó)家法律都主張親屬有叛國(guó)、破壞公共財(cái)產(chǎn)等罪行時(shí)，親屬是不能包庇的。

這與資本主義國(guó)家不同，現(xiàn)代德、法、意等國(guó)甚至公然規(guī)定包庇藏匿間諜、叛逆、侵略戰(zhàn)爭(zhēng)等重罪親屬者不罰。

由此可見(jiàn)，社會(huì)主義各國(guó)在這方面的規(guī)定，反而接近唐以后法律的限制性條款。

制度上的復(fù)興包括各個(gè)方面，法律制度的復(fù)古更化非常重要

儒家網(wǎng)：新中國(guó)成立以后，為什么“親親相隱”原則從法律中消失了，其思想根源和理論依據(jù)是什么？?

曾亦：其實(shí)，直到民國(guó)時(shí)的法律還保留了“親親相隱”的條款。譬如，1935年的民國(guó)刑法就規(guī)定，近親屬可以拒絕作證，并為了近親屬利益而藏匿人犯、湮滅證據(jù)、便利脫逃、銷(xiāo)贓匿贓者，得免刑或減輕其刑等。

那么，為什么共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新中國(guó)建立以后，就徹底放棄了“親親相隱”的條款呢？我想，大概有這樣幾方面原因：

其一，無(wú)論是傳統(tǒng)中國(guó)，還是西方國(guó)家，都認(rèn)同家庭和血緣的價(jià)值，而對(duì)社會(huì)主義中國(guó)來(lái)說(shuō)，則完全把國(guó)家建立在分散個(gè)人之整合的基礎(chǔ)上，故以消極甚至否定的態(tài)度對(duì)待包括血緣在內(nèi)的所有關(guān)系?？梢哉f(shuō)，社會(huì)主義中國(guó)實(shí)際上是以階級(jí)關(guān)系取代了父子、夫婦、兄弟等一切關(guān)系，因而自然不會(huì)承認(rèn)基于這些人倫關(guān)系并保護(hù)這些關(guān)系的“親親相隱”制度。

其二，傳統(tǒng)中國(guó)包括古代西方的容隱制度，很大程度上基于對(duì)尊長(zhǎng)或家長(zhǎng)權(quán)力的保護(hù)，但中國(guó)自“五四”以來(lái)，卻視為所謂的父權(quán)和族權(quán)而加以批評(píng)，怎么還可能相反立法去保護(hù)這種權(quán)力呢？

其三，近代西方人重視意志自由和個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，從而將這種觀念與古代親屬容隱的制度結(jié)合起來(lái)，而且，古代社會(huì)常有所謂“大義滅親”的限制前提，但到了近現(xiàn)代西方人那里，則似乎擴(kuò)大了容隱行為的范圍，即便叛國(guó)罪也可為之容隱。

與之相反，社會(huì)主義中國(guó)則將國(guó)家和集體利益視為至高無(wú)上，而個(gè)人權(quán)利的保護(hù)則長(zhǎng)期以來(lái)得不到重視，所以，“親親相隱”的觀念和制度由于與集體和國(guó)家利益的抵觸，而被法律所忽視了，甚至在法律上強(qiáng)化了種種不得包庇和隱匿的條款。

近幾十年來(lái)，隨著以儒家為代表的傳統(tǒng)文化的復(fù)興，包括家庭在內(nèi)的種種傳統(tǒng)價(jià)值日益受到人們的重視，我們相信，這種復(fù)興不僅僅是觀念上的，而且還應(yīng)該是制度上的。制度上的復(fù)興包括各個(gè)方面，其中，法律制度的復(fù)古更化是非常重要的。

可以說(shuō)，2012年《刑事訴訟法》中對(duì)親屬作證條款的修正，體現(xiàn)了這種傳統(tǒng)文化復(fù)興的一部分，尤其與18大以來(lái)的文化復(fù)興總體戰(zhàn)略是一致的。我們看到，在這樣一個(gè)世界性的保守主義回歸的大潮中，教育和文化方面的步子走得更快一些，但包括法律在內(nèi)的各種制度方面的復(fù)興還剛剛開(kāi)始，但畢竟邁出了可喜的一步。

因此，這樣一種復(fù)興的方向，不僅是與兩千多年的中華法系傳統(tǒng)接軌，而且也將是與世界文明的大潮流、大趨勢(shì)接軌。