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完善香港、澳門《基本法》人大釋法機(jī)制的建議

作者：劉海波

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

時間：孔子二五七零年歲次己亥六月廿三日癸亥

??????????耶穌2019年7月25日

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香港、澳門《基本法》“特別行政區(qū)法院提請——人大常委會解釋基本法”這一機(jī)制的運轉(zhuǎn)并不暢通。一國兩制的復(fù)雜性、基本法的框架性、香港法治的特點，聯(lián)邦制普通法國家司法權(quán)的安排，都說明完善此人大釋法機(jī)制對“一國兩制”的成功極為關(guān)鍵。完善人大釋法機(jī)制，需要比較中國大陸與香港法律解釋體制的不同，找到銜接難點；借鑒歐洲聯(lián)盟類似法律解釋體制運轉(zhuǎn)的情形。本文建議在人大常委會建立司法性的法律解釋委員會，加上其他措施，使特別行政區(qū)法院關(guān)鍵是香港法院在案件中能夠主動提請釋法。目前條件下，上述建議的實現(xiàn)不存在不可克服的障礙。

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一、人大釋法機(jī)制的運轉(zhuǎn)有待完善

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《香港特別行政區(qū)基本法》與《澳門特別行政區(qū)基本法》規(guī)定了全國人大常委會和特別行政區(qū)法院對基本法的解釋權(quán)（分別為第158條和第143條），同時又規(guī)定了特別行政區(qū)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)（分別為第19條和第19條）。迄今為止，人大常委會5次釋法，每一次都引起很大的爭議。

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客觀地說，人大釋法機(jī)制的運轉(zhuǎn)并不暢通，主要表現(xiàn)在人大釋法與特別行政區(qū)法院之間的銜接。無論是香港還是澳門，法院都對基本法做了多次解釋（香港的情況尤甚），但僅有一次請求全國人大常委會解釋基本法。在香港，哪怕案件審理中的當(dāng)事人要求法院提請人大釋法，法院也沒有采納。如果說，自兩個基本法實施以來，竟然只有一起案件關(guān)系到中央人民政府管理的事務(wù)或關(guān)系到中央與特別行政區(qū)關(guān)系，從世界范圍內(nèi)的相關(guān)司法實踐看，并不令人信服。須知，在美國，法院遇到一個普通案件（如兩船爭運航線之吉布斯訴奧格登案），而關(guān)系到聯(lián)邦與州之間的關(guān)系，實為平常。通過判例累積，美國法院且發(fā)展出聯(lián)邦與州之間關(guān)系的普通法。香港基本法158條、澳門基本法143條的規(guī)定與《歐洲共同體條約》第234條類似，歐洲聯(lián)盟法院受理數(shù)量最多的案件就是由成員國法院提交的初步裁決申請。通過初步提交和初步裁決程序，歐洲法院決定了聯(lián)盟法律中的某些最重要的原則。

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二、完善人大釋法與法院銜接機(jī)制的至關(guān)重要性

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1、《基本法》的框架性與“一國兩制”實踐的復(fù)雜性、細(xì)節(jié)性

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在起草《香港特別行政區(qū)基本法》時，鄧小平就曾經(jīng)講過，基本法不宜太細(xì)?！痘痉ā肪哂锌蚣苄栽瓌t性的特點，不可能確定細(xì)節(jié)，不可能對未來的一切情形進(jìn)行詳盡完美的規(guī)定。這需要在實踐中解決所遇到的問題，使整個制度體系逐步完善。正如《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實踐》白皮書所言，“一國兩制”作為一項新生事物，需要在實踐中不斷探索、開拓前進(jìn)?！?o:p>

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“一國兩制”要成功運轉(zhuǎn)，可不是一件簡單的事情，而是需要高度復(fù)雜的安排，維系之需要高度的平衡技巧，避免成為“裂開房子”的悲劇。魔鬼往往在細(xì)節(jié)中，深刻影響社會生活的是方方面面的不起眼規(guī)則集合，需要防微杜漸，仔細(xì)分類逐項考慮，避免日積月累的侵蝕制度基石傾向。

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將眼光放長遠(yuǎn)一些，我們應(yīng)該知道，涉及到中央與特別行政區(qū)關(guān)系與中央政府管理的事項只會越來越多。在特別行政區(qū)，中央政府直接管治的領(lǐng)域并不能局限于傳統(tǒng)的國防與外交。如果發(fā)生國家安全和金融安全的挑戰(zhàn)呢？無論在香港與在大陸，香港居民作為中華人民共和國的公民權(quán)利保障與擴(kuò)展都是一個重要問題，而大陸居民在香港也不是外國人。

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2香港法治的特殊性

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基本法規(guī)定的人大釋法機(jī)制不能與大陸的人大常委會法律解釋規(guī)定等量齊觀。在兩個特別行政區(qū)中，香港的份量又極端重要。香港是中國唯一的普通法（判例法）地區(qū)，因此香港法治具有特殊性。除了司法獨立的傳統(tǒng)、法律人特有的職業(yè)驕傲等之外，一個普通法地區(qū)，在司法審判中，法院制法是自然而然。對于普通法國家的憲法來說，法院制定的憲法法無比重要，是法律學(xué)生學(xué)習(xí)憲法的主要內(nèi)容。

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確實有一部簡明扼要的《香港特別行政區(qū)基本法》，居于香港法律的最高位階，盡管全國人大可以修改，可是并不容易，畢竟有當(dāng)年的中英協(xié)議和“一國兩制”的承諾。香港的法院，確實有巨大的空間，本身也不缺乏技巧，通過判例發(fā)展基本法法，也就是基本法的案例法。結(jié)果，香港法院在發(fā)展中央與特別行政區(qū)的關(guān)系的案例法。關(guān)系到中央人民政府管理的事務(wù)或關(guān)系到中央與特別行政區(qū)關(guān)系的各種復(fù)雜問題，如果由特別行政區(qū)的法院作為最終的裁決者，其不合理自不待言，“一國兩制”終將受到危害。

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香港法治發(fā)展的正面經(jīng)驗，本來應(yīng)該被吸納成為中國法治建設(shè)的一部分，成為其中的建設(shè)性力量而非顛覆性力量。“一國兩制”構(gòu)想的實踐理性精神，同香港固有的制度精華——普通法法治的氣質(zhì)與技巧，本來應(yīng)該是相契合而非對立的。全國人大的釋法機(jī)制與香港法院，本應(yīng)結(jié)合成緊密統(tǒng)一的制度，共同為保障“一國兩制”的良好運轉(zhuǎn)做出貢獻(xiàn)，也為人類的制度實踐做出探索。在這個過程中，香港的法律人也許將學(xué)到至關(guān)重要的東西“中國主體性”。對于中央來說，武力和利益并不缺乏，但是治理香港至關(guān)重要的是爭取人心，要說道理，人大釋法就是給香港精英以“法言法語”講道理。

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3、聯(lián)邦制普通法國家司法權(quán)是高度統(tǒng)一的

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需要注意的是，在聯(lián)邦制普通法國家，司法的安排是高度統(tǒng)一的。美國有兩套司法體系，但在根本上只有一個最高法院，而不是有五十一個最高法院。加拿大最高法院、上訴法院和每個省的高級法院這些主要的法院的法官是由聯(lián)邦政府任命的，費用亦是由聯(lián)邦政府支付的。澳大利亞同樣也是聯(lián)邦體制，但其聯(lián)邦法院體系是非常有限的。

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4、其他機(jī)制重要但是不足夠

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《基本法》也規(guī)定了其他機(jī)制保障“一國兩制”，全國人大常委會要對特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律予以備案審查，中央人民政府任命行政長官。也就是說，人大常委會可以事實上否決立法會法案，中央政府可以對行政長官不予任命。但是，除非出現(xiàn)極為緊急的事態(tài)，上述權(quán)力不宜行使。因為對普選產(chǎn)生的行政長官不予任命，或者對普選產(chǎn)生的立法會通過的法案事實上予以否決，政治上都具有太大的代價。

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人大常委會在香港法院作出不符合基本法的裁決之后，進(jìn)行釋法，這不僅會直接推翻香港法院的判決，而且人大釋法的規(guī)定需到下一輪官司判決時才能體現(xiàn)，需時長，難免造成社會震蕩。

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總的來說，這些機(jī)制，適于解決重大的政治問題，但不合適處理影響社會社會生活具有日積月累效應(yīng)的制度與政策細(xì)節(jié)，后者卻是香港法院的專長。

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三、大陸法律解釋體制對銜接機(jī)制的不利影響

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在中國大陸，實行以全國人大常委會的解釋權(quán)為核心和主體的各機(jī)關(guān)分工配合的法律解釋體制?；诜山忉尩闹黧w可分為立法解釋與行政解釋、司法解釋。前者解決“法律本身的問題”，后者解決“具體應(yīng)用法律的問題”。法律解釋的效力等級是清晰的，立法解釋的效力最高，其他國家機(jī)關(guān)對法律的解釋效力低于立法解釋，與立法解釋抵觸的無效。最高人民法院的司法解釋在中國大陸的司法實踐中地位極為重要。

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在大陸所有的法律解釋都具有普遍效力。最高人民法院的司法解釋，即使是“批復(fù)”，都是“立法性”的。但法律解釋可以區(qū)分為涉訟的法律解釋和非涉訟的法律解釋，這個區(qū)別極端重要。不僅是最高人民法院的“批復(fù)”，是涉及訴訟的，相當(dāng)于一個案件的法律審。人大常委會的法律解釋可能因為普通訴訟的一個案件引發(fā)，既具有普遍效力，又能夠當(dāng)下事實上決定一個案件的判決結(jié)果。比如，法官在辦案時發(fā)現(xiàn)法律的含義有多種解釋，就中止案件審理，報告所在法院，由所在法院報告最高人民法院，由最高人民法院根據(jù)《立法法》向全國人大常委會提出解釋要求，再由全國人大常委會進(jìn)行解釋和做出決定，最后，法院根據(jù)全國人大常委會的決定，恢復(fù)對案件審理和做出判決。不過，僅僅理論上是這樣，這種情形沒有實際發(fā)生。涉及訴訟的法律解釋，更接近于對不涉及事實問題的對案件的法律審，其性質(zhì)與其說是立法性的，不如說是司法性的。全國人大常委會作為一個議會性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，沒有充分的程序上和人員上的準(zhǔn)備來從事這一工作。

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大陸的法律解釋體制，由于并非普通法地區(qū)，由于黨的領(lǐng)導(dǎo)的整合作用，由于法院一般都講政治講大局，由于最高法院司法解釋和案例指導(dǎo)的作用，在運轉(zhuǎn)中沒有發(fā)生類似《基本法》釋法機(jī)制的問題。

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普通法地區(qū)遵循的是一種獨特的分權(quán)邏輯，特別是政治權(quán)力和司法權(quán)力的分立。普通法法院保持高度獨立，對于案件有壟斷的和最后的裁判權(quán)，法律解釋是法官審判活動的一個部分，有時是法官為求得案件判決結(jié)果而使用的一種修辭技巧。無論法官怎么樣解釋法律，其效力僅限于他所審理的案件，而不能具有普遍的效力。但由于遵循先例制度的存在，法院特別是最高法院在具體案例中法律解釋，在實際上具有和立法幾乎同樣的效果。

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四、歐洲聯(lián)盟法律制度運轉(zhuǎn)所揭示之問題

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歐洲聯(lián)盟的司法機(jī)構(gòu)有設(shè)在盧森堡的歐洲正義法院。歐洲共同體條約規(guī)定：歐洲正義法院應(yīng)保證法律在本條約的解釋和應(yīng)用中獲得遵守。保證歐洲聯(lián)盟法律在成員國的統(tǒng)一解釋和適用是歐洲法院的重要職責(zé)，歐洲法院的初步裁決是其中非常重要的途徑?！稓W洲共同體條約》第234條（前177條）特別規(guī)定，當(dāng)成員國法院遇到與對《條約》的解釋有關(guān)的問題時，法院可以中止訴訟程序，并請求歐洲正義法院對《條約》的正確解釋做出初步裁決。如果該國法院是終審法院，則它必須請求歐洲法院做出初步裁決。裁決一旦做出，即發(fā)回國內(nèi)法院，國內(nèi)法院再以此為基礎(chǔ)對相關(guān)案件進(jìn)行裁定。由此，成員國法院和歐洲法院成為了一個統(tǒng)一的司法體系。從表面上看，《條約》第234條，并非授權(quán)歐洲法院代替各成員國法院去決定案件，它是成員國法院的訴訟程序中的一個步驟。它僅闡釋案件所涉及的聯(lián)盟法律，然后由成員國法院結(jié)合歐洲法院的“初步裁決”和案件事實，做出最終決定。但是，在實踐中初步裁決留給國內(nèi)法官做出最后裁決的自由裁量權(quán)和靈活性少得可憐。歐洲法院受理數(shù)量最多的案件是由成員國法院提交的初步裁決申請。通過初步提交和初步裁決程序，歐洲法院決定了共同體法律中的某些最重要的原則。從歐洲聯(lián)盟法律制度運轉(zhuǎn)的情況看，成員國法院的初步提交和歐洲法院的初步?jīng)Q定乃是一個非常巧妙的程序，運轉(zhuǎn)十分成功。何以如此？本文認(rèn)為一個必須的條件是初步提交的對象乃是法院，以司法程序來得到初步裁決。相反，一些政治性的議題，盡管以訴訟的形式出現(xiàn)，卻無法在法院有效解決。

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我國人大釋法機(jī)制運轉(zhuǎn)不暢的是與法院的銜接方面。本文以為，不能籠統(tǒng)地談?wù)撊舜蟪Ｎ瘯痉ǖ慕忉寵?quán)，分明有兩種性質(zhì)迥異的基本法解釋：立法性的和司法性的，前者應(yīng)當(dāng)和17條的立法否決權(quán)歸為一類；后者是來自法院的提請，此類法律解釋工作的性質(zhì)如果參考?xì)W洲法院初步裁決的情況，可以明了為司法性質(zhì)的。

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五、完善人大釋法機(jī)制的具體辦法

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1、全國人大常委會需要完善程序和機(jī)構(gòu)。本文建議，可以單獨成立7—15人規(guī)模的全國人大法律解釋委員會，專門負(fù)責(zé)具體案件中的由法院提交的法律解釋問題。這個委員會事實上以法院的方式運轉(zhuǎn)，但其裁決，以人大常委會的名義發(fā)布，與英國上院司法委員會運轉(zhuǎn)的方式類似。

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2、完善人大釋法機(jī)制，人大常委會程序上和人員上的準(zhǔn)備僅是一個方面，另一個方面是特別行政區(qū)法院的主動提請。本文建議強(qiáng)硬與溫和兩種辦法供參考。

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強(qiáng)硬的辦法是人大常委會解釋《香港特別行政區(qū)基本法》第158條與《澳門特別行政區(qū)基本法》第143條。規(guī)定在特別行政區(qū)終審法院案件審理中，無論是關(guān)系到中央與特別行政區(qū)關(guān)系、關(guān)系到中央管理事項，還是這種關(guān)系并不確定，只要當(dāng)事人請求，法院應(yīng)該主動提請人大釋法。

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溫和的辦法是促使澳門的法院在完善人大釋法機(jī)制方面做出示范性貢獻(xiàn)。如果澳門特別行政區(qū)終審法院，在案件審理中，除了那些非常明顯只關(guān)系到澳門特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)事務(wù)外，只要案件關(guān)系到中央人民政府管理的事務(wù)或關(guān)系到中央與特別行政區(qū)關(guān)系，或者是否存在這種關(guān)系有爭議，就主動提請全國人大常委會進(jìn)行基本法解釋。那么，一方面，將促使人大常委會完善基本法解釋的程序和機(jī)構(gòu)；另一方面，將對香港特別行政區(qū)法院形成示范效應(yīng)。香港和澳門的特別行政區(qū)自治制度，在中國的政治法律制度中，可以單獨歸為一個大類。香港運行的普通法，著重于案件事實的分類，在許多案件中，發(fā)生在香港或澳門這個事實的區(qū)別并不重要，可以歸為同類案件。一如在美國關(guān)系到聯(lián)邦政府權(quán)力界限的案件，發(fā)生在羅得島州還是紐約州并不重要。澳門案件引發(fā)的人大常委會基本法解釋，不是說自動適用于香港，而是形成一種強(qiáng)烈的示范效應(yīng)，促使極為自信的香港法院自省。

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責(zé)任編輯：近復(fù)

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