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宋朝人是怎么審理一起刑事案的

作者：吳鉤

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

          首發(fā)于 《南方周末》。收入?yún)倾^《宋：現(xiàn)代的拂曉時(shí)辰》一書，廣西師范大學(xué)出版社

時(shí)間：孔子二五七一年歲次辛丑十月廿一日丁丑

          耶穌2021年11月25日

假設(shè)有這樣一種刑事司法制度——

一件刑事案進(jìn)入了庭審程序，主審法官的責(zé)任是審查事實(shí)，根據(jù)證人證言、證物、法醫(yī)檢驗(yàn)、嫌犯供詞，將犯罪事實(shí)審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至于犯人觸犯的是什么法，依法該判什么刑，他是不用管的。被告人畫押之后，便沒有審訊法官什么事了。但如果審訊出錯(cuò)，則由他負(fù)責(zé)任。

第一道程序走完，進(jìn)入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人復(fù)核案情，詢問被告人供詞是否屬實(shí)，有沒有冤情。如果被告人喊冤，前面的庭審程序推倒重來，更換法庭重新審訊。如果被告人未喊冤，那進(jìn)入下一道程序。

案子的卷宗移交給另外一位法官，這名法官將核查卷宗是否有疑點(diǎn)，如發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，退回重審；如沒有疑點(diǎn)，則由他根據(jù)卷宗記錄的犯罪事實(shí)，檢出嫌犯觸犯的法律條文。然后，將案子移交給一個(gè)判決委員會(huì)。

判決委員會(huì)負(fù)責(zé)起草判決書，交委員會(huì)全體法官討論。若對(duì)判決沒有異議，則集體簽署，將來若發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案，所有署名的法官均追究責(zé)任。對(duì)判決持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見，呈請(qǐng)上司另審。判決書獲得全體法官簽署之后，才可以進(jìn)入下一道程序：送法院的首席法官做正式定判。

首席法官定判后，還需要對(duì)被告人宣讀判詞，詢問是否服判。這時(shí)被告人若稱不服判，有冤要伸，那么將自動(dòng)啟動(dòng)申訴程序——原審法官一概回避，由上級(jí)法院組織新的法庭復(fù)審，將前面的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次翻供申訴的機(jī)會(huì)。

如果被告人在聽判之后，表示服法。那么整個(gè)案子告一段落，呈報(bào)中央派駐各地的巡回法院復(fù)核。巡回法院若發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，案子復(fù)審。若未發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，便可以執(zhí)行判決了。但如果是死刑判決，且案情有疑，則必須奏報(bào)中央法司復(fù)審。

——這樣的刑事司法制度，你會(huì)如何評(píng)價(jià)呢？你是覺得它很優(yōu)良，還是很糟糕？不管你怎么看，我想先說明，我上面所述的，其實(shí)并不是什么假設(shè)，而是在宋代一直實(shí)行的州級(jí)法院的刑事審判程序（當(dāng)然我的描述使用了現(xiàn)代的語言）。你若不信，請(qǐng)聽我細(xì)說——

【鞫讞分司】

宋代實(shí)行中國(guó)歷史上獨(dú)一無二的“鞫讞分司”司法制度。鞫，即鞫獄，審訊的意思；讞，即定讞，檢法定罪的意思；鞫讞分司，就是“事實(shí)審”與“法律審”分離，其原理有點(diǎn)像英美普通法體制下，陪審團(tuán)負(fù)責(zé)確認(rèn)犯罪是否屬實(shí)，法官負(fù)責(zé)法律的適用。在宋朝法院系統(tǒng)內(nèi)，負(fù)責(zé)審清犯罪事實(shí)的是一個(gè)法官，叫做推司、獄司、推勘官；負(fù)責(zé)檢出適用之法律的是另一個(gè)法官，叫做法司、檢法官。兩者不可為同一人。這便是“鞫讞分司”的基本精神。

宋朝的司法體系，從中央到地方，都設(shè)置了推司、法司兩套平行的系統(tǒng)。中央的大理寺分設(shè)“左斷刑”與“右治獄”兩個(gè)法院，為貫徹“鞫讞分司”的司法原則，“左斷刑”又切分為斷司（推司）與議司（法司）；“右治獄”也分為左右推（推司）與檢法案（法司）。

在地方，宋朝最發(fā)達(dá)的司法機(jī)構(gòu)設(shè)置為州府一級(jí)。人口最多、府事繁劇的開封府，至少設(shè)有使院、府院、左右廳、左右軍巡院六個(gè)法院；諸州一般均置三個(gè)法院：當(dāng)置司、州院與司理院；有些大州的州院、司理院又分設(shè)左右院，即有五個(gè)法院；當(dāng)然一些小州則將州院與司理院合并，只置一個(gè)法院。每一個(gè)法院都配置若干法官，叫做“錄事參軍”、“司錄參軍”、“司理參軍”、“司法參軍”，都是專職的法官，除了司法審案之外，不得接受其他差遣，即便是來自朝廷的派遣，也可以拒絕，“雖朝旨令選亦不得差”。

州府法院既接受縣級(jí)法院初審案的上訴，本身也受理訴狀，審理刑案，所以訟務(wù)最為繁忙。我們現(xiàn)在看電視劇，以為開封府所有的案子都是包青天親自審斷，其實(shí)這是不切實(shí)際的——你讓包青天變成三頭六臂，他也忙不過來啊。在開封府審案的通常是左右軍巡院的職業(yè)法官。

按照“鞫讞分司”的司法原則，州府法院的左右推官、左右軍巡使、左右軍巡判官、錄事參軍、司理參軍都屬于推司系統(tǒng)，司法參軍則屬讞司系統(tǒng)。有些小州沒有分司理參軍與司法參軍，但對(duì)任何一起刑案的審判，同樣必須執(zhí)行“鞫讞分司”的原則，推勘官與檢法官由不同的法官提任。宋代縣一級(jí)的司法人員配置不是那么完備，但還是設(shè)了推吏協(xié)助鞫獄、編錄司協(xié)助檢法。

在一起刑案的審判過程中，推勘官唯一的責(zé)任就是將被告人的犯罪事實(shí)審訊清楚。按照宋朝的立法，“諸鞫獄者，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外別求他罪者，以故入人罪論”。意思是說，推勘官鞫問的罪情，必須限制在起訴書所列舉的控罪范圍內(nèi)，起訴書沒有控罪的，法官不得自行問罪，否則，法官以“故入人罪”論處。這叫做“據(jù)狀鞫獄”。確立“據(jù)狀鞫獄”的司法原則，自然是為了限制推勘官的權(quán)力，防止法官羅織罪名、陷害無辜。惟盜賊殺人重案不受“據(jù)狀鞫獄”的限制，允許窮究。

推勘官審清了案情，有證人證言、物證與法官檢驗(yàn)報(bào)告支撐，能夠排除合理懷疑，被告人服押，那么他的工作便結(jié)束了。至于被告人觸犯了哪些法條，當(dāng)判什么刑罰，則是另一個(gè)法官——檢法官的工作。

檢法官的責(zé)任是根據(jù)卷宗記錄的犯罪事實(shí)，將一切適用的法律條文檢出來。從司法專業(yè)化的角度來說，宋代立法頻繁，法律條文浩如煙海，一般的士大夫不可能“遍觀而詳覽”法條，只有設(shè)置專業(yè)的檢法官，才可能準(zhǔn)確地援法定罪。

從權(quán)力制衡的角度來看，獨(dú)立的檢法官設(shè)置也可以防止推勘官濫用權(quán)力，因?yàn)闄z法官如果發(fā)現(xiàn)卷宗有疑點(diǎn)，可以提出駁正。如果檢法官能夠駁正錯(cuò)案，他將獲得獎(jiǎng)賞；反過來，如果案情有疑，而檢法官未能駁正，則將與推勘官一起受到處分。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權(quán)力制衡，防范權(quán)力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。

在司法實(shí)踐中，獨(dú)立的檢法官設(shè)置，確實(shí)為維系司法公正增加了一道防線。宋真宗年間，萊州捕獲兩個(gè)盜賊，州太守用法嚴(yán)酷，指使人故意高估了盜賊所盜贓物的價(jià)值，以圖置其于死罪。萊州司法參軍西門允在檢法時(shí)，發(fā)現(xiàn)贓物估價(jià)過高，提出駁正，要求按盜賊盜搶之時(shí)的物價(jià)重新估值，“公（即西門允）閱卷，請(qǐng)估依犯時(shí)，持議甚堅(jiān)”，終使二犯免被判處死刑。

“鞫讞分司”的司法程序，宋亡之后即被遺棄。

【錄問】

按照宋朝的司法制度，凡徒刑以上的刑案，在庭審結(jié)束之后，都必須啟動(dòng)“錄問”的程序，即由一位未參加庭審、依法不必回避的法官核查案狀，再提審被告人，讀示罪狀，核對(duì)供詞，詢問被告人所供是否屬實(shí)，“令實(shí)則書實(shí)，虛則陳冤”。必要時(shí)，還可以提審證人。被告人如果自認(rèn)為無冤無濫，即簽寫“屬實(shí)”，轉(zhuǎn)入檢法定刑程序；如果想喊冤，則可以翻供。一旦被告人翻供，案子即自動(dòng)進(jìn)入申訴程序：移交給本州的另一個(gè)法院，重新開庭審訊。

錄問，用意在防范冤案、錯(cuò)案，因?yàn)樵谕徶?，推勘官完全可能?huì)鍛煉成獄，被告人屈打成招。所以宋人堅(jiān)持在庭審之后、檢法之前插入了一道“錄問”的程序。刑案未經(jīng)錄問，便不可以判決；即使作出了判決，也不能生效；如果生效，即以司法官枉法論處。宋哲宗年間，開封府右軍巡院審理一起涉及侮辱宋神宗的案子，案子審結(jié)后上奏哲宗，哲宗“詔特處死”。因?yàn)榻Y(jié)案時(shí)未經(jīng)錄問程序，所以有大臣提出抗議：“不惟中有疑惑，兼恐異時(shí)挾情鞫獄，以逃省寺譏察，非欽恤用刑之意。請(qǐng)今后獄具，并須依條差官審錄?！弊詈?，哲宗只好下詔，重申錄問的程序不可省略，今后司法機(jī)關(guān)如審判不走錄問程序，以違制論。

以宋代的慣例，對(duì)犯下死罪的重案犯，還必須是“聚錄”，即多名法官一起錄問，以防作弊。有些重案實(shí)在是事關(guān)重大，在聚錄一次之后，往往還要從鄰州選官，再錄問一次，如真宗朝的一條“刑事訴訟法”規(guī)定：“諸州大辟罪及五人以上，獄具，請(qǐng)鄰州通判、幕職官一人再錄問訖?！?o:p>

在錄問時(shí)候，若發(fā)現(xiàn)案情存在疑點(diǎn)，被告人可能含冤，錄問官有責(zé)任駁正，否則要負(fù)連帶責(zé)任：“諸置司鞫獄不當(dāng)，案有當(dāng)駁之情，而錄問官司不能駁正，致罪有出入者，減推司罪一等?！奔闯霈F(xiàn)錯(cuò)案之后，錄問官按比推勘官罪減一等的原則問責(zé)。如果錄問官能夠及時(shí)駁正錯(cuò)案，則可獲得獎(jiǎng)勵(lì)：“錄問官如能駁正死罪一人者，命官減磨勘兩年（免兩年考核），吏人轉(zhuǎn)一資（升職）；二人者，命官轉(zhuǎn)一官（升官），吏人轉(zhuǎn)二資；……如駁正徒流罪者，七人比死罪一人給賞?！惫湃讼嘈湃嗣P(guān)天，因而駁正死刑判決，獲得的獎(jiǎng)賞最厚。

不論古今中外，在刑事審判中，多設(shè)一道把關(guān)的程序，嫌疑人便減少幾分受冤屈的危險(xiǎn)。我們無法統(tǒng)計(jì)宋代到底有多少刑案被告人因?yàn)殇泦柍绦蚨庥谠┧?，但我們可以舉出一個(gè)例子來說明錄問的意義：北宋前期曾于京師設(shè)“糾察在京刑獄司”，作為專門監(jiān)察司法的機(jī)構(gòu)，李宥擔(dān)任糾察官時(shí)，有一次錄問開封府審訊的一個(gè)死刑犯，發(fā)現(xiàn)“囚有疑罪，法不當(dāng)死”，卻被開封府尹往死里整。李宥即給予駁正，并對(duì)開封府尹提出彈劾，迫使府尹被坐罪免職。

同“鞫讞分司”制度一樣，錄問的司法程序，在宋亡后也被遺棄了。

【判決】

一宗刑案如果錄問時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)問題，檢法時(shí)也沒有發(fā)現(xiàn)問題，那么就轉(zhuǎn)入下一個(gè)程序：擬判。我們以州法院為觀察樣本，判決書通常是由推官或簽判起草的，他們根據(jù)推勘官審訊清楚的犯罪事實(shí)，以及檢法官檢出的法律，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，擬出判決書草稿。然后，這份判決書交給本州政府的法官集體討論。宋朝實(shí)行連署判決制度，連署的法官類似于是一個(gè)“判決委員會(huì)”，州的行政長(zhǎng)官——州太守則是委員會(huì)的當(dāng)然首席法官。

法官們?nèi)绻麑?duì)判決書沒有什么異議，就可以簽署了。但簽名意味著負(fù)責(zé)任，日后若是發(fā)現(xiàn)這個(gè)案子判錯(cuò)了，那么所有簽字的法官都追究責(zé)任，用宋人的話說，“眾官詳斷者，各令著名，若刑名失錯(cuò)，一例勘罰?！边@叫做“同職犯公坐”。當(dāng)然，如果你覺得判決不合理，也可以拒絕簽字；倘若有法官拒絕簽署，那么判決便不能生效。

這樣的“同職犯公坐”機(jī)制，可以促使每一個(gè)負(fù)有連署責(zé)任的法官謹(jǐn)慎對(duì)待他經(jīng)手的判決，從而最大可能減少出現(xiàn)錯(cuò)判。宋太宗時(shí)，蓬州良民張道豐等三人被官府誤當(dāng)成劫盜，給抓了起來，知州楊全生性“悍率蒙昧”，欲判張道豐三人死罪，基本上就要定案了。但錄事參軍邵曄發(fā)現(xiàn)案子有疑點(diǎn)，硬是不肯在判決書上簽字，要求楊知州核實(shí)。楊全不以為然，不過錄事參軍不簽字，判決書便不能生效。這時(shí)張道豐等人也“呼號(hào)不服”，州法院只好將他們“系獄按驗(yàn)”。不久，真正的劫盜落網(wǎng)，張道豐三人無罪釋放，知州楊全因“入人罪”，被削籍為民。邵曄則受到朝廷嘉獎(jiǎng)，宋太宗贊許他：“爾能活吾平民，深可嘉也?！辟n給邵曄五萬貫錢，同時(shí)下詔要求各州縣法官以楊全為戒。

對(duì)判決持有異議的法官，還可以采取比較消極的做法——在判決書上附上自己的不同意見，這叫做“議狀”。日后若證實(shí)判決確實(shí)出錯(cuò)了，“議狀”的法官可免于問責(zé)。

在所有負(fù)有連署責(zé)任的法官們都簽字畫押之后，這份判決書終于可以送到州太守手上了，太守如果沒有什么意見，便可以定判結(jié)案了。定判是太州的權(quán)力——所以我們稱他是州法院判決委員會(huì)的當(dāng)然首席法官。不過司法程序走到這里還未結(jié)束。定判后，法院還需要向犯人宣讀判決書，問犯人是否服判。犯人若稱服判，案子才算結(jié)絕，可以上報(bào)提刑司，等候提刑司的復(fù)核。

宋代實(shí)行“斷由”制度，所有刑事訴訟與民事訴訟在結(jié)案宣判之后，法院要給原告與被告兩造出具結(jié)案文書，結(jié)案文書中必須包含“斷由”。“斷由”是什么呢？就是法官作出判決的理由，是基于哪些法律條文、什么法理依據(jù)而作出該判決的。如果法院只給出一個(gè)簡(jiǎn)單的判決而拒絕出具“斷由”，那么當(dāng)事人可以越訴，到上級(jí)法司控告原審法院。

如果犯人聲稱不服判決呢？這時(shí)將自動(dòng)啟動(dòng)申訴程序，前面走過的庭審、錄問、檢法諸程序，全部推倒重來，案子回到起點(diǎn)，由上級(jí)法司組織另一批法官（原審法官回避）或者移交給另一個(gè)法院重新開庭審理。這叫做“翻異別勘”，——又是一個(gè)隨著宋亡而消失的優(yōu)良司法制度。

【翻異別勘】

“翻異別勘”是實(shí)行于兩宋時(shí)代的一項(xiàng)司法制度。翻異，即翻供；別勘，即另外審理。宋代的刑案被告人在錄問、宣判與臨刑之際，都可以喊冤翻異。一旦翻異，案子便自動(dòng)進(jìn)入別勘的申訴程序。

宋朝的“翻異別勘”一般有兩種形式：被告人在錄問環(huán)節(jié)翻異，即移交本州的另一個(gè)法院重審（宋人在諸州均設(shè)置兩三個(gè)法院的意義，這時(shí)候便顯示出來了），這叫做“移司別勘”；被告人在錄問之后翻異，則由本路的提刑司選派法官組成臨時(shí)法庭，或委托其他州的法院復(fù)審，這叫做“差官別勘”。不管是哪一種別勘，原審法官都必須回避。

從本質(zhì)上來說，“翻異別勘”其實(shí)就是一種自動(dòng)申訴的司法機(jī)制。刑事被告人每一次翻異，就必須安排另外的法官重審，為此支付了巨大的司法資源，并不得不忍受緩慢的司法效率?！@正是宋政府令人欽佩的地方，是宋人“恤刑”思想的制度表現(xiàn)。

當(dāng)然會(huì)有一些犯人利用“翻異別勘”的機(jī)制，一次次服押，又一次次翻異，于是一次次重審，沒完沒了。為避免出現(xiàn)這種浪費(fèi)司法資源的狀況，在司法公正與司法效率之間必須達(dá)成一種平衡。宋人想到的辦法就是，給予“翻異別勘”作出次數(shù)限制，北宋實(shí)行的是“三推之限”，即被告人有三次“翻異別勘”的機(jī)會(huì)，別勘三次之后，犯人若再喊冤，將不再受理。南宋時(shí)又改為“五推制”，即被告人可以五次“翻異別勘”。

但是，如果被告人控告本案法官受賄枉法而枉斷其罪的，或者聲稱其冤可以立驗(yàn)的，不在“三推”或“五推”之限。又由于宋朝對(duì)大辟案的判決持慎之又慎的態(tài)度，也有一部分案子突破了法定次數(shù)的限制，一次次翻異，一次次別勘。孝宗淳熙年間，南康軍民婦阿梁，被控與他人合奸謀殺親夫，判處斬刑，但阿梁“節(jié)次翻異，凡十差官斟鞫”，翻異近十次，前后審理了九年，阿梁仍不服判，最后，法官據(jù)“罪疑惟輕”原則，從輕發(fā)落，免于阿梁一死。

——說到這里，我想補(bǔ)充一句：中華文明在很早時(shí)候就發(fā)育出“疑罪從無”的司法思想，《尚書》說，“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”。宋人蔡沈?qū)@個(gè)古老的司法原則作了一番解釋：“辜，罪。經(jīng)，常也。謂法可以殺，可以無殺。殺之，則恐陷于非辜；不殺之，恐失于輕縱。二者皆非圣人至公至平之意。而殺不辜，尤圣人之所不忍也。故與其殺之而還彼之生，寧姑全之而自受失刑之責(zé)?！蔽覀兘袢盏乃痉ㄖv究“既不放過一個(gè)壞人，也不冤枉一個(gè)好人”，但有時(shí)候兩者是有沖突的，不可兩全其美，只能在“可能枉”與“可能縱”中二選一，而宋朝人與現(xiàn)代文明國(guó)家，都毫不猶豫地選擇了“寧縱不枉”。

如果被告人沒有在錄問、宣判與臨刑喊冤翻異呢？是不是就從此失去申訴的機(jī)會(huì)？不是的。被告人或其親屬還可以在判決后的法定時(shí)效之內(nèi)，向上級(jí)司法機(jī)關(guān)提起上訴。上訴后，即由上級(jí)司法機(jī)關(guān)組織法庭復(fù)審，嚴(yán)禁原審法院插手。如果司法機(jī)關(guān)沒有按照制度要求受理上訴，而是將案子踢回原審法院呢？人民可以越訴，監(jiān)察部門可以提出彈劾：“率臣諸司州郡，自今受理詞訴，輒委送所訟官司，許人戶越訴，違法官吏并取旨重行黜責(zé)，在內(nèi)令御史臺(tái)彈糾，外路監(jiān)司互察以聞?！?o:p>

即便犯人沒有翻異或上訴，復(fù)審的機(jī)制還是會(huì)自動(dòng)開啟——按照宋朝的司法制度，縣法院對(duì)徒刑以上的刑案，其判決是不能生效的，必須在審結(jié)擬判之后申解州法院復(fù)審；州府法院受理的刑案，也需要定期申報(bào)提刑司復(fù)核，提刑司若發(fā)現(xiàn)問題，有權(quán)將州府審結(jié)的案子推倒重審；最后，疑案還須奏報(bào)中央大理寺裁決。

我們看電視劇《包青天》，會(huì)發(fā)現(xiàn)那劇中包公審案，明察秋毫，一樁案子，當(dāng)庭就問個(gè)清清楚楚，然后大喝一聲“堂下聽判”，辭嚴(yán)義正宣判后，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”。但實(shí)際上，在宋朝，絕對(duì)不可能出現(xiàn)這樣的審訊與判決情景。包拯果真如此斷案，則嚴(yán)重違犯司法程序，將受到責(zé)罰。

今天許多朋友說起傳統(tǒng)中國(guó)的司法，也習(xí)慣輕蔑地以“人治”、“缺乏程序正義”、“有包青天情結(jié)”相概括。然而，如果宋朝人聽到這樣的評(píng)價(jià)，首先就會(huì)不同意，因?yàn)樗稳肆⒅?，最講究“事為之防，曲為之制”?！胺馈笔裁?？防止在司法審判過程中出現(xiàn)獨(dú)大的權(quán)力，防止獨(dú)大的權(quán)力制造冤案錯(cuò)案；如何“制”，宋人將審判過程切分為無數(shù)個(gè)環(huán)節(jié)，推勘、錄問、檢法、擬判、連署判決書、宣判、翻異別勘、上訴復(fù)審、復(fù)核、疑獄奏讞……環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，又彼此獨(dú)立，相互制衡。其設(shè)計(jì)之精巧，足以令人嘆為觀止，即使在今日看來，也會(huì)覺得過于“繁瑣”。

難怪民國(guó)的法學(xué)家徐道鄰先生要說，“中國(guó)傳統(tǒng)法律，到了宋朝，才發(fā)展到最高峰”；“就制度來講，這一段時(shí)期，確實(shí)是舉世無雙?！彼问穼W(xué)者王云海先生也說，宋代司法制度“達(dá)到我國(guó)封建社會(huì)司法制度的頂峰”，其“周密的判決制度在中國(guó)古代實(shí)在是首屈一指的”。

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