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現(xiàn)代法治非法家之治

作者：俞榮根（西南政法大學(xué)教授）

來源：《湖湘法學(xué)評(píng)論》2022年第3期（總第5期）

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【摘要】《史記》和《漢書》所定義的“法家”，其治國之術(shù)為“尊主卑臣”“專任刑法”兩條，兩者均與法治相背。帝制中國欲致治者所尚非“刑”、非“刑治”、非法家之治，而是“禮法之治”?，F(xiàn)代法治非法家之治。

【關(guān)鍵詞】法家；法家之治；禮法之治；現(xiàn)代法治

公元?1999?年，新世紀(jì)到來的前一年，“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”寫入憲法，共和國治國史掀開了歷史性的新篇章。舉國上下，歡欣鼓舞。多年來，法學(xué)界貢獻(xiàn)了諸多關(guān)于現(xiàn)代法治“是什么”的優(yōu)秀著述，通過年復(fù)一年的普法教育，已然深入人心。拙文想換一個(gè)角度，說一下我們的現(xiàn)代法治“不是什么”，那就是“現(xiàn)代法治不是法家之治”。

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一、法家與法家之治

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諸子百家學(xué)派興盛于春秋戰(zhàn)國時(shí)期，至西漢得以系統(tǒng)整理總結(jié)。司馬談創(chuàng)“六家要旨”之說，東漢班固繼而論之，在陰陽、儒、墨、名、法、道德基礎(chǔ)上增縱橫、雜、農(nóng)為“九流”，再加“小說”一家，成“九流十家”。感謝司馬氏父子和班固，用他們的如椽大筆，給世人留下了華夏文化史上百家爭鳴、精彩紛呈的畫卷。如今，人們談?wù)摗傲摇币埠?，評(píng)述“十家”也罷，其學(xué)術(shù)要旨為何，最接近真相的資料，莫過于《史記?太史公自序》和《漢書?藝文志》。畢竟，它們的作者去先秦不遠(yuǎn)，且公認(rèn)為史家之泰斗。

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何為法家？且看看《史記》《漢書》所論。

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司馬談的“六家要旨”寫道：

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“法家嚴(yán)而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣?！?o:p>

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“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r(shí)之計(jì)，而不可長用也，故曰‘嚴(yán)而少恩’。若尊主卑臣，明分職不得相逾越，雖百家弗能改也?！?/span>

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司馬氏所論之“法家”，其特點(diǎn)有二：在治國方法上主張“嚴(yán)而少恩”“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”；在政治體制上主張“尊主卑臣”“正君臣上下之分”“明分職不得相逾越”。在司馬氏看來，后者是合理的，故“不可改矣”“百家弗能改也”。但“嚴(yán)而少恩”的治國方法弊端太多，“可以行一時(shí)之計(jì)，而不可長用也”。

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班固在“九流十家”中對(duì)法家的概述，與司馬氏遙相呼應(yīng)：

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“法家者流，蓋出于理官，信賞必罰，以輔禮制。《易》曰 ‘先王以明罰飭法’，此其所長也。及刻者為之，則無教化，去仁愛，專任刑法而欲以致治，至于殘害至親，傷恩薄厚。”

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對(duì)于“法家”那套“專任刑法而欲以致治”的治國方法之弊端，班氏的分析和抨擊與司馬氏完全一致。但不同之處在于，班固認(rèn)為，那是“法家”中的“刻者為之”的結(jié)果。他特別指出：“法家”出自“理官”。秦漢“理官”中確有“刻者”與非刻者之別。“刻者”，正是秦之李斯、趙高，西漢寧成、張湯、王溫舒、杜周、趙禹等“酷吏”的形象寫照。

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班固特別指出：“法家”出自“理官”。這一發(fā)現(xiàn)耐人尋味。班固揭示了“法家”含義中的刑事司法實(shí)務(wù)性特征。這應(yīng)當(dāng)歸功于他對(duì)秦漢刑事司法制度及其職官群體的觀察與考析。秦漢“理官”中確有“刻者”與“非刻者”之別。班氏“刻者為之”這一評(píng)斷，不僅指向治國方法上的學(xué)術(shù)主張，而且指向一種欲加之罪而刻意深求的刑事司法行為方式。班固的《藝文志》是一篇縱論“九流十家”的學(xué)術(shù)史力作。他所論之“法家”，盡管比司馬談、司馬遷父子加重了刑事司法實(shí)務(wù)方面的分量，但仍然是學(xué)術(shù)法家、法家學(xué)派。

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班固在《藝文志》中羅列的法家著作有：《李子》《商君》《申子》《處子》《慎子》《韓子》《游棣子》《晁錯(cuò)》《燕十事》《法家言》，計(jì)十家。千年流傳過程中多有散佚。1982?年，中華書局開始編輯并陸續(xù)出版的《新編諸子集成》，在法家類中只收了經(jīng)后人?？弊⑨屵^的《管子》《商君書》《韓非子》三大著作。1936?年，世界書局出版的《諸子集成》在法家類著作中多收《慎子》一家。后人說到法家，大多指申（申不害）、商（商鞅）、韓（韓非）之著作。如，明代人何良俊論法家云：

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“法家者流，韓非、申不害、商鞅諸人是也?！?/span>

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綜合司馬氏、班氏所論，“法家”一詞之本義，概要有三：

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其一，“尊主卑臣”，君權(quán)至上。

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其二，“專任刑法”“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”。

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其三，以申不害、商鞅、韓非及其學(xué)說為代表。

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這三條中，前兩條講的是法家的治國之術(shù)，第三條無關(guān)治國。

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由此看來，法家之治，首推“尊主卑臣”，其次為“專任刑法”。班固認(rèn)為，法家的“信賞必罰，以輔禮制”亦為“其所長也”。這是發(fā)司馬氏之所未發(fā)?！耙粩嘤诜ā薄靶刨p必罰”，用今天的話語表達(dá)，就是嚴(yán)格執(zhí)法、執(zhí)法必嚴(yán)，可以說是法家“以法治國”主張中的一抔精粹。此外，韓非的“法、勢、術(shù)”綜合為治之說，盡管與“尊主卑臣”多相重疊，但卻值得正面解析。下文打算從以上幾個(gè)切面展開法家之治，以圖說明它們?yōu)楹尾煌诂F(xiàn)代法治。

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二、?“尊主卑臣”的法家之治

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古代政治家、史學(xué)家所津津樂道的“漢承秦制”，便是“尊主卑臣”“正君臣上下之分”“明分職不得相逾越”的帝制國體和專制政體。司馬談?wù)J為，這是諸子百家的共同認(rèn)識(shí)，故“百家弗能改也”。為節(jié)約篇幅，就只將儒法兩家來比照著說。

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確實(shí)，儒家也是尊君的。孔子有“君君，臣臣”的說法?！抖Y記》載：“子云：‘天無二日，士無二王，家無二主，尊無二上。’”但儒家尊君而不卑臣。

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“子路問事君。子曰：‘勿欺也，而犯之?！?

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“犯之”，意思是犯顏直諫，實(shí)事求是，不拿那些虛假的鶯歌燕舞來哄騙君主，欺世盜名。孔子向?qū)W生們劃了一道尊君紅線：

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“以道事君，不可則止。”

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孔子所謂的“君君，臣臣”，不能像那個(gè)昏聵的齊景公所理解的，只是“君就是君，臣就是臣”的意思，它還有一層“君要像個(gè)君，臣便像個(gè)臣”的含義。這猶如黑格爾的邏輯，在看起來保守的言詞中隱藏著革命的意義。

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先秦儒家的第二號(hào)人物孟子來得更直截，他痛快淋漓地指出：

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“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇?！?o:p>

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一句話，君仁則臣忠，君不仁則臣不必義。他還認(rèn)為：

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“天下有達(dá)尊三：爵一，齒一，德一。朝廷莫如爵，鄉(xiāng)黨莫如齒，輔世長民莫如德?！?o:p>

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意思很明白，盡管就政治統(tǒng)治上的職級(jí)（爵位）而論，作為君主的要高于臣子；然而就作為一個(gè)人的品德而言，為臣的可以高于君主。

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荀子是先秦儒家的殿軍?！盾髯印窌杏兄v君道、臣道的專篇，繼續(xù)闡發(fā)儒學(xué)的君臣論。其中很有創(chuàng)新的一處，是把臣民事君的情形分為四個(gè)檔次：大忠、次忠、下忠、國賊。

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“以德覆君而化之，大忠也；以德調(diào)君而補(bǔ)之，次忠也；以是諫非而怒之，下忠也；不恤君之榮辱，不恤國之臧否，偷合茍容，以之持祿養(yǎng)交而巳耳，國賊也?！?o:p>

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荀子怒斥的那些“偷合茍容”“持祿養(yǎng)交”的“國賊”，就是孔子所說的“欺之”之臣，他們用花言巧語搪塞、哄騙君主，為的是掩飾自己那一顆貪婪的私心。

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綜觀儒家之君臣論，尊君而不卑臣，君有君道，臣有臣道，君臣以道合。這個(gè)道就是一個(gè)字：“仁”?！叭收邜廴恕薄叭拭駩畚铩薄！叭省笔菄业牧?。國之為國，其基本價(jià)值體現(xiàn)為“民本”。儒家的“民本思想”為學(xué)界所認(rèn)同，本文為論題和篇幅考量，不再展開討論。質(zhì)言之，儒家的尊君論，是一種理性的、相對(duì)的、民本位的君主主義。

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回過頭來看看法家的“尊主卑臣”論。

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君主“獨(dú)制”宸樞，乾綱“獨(dú)斷”的觀念，可能形成于申不害、商鞅那個(gè)時(shí)代。法家學(xué)說集大成者韓非在其書中曾引用申不害的“獨(dú)斷”論：

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“獨(dú)視者謂明，獨(dú)聽者謂聰，能獨(dú)斷者，故可以為天下主。”

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韓非在“獨(dú)視”“獨(dú)聽”“獨(dú)斷”之后，又加了三個(gè)“獨(dú)”：

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“明君貴獨(dú)道之容。”

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“（君主）獨(dú)制四海之內(nèi)?！?o:p>

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“王者，獨(dú)行謂之王?！?o:p>

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“獨(dú)制”一詞，又見于《商君書》：

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“權(quán)者，君之所獨(dú)制也……權(quán)制獨(dú)斷于君則威?！?o:p>

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在君主“獨(dú)視”“獨(dú)聽”“獨(dú)斷”“獨(dú)道”“獨(dú)制”“獨(dú)行”的政體下，公卿百官、地方官員一切服從中央，聽命君主，其職責(zé)就是機(jī)械地做君主的馴服工具：守土牧民、搜刮民脂民膏上繳中央。這正是那套中央集權(quán)、皇帝擅斷的“秦制”。他們不能有自己的頭腦，不能有“私言”“私視”，順上唯上，無是無非：

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“順上之為，從主之法，虛心以待令，而無是非也。故有口不以私言，有目不以私視，而上盡制之?！?o:p>

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韓非還為之?dāng)M了十六字口訣：

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“事在四方，要在中央。圣人執(zhí)要，四方來效。”

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對(duì)于君臣關(guān)系，韓非有句名言：

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“故君臣異心，君以計(jì)畜臣，臣以計(jì)事君，君臣之交，計(jì)也?！?o:p>

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在他看來，君臣之間只是一種相互算計(jì)的赤裸裸的利益交換關(guān)系：

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“臣盡死力以與君市，君垂爵祿以與臣市?！?o:p>

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韓非告誡時(shí)君世主，儒家宣揚(yáng)的那種“君禮臣忠”“君仁臣義”關(guān)系只會(huì)弱國、亡國，只有不仁不義才能稱王稱霸：

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“君通于不仁，臣通于不忠，則可以王矣?！?o:p>

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但韓非只創(chuàng)建學(xué)說，屬于理論家類型，立言而未能立功。韓非慕秦而西渡秦國，卻被他的同學(xué)李斯和另一個(gè)讒臣姚賈設(shè)計(jì)害死獄中。李斯成為法家學(xué)說在秦的真正推行人。坊間稱他為“法家實(shí)踐家”。法家的“尊主卑臣”怎么樣，李斯在秦的實(shí)踐最有說服力。

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據(jù)《史記》的《秦始皇本紀(jì)》和《李斯列傳》記載，李斯位居丞相之后，所做的最臭名昭著的一件事，是堵塞言路，出臺(tái)“以古非今者族”酷法。這一酷法是“焚書坑儒”的法律依據(jù)。商鞅說：“圣人之為國也，壹賞，壹刑，壹教?！薄耙怨欧墙裾咦濉奔捌浣Y(jié)出的毒果“焚書坑儒”，便是李斯將“壹賞，壹刑，壹教”付諸治國實(shí)踐的新樣本。李斯主張“以古非今者族”的理論根據(jù)是：

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“古者天下散亂，莫之能一，是以諸侯并作，語皆道古以害今，飾虛言以亂實(shí)，人善其所私學(xué)，以非上之所建立。今皇帝并有天下，別黑白而定一尊?！颊?qǐng)史官非秦記皆燒之。非博士官所職，天下敢有藏詩、書、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語詩書者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪。令下三十日不燒，黥為城旦。所不去者，醫(yī)藥卜筮種樹之書。若欲有學(xué)法令，以吏為師?！?o:p>

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這是徹頭徹尾的歪理邪說。

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“天下之事無小大皆決於上”的結(jié)果是：臣民悚懼，萬馬齊喑。李斯協(xié)助秦始皇建立了亙古未有的中央集權(quán)制度：皇帝絕對(duì)獨(dú)裁的君本位君主主義制度。

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儒家、法家都持君主主義，這是司馬氏所謂的“不可改矣”“百家弗能改也”之處。然同中有異，儒家所持為相對(duì)的、民本位君主主義，法家所鐘乃絕對(duì)的、君本位君主主義。

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在人類政治文明史上，君主制有其存在的合理性與必然性。然而，從學(xué)說而論，民本位的君主論還是比君本位的君主論來得理性一些、人民性一些、政治文明一些。

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從治國方法上說，君主制政體下之治，有法律，有法制，但均在君主之下。言出法隨、口含天憲，是君主制的常態(tài)。說什么在帝制中國時(shí)代存在君主制下的“法治”，可能會(huì)把“法治”的標(biāo)準(zhǔn)降得太低，糟污了“法治”一詞，成為一種“話語腐敗”。

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君主制勢必走向君權(quán)獨(dú)斷專制。秦政不啻是法家理論打造的君主獨(dú)裁政體之尤，李斯則是這一政制的設(shè)計(jì)師和操盤手。

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“天下之事無小大皆決於上”，這便是“法家之治”的總綱、要旨。若用現(xiàn)代治國理論分類，只能劃歸徹頭徹尾的人治，而不是什么法治。

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太史公說法家的“尊主卑臣”“正君臣上下之分”是“不可改矣”的治國綱領(lǐng)，明顯囿于時(shí)代局限?！皾h承秦制”，帝制中國時(shí)期的歷朝歷代都“承秦制”，但帝制早已被中國人民送進(jìn)了歷史博物館，那套“天下之事無小大皆決於上”的法家之治，也同時(shí)在中國被拋進(jìn)了歷史垃圾堆。

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毋庸置疑，我們正在建設(shè)的現(xiàn)代法治絕不是那種“尊主卑臣”的“法家之治”。

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三、?“專任刑法”的法家之治

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班固說法家主張“專任刑法而欲以致治”，堪稱確當(dāng)之論。打開《商君書》《韓非子》，說到治國之術(shù)，反復(fù)論證的無非“以刑去刑”“以殺止殺”“嚴(yán)刑重罰”這些主張：

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“以刑去刑，國治；以刑致刑，國亂。故曰：行刑重輕，刑去事成，國強(qiáng)；重重而輕輕，刑至事生，國削。”

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這是商鞅開出的治國藥方。他認(rèn)為，只要“行刑重輕”就可以“以刑去刑”?！靶行讨剌p”，就是對(duì)輕罪施加重刑。對(duì)此，韓非子很贊賞，并做了一番論證：

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“公孫鞅之法也重輕罪。重罪者人之所難犯也，而小過者人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也?！?o:p>

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他還舉了一個(gè)例子：商代有一條刑法，棄灰于道斷其手。棄灰是輕罪，斷手是重刑，以重刑治輕罪，老百姓就不敢犯輕罪了。而像棄灰這樣的小過錯(cuò)又很容易改正。于是，輕罪不敢犯了，大罪重罪也就不會(huì)發(fā)生了。

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法家的這個(gè)藥方靈不靈呢？看看后來在大澤鄉(xiāng)發(fā)生的陳勝、吳廣起義就知道了。這是一群強(qiáng)征去筑長城的農(nóng)民，遇大雨而不可能按期趕到工地。秦刑法規(guī)定：誤期處死。他們一惦量，與其趕去送死，不如造反，拼老命一搏。誤期本是小過、輕罪，造反是一等一的重罪。人就一條命。既然誤期要處死，造反也不過是個(gè)死。何況，面前只有造反或許是條生路，要是成功了呢？果然，大澤鄉(xiāng)義幟一舉，天下響應(yīng)，秦王朝大廈瞬間倒塌?！拜p罪重刑”之策，帶來的不但不是“國治”，而是國滅。

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老子說：“民不畏死，奈何以死懼之。”韓非深諳老子的學(xué)說，怎么就沒有悟透這一條！看來還是過分迷信君主的絕對(duì)權(quán)勢限制了他的認(rèn)知。

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“重重而輕輕”，意為犯重罪處重刑，犯輕罪處輕刑。商鞅、韓非認(rèn)為，這樣用刑，會(huì)致犯罪滋生，“以刑致刑”，不能維持統(tǒng)治大局穩(wěn)定，導(dǎo)致國內(nèi)生亂，國力削弱。這些話明顯是與儒家的刑罰觀相對(duì)抗的。儒家主張“罪刑相應(yīng)”。如荀子說：

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“刑稱罪則治，不稱罪則亂?！?o:p>

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“刑當(dāng)罪則威，不當(dāng)罪則侮?！?o:p>

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現(xiàn)代刑事法治理論中的主要原則之一，是罪刑相當(dāng)，即“重重而輕輕”。毋庸置疑，法家“輕罪重刑”顯然背離了法治原則。

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法家認(rèn)為，制服臣民就靠兩手：賞和罰。用現(xiàn)在話語，叫作“胡蘿卜加大棒”。

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“賞罰者，利器也，君操之以制臣，臣得之以擁主?！?o:p>

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但“賞”不是真賞，賞要少要輕，罰要多要重。他們說得很露骨。商鞅說：

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“重罰輕賞，則上愛民，民死上；重賞輕罰，則上不愛民，民不死上。”

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商鞅這一賞罰觀，韓非舉雙手贊成，幾乎抄作業(yè)一樣抄錄下來：

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“重刑少賞，上愛民，民死賞；多賞輕刑，上不愛民，民不死賞?！?o:p>

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商鞅宣稱，國勢強(qiáng)弱決定于刑賞之間的比例：

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“王者刑九賞一，強(qiáng)國刑七賞三，削國刑五賞五。”

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你想要稱王嗎？那就得“刑九賞一”。需要進(jìn)一步追問的是，這可憐的只占十分之一的“賞”，賞的是什么？太史公對(duì)“商鞅變法”中的賞和罰有段精到的敘述：

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“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬?cái)呈淄p，匿奸者與降敵同罰。民有二男以上不分異者，倍其賦。有軍功者，各以率受上爵；為私斗者，各以輕重被刑大小。僇力本業(yè)，耕織致粟帛多者復(fù)其身。事末利及怠而貧者，舉以為收孥?！?o:p>

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歸結(jié)起來，就是賞告奸、獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)，重刑不告奸者、重罰經(jīng)商等末利及所謂懶而貧窮者。怎么判定是否有奸不告？或誰在從事末利？誰懶惰？商鞅的辦法很絕：制定連坐法。有什伍連坐、職務(wù)連坐等等。

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韓非對(duì)商鞅的連坐法、賞告奸仍然無保留地站隊(duì)支持：

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“商君說秦孝公以變法易俗而明公道，賞告奸、困末作而利本事……民后知有罪之必誅，而告私奸者眾也，故民莫犯，其刑無所加?！?o:p>

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“公孫鞅之治秦也，設(shè)告相坐而責(zé)其實(shí)，連什伍而同其罪，賞厚而信，刑重而必?！?o:p>

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“告過者免罪受賞，失奸者必誅連刑?！?o:p>

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連坐法、賞告奸，乃是世間最陰險(xiǎn)的惡法。它把全國變成一個(gè)大監(jiān)獄，相互監(jiān)督，相互傷害，相互絞殺，罰及無辜，更甚于“重刑輕罪”。其危害慘烈且久遠(yuǎn)，不光臟了水體，更是污了水源。

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韓非說：“及孝公、商君死，惠王即位，秦法未敗也。”從漢初陸賈、賈誼的著作中，從司馬遷的《史記》中，可知韓非此言不虛。秦始皇之治秦，依然用的“輕罪重刑”“連坐”“告奸”等嚴(yán)刑峻法。他“專任獄吏，獄吏得親幸……樂以刑殺為威”。那個(gè)臭名昭著的“焚書坑儒”事件，就用的告奸之法：

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“于是使御史悉案問諸生，諸生傳相告引，乃自除犯禁者四百六十馀人，皆坑之咸陽，使天下知之，以懲后。益發(fā)謫徙邊?！?o:p>

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“捶楚之下，何求而不得？”刑訊逼供，獎(jiǎng)賞告奸，古往今來，制造了多少人間冤獄！

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歷史的教訓(xùn)豈能忘記！現(xiàn)代法治絕不能接受法家主張、秦代施行的“輕罪重刑”“刑九賞一”“連坐”“告奸”等“專任刑法”之治。

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四、?“法、勢、術(shù)”的法家之治

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早期法家中有重“法”的商鞅、擅“勢”的慎到、用“術(shù)”的申不害。韓非認(rèn)為他們都對(duì)，但都有欠缺。他集其大成，創(chuàng)“法、勢、術(shù)”綜合為用的新學(xué)說體系。

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“今申不害言術(shù)而公孫鞅為法。術(shù)者，因任而授官，循名而責(zé)實(shí)，操殺生之柄，課群臣之能者也。此人主之所執(zhí)也。法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。此臣之所師也。君無術(shù)則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也。”

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請(qǐng)?zhí)貏e注意“皆帝王之具也”這一對(duì)“法”與“術(shù)”定位并定性的結(jié)論。在韓非為帝王謀劃的強(qiáng)國治國體系中，“法”和“術(shù)”只是帝王制馭臣民的工具、手段。其中，“法”是顯的，叫“明法”，“術(shù)”是隱的，稱“陰術(shù)”。

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“人主之大物，非法則術(shù)也。法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。術(shù)者，藏之于胸中，以偶眾端而潛御群臣者也。故法莫如顯，而術(shù)不欲見。是以明主言法，則境內(nèi)卑賤莫不聞知也，不獨(dú)滿于堂；用術(shù)，則親愛近習(xí)莫之得聞也，不得滿室。”

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有論者以為，在韓非那里，法、勢、術(shù)三者，以法為主、為本。其立論根據(jù)是：

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“故先王以道為常，以法為本。本治者名尊，本亂者名絕。”

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這里的“法為本”，對(duì)應(yīng)的是“道為常”，不是拿法與勢、術(shù)進(jìn)行比較，不存在論定法、勢、術(shù)三者孰為本孰為末的語境。

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韓非的“法為本”，“本”什么？得從“道為常”求解?！暗馈边@個(gè)概念，是韓非從《老子》那里學(xué)來的。

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“道者，萬物之所然也，萬理之所稽也。”

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“所謂‘有國之母’：母者，道也；道也者，生于所以有國之術(shù)；所以有國之術(shù)，故謂之‘有國之母’?！?o:p>

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“道”，在《老子》那里，本義是萬物之成其為萬物的固有規(guī)律。韓非在釋讀“有國之母”時(shí)，將“道”說成是治國之術(shù)。什么是“?！?？韓非說：

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“唯夫與天地之剖判也俱生，至天地之消散也不死不衰者謂‘常’?！?o:p>

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合而言之，韓非所要說明的“道為?！?，是指即便“天地消散”也“不死不衰”的“有國之術(shù)”。它就是“法”的不變之“本”。這個(gè)“術(shù)”、這個(gè)“本”的具體含義，韓非有相當(dāng)直白的表達(dá)：

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“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。夫令必行，禁必止，人主之公義也；必行其私，信于朋友，不可為賞勸，不可為罰沮，人臣之私義也?！?o:p>

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說來說去，還是以“明法”“陰術(shù)”整治臣下。請(qǐng)注意緊隨“以法為本”之后的話：“本治者名尊，本亂者名絕”。誰的“名”？君主是也。“法為本”則君主“尊”。“法為本”之“本”，“本”在“尊主卑臣”上，“本”在“明君無為于上，君臣竦懼乎下”。

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君主如何才能把控好“法”與“術(shù)”兩個(gè)馭臣役民的治國之具？這就又回到前邊說過的“獨(dú)斷”“獨(dú)制”那六個(gè)“獨(dú)”上。

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“萬乘之主、千乘之君所以制天下而征諸侯者，以其威勢也。威勢者，人主之筋力也?！?o:p>

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實(shí)現(xiàn)“尊主卑臣”的奧妙，就在這個(gè)“勢”上。這威勢之“勢”，是至高無上之權(quán)力運(yùn)作中產(chǎn)生的權(quán)力場效應(yīng)，是一種通過持續(xù)威懾而生成對(duì)權(quán)力恐懼的勢能。這樣的權(quán)力場、權(quán)力勢能一旦形成，一國臣民無逃于君主威勢之下。韓非引慎到之言說明“勢”的重要：

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“慎子曰：飛龍乘云，騰蛇游霧，云罷霧霽，而龍蛇與蚓蟻同矣，則失其所乘也。賢人而詘于不肖者，則權(quán)輕位卑也；不肖而能服于賢者，則權(quán)重位尊也。堯?yàn)槠シ颍荒苤稳?；而桀為天子，能亂天下：吾以此知?jiǎng)菸恢闶讯t智之不足慕也。”

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韓非在自己的著作中，反復(fù)強(qiáng)調(diào)，君主必須獨(dú)擅權(quán)勢，才能用“陰術(shù)”馭臣，以“明法”嚴(yán)刑治臣治民。反過來，君主又必須持續(xù)不懈地操“術(shù)”行“法”，才能保持和鞏固權(quán)勢。

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在韓非的政治邏輯中，法、勢、術(shù)三者之間，構(gòu)成一個(gè)君主治國之環(huán)，環(huán)環(huán)相扣，缺一不可。其中，權(quán)勢是打頭的，是本、是主、是根。權(quán)勢是個(gè)“1”，其他都是“0”。對(duì)君主來說，無權(quán)勢，失權(quán)勢，一切免談，萬事皆休。

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韓非這種君主一人獨(dú)擅權(quán)勢，操“陰術(shù)”，用“明法”嚴(yán)刑馭臣治民的“法家之治”，離現(xiàn)代法治不知幾千里之遙矣。

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五、?“以法治國”的法家之治

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法家思想中最令人贊許的應(yīng)該是“以法治國”主張：

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“故以法治國，舉措而已矣。法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不辟大臣，賞善不遺匹夫?！?o:p>

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上文已經(jīng)反復(fù)申述，法家之治是一個(gè)君主擅勢、操術(shù)、用法的系統(tǒng)，其用法以“重刑輕罪”“連坐”“告奸”為務(wù)，對(duì)于“以法治國”，不應(yīng)從這個(gè)系統(tǒng)中摘取出來孤立地理解和評(píng)述。這一點(diǎn)，商鞅、韓非自己都有闡述。如，君主應(yīng)“秉權(quán)”而“垂法”：

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“秉權(quán)而立，垂法而治?！?o:p>

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其“刑無等級(jí)”之“刑”，乃“重刑”“重罰”“連坐”之刑：

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“所謂壹刑者，刑無等級(jí)，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者、罪死不赦?！试唬褐匦蹋B其罪，則民不敢試。民不敢試，故無刑也?！?o:p>

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“操法術(shù)之?dāng)?shù)，行重罰嚴(yán)誅，則可以致霸王之功?！?o:p>

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故爾，“以法治國”不同于我們追求的“法治”。形似而質(zhì)相異。

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誠然，將其從君主“獨(dú)斷”“獨(dú)制”的系統(tǒng)中剝離出來，去粗取精，擷其英華，古為今用，進(jìn)而啟迪新知，則完全應(yīng)當(dāng)，也可能。

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我們撇開“惡法非法”還是“惡法亦法”的是非之爭，來發(fā)掘法家“以法治國”主張中所蘊(yùn)涵的積極元素，最恰當(dāng)?shù)母爬?，可以用“?zhí)法必嚴(yán)”，或“嚴(yán)格執(zhí)法”四字言之。

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這里又要回到太史公對(duì)法家的定義和評(píng)價(jià)上去。他肯許“尊主卑臣”這一條，認(rèn)為是“百家弗能改也”。其實(shí)，嚴(yán)格執(zhí)法、“一斷于法”，也是百家所認(rèn)同的。

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還是以儒家為例。

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史載，孔子稱贊晉叔向“治國制刑，不隱于親”，譽(yù)之為“古之遺直”。這說明孔子主張秉公執(zhí)法、不徇私情。孔子曾為魯司寇，執(zhí)掌司法大權(quán)。漢代董仲舒在書中這樣描述孔子的司法業(yè)績：

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“至清廉平，路遺不受，請(qǐng)竭不聽，據(jù)法聽訟，無有所阿?！?o:p>

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叔向乃晉國上大夫，身為貴族，堅(jiān)守司法直道。孔子稱許叔向，自己為魯司寇時(shí)躬身踐行?！安浑[于親”“據(jù)法聽訟”，就是嚴(yán)格執(zhí)法?？梢?，法家的“一斷于法”，源遠(yuǎn)流長，并非憑空而生。嚴(yán)格執(zhí)法，是統(tǒng)治集團(tuán)維系統(tǒng)治合法性的必須之舉，為儒家、法家所共識(shí)，只是漢語遣詞造句的表達(dá)方法有所不同。法家用詞峻急，猶如戰(zhàn)狼之冷厲。

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秦漢以后，刑事法律逐漸轉(zhuǎn)向以儒家思想為主導(dǎo)，史稱“法律儒家化”。在司法領(lǐng)域，形成各級(jí)法吏嚴(yán)格以律斷案，大案、疑案或律所不及之案，則上報(bào)中央，交由法司機(jī)關(guān)首長，乃至六部、九卿大臣集議，最后報(bào)皇帝裁斷。這一帝制時(shí)代刑事司法制度的理論表述首見于《晉書 ?刑法志》：

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“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷?！?o:p>

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于是，嚴(yán)格執(zhí)法、“以律斷罪”成為帝國各級(jí)法史必奉的原則。在古代文獻(xiàn)中，這些法史常被稱為“法家”。刑律中有“不直罪”“失刑罪”等，專為懲治違律枉法、出入人罪的法吏。

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綜上，法家“以法治國”命題中蘊(yùn)涵著合理而有正面價(jià)值的元素，其嚴(yán)格執(zhí)法這一原則最為法家所強(qiáng)調(diào)，也是儒家的共識(shí)，在帝國時(shí)代更是制度化為奉法官吏的職守要旨。不過，“以法治國”仍然是君主“獨(dú)斷”體制中以權(quán)勢統(tǒng)法術(shù)的一個(gè)環(huán)節(jié)，不能抽取出來拔高為“法治”思想。

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六、?秦漢以后諱言法家之治

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前文說到，秦王朝短命而亡，但“漢承秦制”，秦制猶存。那么，漢及漢以后的帝制王朝除了繼承“尊主卑臣”之中央集權(quán)、皇帝制度外，是否也承用秦代在刑事司法領(lǐng)域的法家之治呢？

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為此，筆者搜索了古籍電子版文獻(xiàn)中的“法家”一詞，并逐條考察其詞義。

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在先秦文獻(xiàn)中，現(xiàn)有電子版文獻(xiàn)中僅《孟子》有“法家拂士”一說，意為堅(jiān)守先王禮法制度又敢于諍諫輔拂的賢能忠勤之士?！睹献印烦蓵谇貪h之前，不入本文統(tǒng)計(jì)范圍。

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秦漢之后的電子版文獻(xiàn)，以《四庫全書》古籍為主，輔以《中國古代法律文獻(xiàn)序跋選輯》一書所收序跋文獻(xiàn)。后者大多為四庫所未收。

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在四庫古籍電子版文獻(xiàn)中，連同《史記》《漢書》在內(nèi)，統(tǒng)共搜到出現(xiàn)“法家”詞條?71?處，“法家”一詞（含個(gè)別“法律家”“名法家”“刑法家”等）83?處，其詞義大致可歸分為三大類：

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第一類，指法家學(xué)派。即同《史記》《漢書》所言“法家”之義，計(jì)?16?處。其中，《史記》《漢書》中“法家”一詞?4?處，指原始法家。作為參照系，應(yīng)該減去，剩下為?12?處。察其所論，有辨某書是否為法家著作者，亦有舉某人當(dāng)為“法家”者。

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第二類，其義為“刑名學(xué)”“刑幕學(xué)”。這不同于《史記》《漢書》所論之先秦原始法家，而是以儒學(xué)為筋骨的刑事法律學(xué)說，即古代之律學(xué)、刑幕學(xué)。誠然，這儒學(xué)，是經(jīng)過漢以后歷代大儒改鑄創(chuàng)新而為帝制統(tǒng)治階層奉為主體意識(shí)形態(tài)的新儒學(xué)，但不失仁恕之本。其中，刑名學(xué)?9?處，刑幕學(xué)?4?處，共?13?處。

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第三類，理官和典獄之官的代稱。他們都是執(zhí)掌刑事立法、釋法、司法大權(quán)的帝國法務(wù)大臣、法曹官吏。“理官”一詞源自班固的“法家者流，蓋出于理官”?！暗洫z之官”取自宋呂袓謙“后世多以典獄為法家賤士”之說。諸如漢代廷尉及御史大夫、隋唐“三法司”、明清刑部、大理寺、都察院的部院大臣等歸為“理官”，計(jì)?17?處，其他中央和地方審訊斷獄的刑獄官吏等劃入“典獄之官”，有?37?處。兩者相加共?54?處。

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這一類“法家”有褒義的、有中性的，也包含貶義的。被貶稱的“法家”指酷吏和刻剝嚴(yán)刑之人。如《宋元學(xué)案 ? 元城學(xué)案》記載宋代永州提刑官劉芮生平事跡：

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“劉芮，字子駒，東平人也，……其為永州獄掾，與太守爭議獄，謂今世法家疏駁之設(shè)意，殊與古人不同，古人于死中求生，不聞生中求死，遂以疾求去?！?o:p>

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劉芮口中之“今世法家”，即為“生中求死”之酷吏。

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又如，唐代元澹“四遷大理卿，不樂法家，固謝所居官，改左散騎常侍”。這里的“不樂法家”之“法家”一詞，顯系貶稱。

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《中國古代法律文獻(xiàn)序跋選輯》共收?213?種古代法律文獻(xiàn)的序跋，從中搜檢出有“法家”一詞的?34?篇，“法家”一詞計(jì)?42?處（含“名法家”等）。這?34?篇中，與四庫古籍中重復(fù)的有兩篇。一是元代柳赟的《唐律疏義序》，二是清末沈家本的《重刻唐律疏議序》。其余都是前述的四庫古籍電子版中所未見的。

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序跋中?42?處“法家”詞匯中，經(jīng)分類，屬于“學(xué)派”詞義的?5?處，可歸入“刑名學(xué)、刑幕學(xué)（含司法檢驗(yàn)學(xué)）”的?22?處，其余?15?處意為“典獄之官、刑名幕友”等法務(wù)人員，其中多處為指稱司法檢驗(yàn)人，即古代的“仵作”，今世之“法醫(yī)”。與四庫古籍重復(fù)的那兩篇中，各出現(xiàn)“法家”1?處，計(jì)?2?處，詞義均為“典獄之官”。因而這?15?處應(yīng)減去?2，實(shí)為?13?處。

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將上述兩處古籍所得“法家”詞義數(shù)據(jù)統(tǒng)合如表?1：

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在四庫古籍電子版和古代法律文獻(xiàn)序跋電子版中，共搜索得“法家”一詞?123?個(gè)。除去《史記》《漢書》中作為“彼法家”的?4?個(gè)，余為?119?個(gè)。它們的詞義析分為三大類：學(xué)派、刑名學(xué)等、理官和典獄之官等?，F(xiàn)將這三類“法家”詞義作一分述。

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首先，作為先秦諸子百家“學(xué)派”之一的“法家”詞義，有?17?處。考其原文，一為重述《史記》《漢書》的六家之論和九流十家之說，多出現(xiàn)在四庫古籍的“史部”《藝文志》《經(jīng)籍志》，及一些學(xué)術(shù)史著作中，屬于介紹或復(fù)述司馬氏、班氏之說。二為指名道姓地說明是韓非、李斯等法家人物的學(xué)說、主張?？傊?，可歸入“學(xué)派”義的“法家”一詞，相當(dāng)于英語、俄語等語言中的“過去時(shí)”，不是“現(xiàn)在時(shí)”，是歷史范疇，非當(dāng)世學(xué)派。即是說，它們所指稱的均為學(xué)術(shù)史上的法家學(xué)說或法家人物。

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其次，作為刑名學(xué)的“法家”學(xué)說詞義。這是先秦法家學(xué)說的?2.0?版。我們現(xiàn)今稱之為律學(xué)、刑幕學(xué)、司法檢驗(yàn)學(xué)和法醫(yī)學(xué)等統(tǒng)統(tǒng)涵蓋于內(nèi)?！端膸烊珪偰刻嵋贰胺翌悺卑凑Z中寫道：

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“刑名之學(xué)，起于周季，其術(shù)為圣世所不取?！劣谀⒚伤?，闡明疑獄；桂、吳所錄，矜慎祥刑。并義取持平，道資弼教，雖類從而錄，均隸法家。然立議不同，用心各異，于虞廷欽恤，亦屬有裨。是以仍準(zhǔn)舊史，錄此一家焉?！?o:p>

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“凝、蒙所編”，指和凝、和?父子相繼編撰的《疑獄集》?！肮稹撬洝?，指桂萬榮、吳訥相續(xù)撰寫的《棠陰比事》。四庫館臣們把這些研究刑名法術(shù)的作品歸入“法家類”，又做了明確的區(qū)別。它們雖“均隸法家”，那只是“仍準(zhǔn)舊史”“類從而錄”而已。這些刑名學(xué)著作“義取持平，道資弼教”，與商、韓的學(xué)說“立議不同，用心各異”。

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可見，這些“類從而錄”的所謂“法家”著作，顯然異于原始法家，是法家的新版本，是改進(jìn)版。所謂“義取持平”“立議不同”，其實(shí)就是接納了儒家仁義中平思想，主張“祥刑”“慎刑”“恤刑”的儒家化刑名法術(shù)之學(xué)。

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最后，理官、典獄之官等法曹職官，以及刑幕師爺、司法檢驗(yàn)人員（仵作）等刑事法律參與人，稱他們?yōu)椤胺摇?，是《四庫全書總目提要》之“法家類”提要中不曾說到的，恰是出現(xiàn)最多、最常用的“法家”詞義，有?67?處，占比?54%。此乃“法家”一詞的新義。最能表達(dá)這一新義的名詞便是“典獄”二字。

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“典獄”之說為宋儒呂祖謙首創(chuàng)，明代丘濬在其名著《大學(xué)衍義補(bǔ)》中深表贊同，并大段摘引：

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“（呂祖謙）又曰：‘典獄之官，民之死生系焉，須是無一毫私意，所言無非公理，方可分付以民之死生。天德所謂至公無私之德，到自作元命地位，命是命令，所制刑之命皆是元善不可復(fù)加之命方可。后世多以典獄為法家賤士，民之死生寄于不學(xué)無知之人，和氣不召，乖氣常有，所以不能措天下之治?！?o:p>

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呂祖謙指出，“典獄之官”應(yīng)當(dāng)“無一毫私意，所言無非公理”，這才是“至公無私”的“法家”。否則，便是“法家賤士”，即史家所斥之“酷吏”。

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此“法家”新義，多為中性詞匯，亦可褒可貶。用現(xiàn)行的話語表達(dá)，此“法家”，即法律人，主要指刑事法律人?；蚍催^來說，凡刑事法律人均可稱之謂“法家”。在這里，“法家”只是一個(gè)刑事部門官員和從事刑事工作者的職業(yè)名稱。此“法家”之“家”，既非諸子百家之“家”，也不是刑名法術(shù)學(xué)家之“家”，而與“史家”“詞家”“作家”“醫(yī)家”“商家”“船家”“東家”之類詞語的“家”相同義，是個(gè)職業(yè)稱謂。

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“窺一斑而知全豹”。對(duì)古籍中“法家”一詞的詞義考析，可以促進(jìn)我們反思古代中國政治史法律史的一些“全豹”問題。

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先秦儒學(xué)歷經(jīng)西漢董仲舒改鑄、宋明時(shí)期程（程顥、程頤）朱（朱熹）和陸（陸九淵）王（王陽明）創(chuàng)新發(fā)展，一直占據(jù)中國古代思想的主流地位，奉為正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)?！胺摇痹~義的變化，說明先秦法家學(xué)說已為這一主流或正統(tǒng)思想所吸收融合，成為其組成部分。這從一個(gè)側(cè)面證明，“十年動(dòng)亂”中編造的“儒法斗爭史”，以及“法家法治與儒家人治斗爭貫穿兩千多年”的“主線說”，只是一部偽史，一種無根之妄論。

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從古籍中所得的?123?個(gè)“法家”詞匯表明，“評(píng)法批儒”運(yùn)動(dòng)中所策封的“法家人物”，如王充、王安石、張居正、黃宗羲等等，沒有一個(gè)自詡或被同時(shí)代人贊譽(yù)為“法家”。我們既沒有看到哪朝哪代有哪一個(gè)主持修律、主政王朝法司部門的“理官”自詡為商、韓那樣的“法家”，也沒有看到他們有一字宣稱自己在總體的治國方略上是依照商、韓的法家理論來修律、主政的。相反，我們看到的是那些有作為的法司主官、典獄職官以“不樂法家”為榮，那些刑名法術(shù)之著述竟相標(biāo)榜仁恕中平、“罪刑相當(dāng)”“慎刑”“恤刑”之獄訟觀念，而不是商、韓的“重刑輕罪”“以刑去刑”“以殺止殺”這些狠話、酷法。他們羞與法家為伍，諱言“法家之治”。

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七、?古賢尚“禮法之治”而非“法家之治”

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《四庫全書總目提要》之史部《政書類》“法令之屬”對(duì)《唐律疏議》等“法令”案語中有句名言：

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“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚。”

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就是說，唐律等律典只是“刑”而已，即今之“刑法典”?！笆⑹馈辈粡U“刑”，但不尚“刑治”?！靶讨巍?，就是法家之治。帝制統(tǒng)治者羞與商、韓為伍，諱言法家之治，那么，他們所“尚”者何？這就需要追尋中國古代法的演進(jìn)史。

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長期以來，我們將中國古代法歸結(jié)為“律令體制”，也以此為基點(diǎn)論說中華法系。中國古代法有律令是事實(shí)，將律令視為中國古代法體系的主要組成部分也沒有錯(cuò)。但若說中國古代法、中華法系就是“律令法”“律令體制”，那就以偏概全了。

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“三代”之時(shí)，夏有“夏禮”“禹刑”；商有“殷禮”“湯刑”；周有“周禮”“九刑”。那是一個(gè)“禮—刑”結(jié)構(gòu)體制，其特點(diǎn)是禮外無法，法在禮中，出禮入刑。

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春秋戰(zhàn)國，禮壞樂崩，“刑”掙脫“禮”而一端獨(dú)大，造極于嬴秦，形成“專任刑法”的秦制。這也是“律令法”發(fā)軔時(shí)期。秦代奉行“重刑輕罪”“以刑去刑”的“法家之治”，結(jié)果二世而亡。刑“為盛世所不尚”，正是“秦鑒”之真諦。

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漢承秦制，又要免蹈秦之復(fù)轍。于是在法制領(lǐng)域向“禮”回歸。歷經(jīng)五六百年的曲折反復(fù)，終于在魏晉有了“引禮入法（律）”的刑律典──魏《新律》和晉《泰始律》，至隋唐而大備。史稱《唐律疏議》“一準(zhǔn)乎禮”。這便是我們中國法律史教科書中講的“禮法結(jié)合”。這里的“法”，主要是“律”，即刑事法典。準(zhǔn)確地表述，“禮法結(jié)合”，應(yīng)為“禮律結(jié)合”?！奥伞北闶恰奥闪罘ā钡闹黧w。

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漢代向“禮”的回歸，除“引禮入律”外，還有“律外之禮”這一更重要的面向。它又分走兩條路徑，一是制定廟堂“禮典”，二是倡導(dǎo)民間禮俗習(xí)慣法。兩者都是“律令法”無法包容的。

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帝制時(shí)代的第一部“禮典”制定于西晉，取名《新禮》，與刑法典《泰始律》一起頒行于泰始年間，標(biāo)志著“禮—律”結(jié)構(gòu)的新型法律體制開始形成。進(jìn)至唐代，《永徽律疏》和《大唐開元禮》雙璧同輝，“禮—律”體制的主架由是定鼎，成為宋、明、清“禮典”“律典”之圭臬，其特點(diǎn)是以禮率律，律外有禮，禮律互輔。

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古代社會(huì)秩序的維系，僅靠“禮典”和“律典”自上至下的“禮─律”之治是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在相當(dāng)程度上得助于民間“自治”。

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古代社會(huì)的“自治”受“禮—律”體制保障，主要依據(jù)于禮俗習(xí)慣法。正是這些禮俗習(xí)慣法，使禮義扎根于社會(huì)土壤，滲入百姓心田，成為一種信仰，成為一種生活的常理、常情、常識(shí)，并一代代口耳相傳，在生活中反復(fù)訓(xùn)練，人們都能清楚地知道，依據(jù)自己的身份、年齡、性別，應(yīng)該怎樣視、聽、言、動(dòng)，也都能預(yù)計(jì)得到自己行為的后果。人的社會(huì)化就是禮俗化。這是一種在空間上全覆蓋、在時(shí)間上全充盈的規(guī)范群，一種無處不在、無時(shí)不有的“無法之法”。

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這種由禮典、律典、禮俗習(xí)慣法組成的古代法律體系，名曰“禮法”。

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被學(xué)界譽(yù)為翻譯亞里士多德著作“第一人”的吳壽彭先生 ，在比較中西法律后指出：

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“在近代已經(jīng)高度分化的文字中實(shí)際上再?zèng)]有那么廣泛的名詞可概括‘法律’‘制度’‘禮儀’和‘習(xí)俗’四項(xiàng)內(nèi)容；但在中國經(jīng)典時(shí)代‘禮法’這類字樣恰也常常是這四者的渾稱?！?o:p>

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這位譯界名師，精準(zhǔn)把握了中國古代法的實(shí)質(zhì)，復(fù)活了荀子的“禮法”范疇。

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這里所謂之“禮法”，并非將“禮”“法”視為兩個(gè)實(shí)體的“禮?+?法”“禮與法”“禮率法”，也非“引禮入法”“禮法合一”“禮法結(jié)合”之“禮”之“法”。它是一個(gè)雙音節(jié)漢語詞匯，一個(gè)法律概念，一個(gè)法哲學(xué)范疇。中國古代法，實(shí)為“禮法”法，“律令法”只是它的一個(gè)組成部分。中國古代法及以之為主體的中華法系，是一個(gè)“禮法體制”，或曰“禮法法系”。“律令體制”是其中一個(gè)子體制、子系統(tǒng)，還有“禮典”“禮俗習(xí)慣法”兩個(gè)子體制、子系統(tǒng)?！叭敝岸Y─刑”結(jié)構(gòu)為中華“禮法體制”的原始形態(tài)，漢以后重建的“禮─律─禮俗”結(jié)構(gòu)為新型的“禮法體制”。

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古代中國，欲長治久安者，所尚非“刑”，非“刑治”，非法家之治，而是尚“禮”、尚“禮法”，崇尚據(jù)“禮法”的“禮法之治”。唯“禮法之治”，而成就“禮義之邦”。

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八 、結(jié)語

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前引《四庫全書總目提要》“法家類”按語中還有幾句要緊的話：

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“刑名之學(xué)，起于周季，其術(shù)為圣世所不取。然流覽遺篇，兼資法戒。觀于管仲諸家，可以知近功小利之隘；觀于商鞅、韓非諸家，可以知刻薄寡恩之非?！?o:p>

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“四庫全書館”以紀(jì)昀為首的這些儒學(xué)館臣們，對(duì)管、商、韓這些原始法家及其著作的評(píng)價(jià)是否定性的，不是說他們“近功小利之隘”，就是冠之以“刻薄寡恩之非”，并一言以蔽之曰：“其術(shù)為圣世所不取?！逼鋵?shí)，這也是秦漢以來一千多年的主流思想和價(jià)值取向。

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論者或曰，歷代統(tǒng)治者搞的都是“外儒內(nèi)法”，徒以儒家“仁義”裝飾門面而已。從宏觀高度對(duì)帝制統(tǒng)治術(shù)進(jìn)行宏大敘事，可以這樣說。然歷朝歷代居然沒有人敢公開宣稱施行“專任刑法”的法家之治，不敢高舉一面“外法內(nèi)法”旗幟，而需要儒家“仁義”加以修飾，這本身就已說明其致治的治道之所在。說到底，這是獲取政治統(tǒng)治合法性的需要，沒有人敢冒天下之大不韙。況且，法家之“法”之“刑”的有關(guān)元素，已融入“禮法”，連“法家”這一學(xué)派詞義，也已消融在?2.0版、3.0?版的新儒學(xué)之中。如前文所述，在具體案件的定讞上，儒家也主張以律定罪、嚴(yán)格執(zhí)法，與法家之“一斷于法”同調(diào)。如宋代大儒朱熹就對(duì)惑于佛教因果報(bào)應(yīng)之說而故出人罪的典獄官吏大張撻伐：

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“今之法家，惑于罪福報(bào)應(yīng)之說，多喜出人罪以求福報(bào)。夫使無罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以為惡爾，何福報(bào)之有！”

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“外儒內(nèi)法”之論，或是對(duì)帝制統(tǒng)治者殘忍本性的一種揭示，然而，恰也說出了他們不得不施行“禮法之治”的那種不情愿和無奈。畢竟，祖宗在馬上打下來的江山還是得下馬來治理的。

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細(xì)究起來，將古代帝王統(tǒng)治術(shù)歸結(jié)為“外儒內(nèi)法”之類的說法也是不確切的。如上考論，兩漢后所稱“法家”，已非先秦那個(gè)法家學(xué)派和法家治國之術(shù)，其嚴(yán)格執(zhí)法、依律治罪的刑事司法主張已被吸納融合于經(jīng)過改鑄的儒學(xué)之中。像朱熹、王陽明之類大儒主政一方時(shí)，在刑事政策上既講慎刑、恤刑，又嚴(yán)于治罪，殺伐決斷毫不猶疑。儒法已為一體，外是儒內(nèi)也是儒?！拜p罪重刑”“嚴(yán)刑峻罰”是商、韓的主張，但“法”不是先秦法家的知識(shí)專利?！岸Y法之治”中原本包含民本的教養(yǎng)之道和懲兇罰罪的刑事手段。胡蘿卜加大棒，“文武之道，一張一弛”，兩手齊備，兩手都硬，兩手都真。這便是秦漢以后的儒道。

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絮叨那么多，歸結(jié)起來很簡單：

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無論是“尊主卑臣”、君主“獨(dú)斷”“獨(dú)制”的法家之治，還是“專任刑法”“重刑輕罪”的法家之治，都與我們追求的法治風(fēng)馬牛不相及；帝制中國時(shí)代的統(tǒng)治者欲長治久安也不得不倡行“禮法之治”，而不敢效仿秦代法家之治。

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現(xiàn)代法治不是法家之治。

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