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修齊治平、德禮政刑：禮法傳統(tǒng)中的治道智慧

——俞榮根訪談錄

作者：俞榮根（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

? ? ? ? ? ?陸 ?娓（南京師范大學(xué)泰州學(xué)院法學(xué)院講師）

? ? ? ? ? ?李相森（南京大學(xué)法學(xué)院博士生）

來(lái)源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申五月十三日庚午

? ? ? ? ? ?耶穌2016年6月17日

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編者按：俞榮根先生，1943年生于浙江諸暨，法學(xué)二級(jí)教授、博士生導(dǎo)師，享受國(guó)務(wù)院特殊津貼專家，國(guó)家有突出貢獻(xiàn)專家，曾任第九屆全國(guó)政協(xié)委員、重慶市第二屆人大常委會(huì)委員和法制委主任委員、重慶社會(huì)科學(xué)院院長(zhǎng)、西南政法大學(xué)副校長(zhǎng)。多年來(lái)，俞先生專注于法史教研與立法實(shí)務(wù)工作，致力于傳統(tǒng)治道與法文化的傳承與實(shí)踐，在儒家思想與中華法系研究上成就卓著，著有《儒家法思想通論》《道統(tǒng)與法統(tǒng)》等學(xué)術(shù)代表作。借“第七屆世界儒學(xué)大會(huì)”召開和紀(jì)念孔子誕辰2566年之機(jī)，本刊特約編輯陸娓和李相森博士就“儒家法政思想的源與流”的主題對(duì)俞先生進(jìn)行專訪?，F(xiàn)將訪談稿整理刊發(fā)，以饗讀者。

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一、良法善治與德禮文明

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陸 ?娓（以下簡(jiǎn)稱“陸”）：俞老師，您好！首先感謝您能在這樣一個(gè)特殊的日子里接受我們的采訪，也非常感謝您對(duì)《原道》輯刊和儒家文化傳承事業(yè)的支持與肯定。我們知道，黨的十八屆四中全會(huì)提出了“堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合”的基本原則，而中國(guó)傳統(tǒng)治道就是以儒家“德禮政治”為主軸的，因此《原道》29輯的研討主題定為“儒家法政傳統(tǒng)的源與流”。所以，首先想請(qǐng)您談一談您對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)治道的理解，以及傳承傳統(tǒng)治道的基本途徑。

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俞榮根（以下簡(jiǎn)稱“俞”）：中國(guó)的治道就是如何實(shí)現(xiàn)“良法善治”?！傲挤ㄉ浦巍边@個(gè)概念的提出，可能意味著我們整個(gè)政治、法律的思維都要作出調(diào)整，改變以往那種在“人治”“法治”兩端，以及兩者對(duì)立中來(lái)解讀古代中國(guó)政治和法制的思維定勢(shì)。我認(rèn)為，傳統(tǒng)治道確實(shí)是以儒家“德禮政治”為主軸的。從其與道統(tǒng)、政統(tǒng)相輔相成的角度談，可以總結(jié)為八個(gè)字：修齊治平、德禮政刑。

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首先，“修齊治平”，即修身齊家治國(guó)平天下，是從“為己”開始的。

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“為己”之學(xué)，是以“社會(huì)人”為出發(fā)點(diǎn)的。人之本，立根于孝，所以“修身齊家”應(yīng)從“孝”著手，“修身”的核心價(jià)值是“仁”，而孝最容易培養(yǎng)“仁”的情感，因此“仁”要從孝培養(yǎng)起。“修身齊家”后才可“治國(guó)平天下”，因此在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，一個(gè)不仁不義、不孝不悌的統(tǒng)治者是很難服眾的，這與國(guó)外相當(dāng)不同。美國(guó)克林頓和萊溫斯基的丑聞如果發(fā)生在中國(guó)，不管事實(shí)真相如何，統(tǒng)治者的形象必然會(huì)有所減損的，自然不可服眾，所以“修身齊家”非常重要。再舉一例，我們?cè)谔囟ǖ臅r(shí)期內(nèi)，存在一種革命的婚姻觀，即部分革命者進(jìn)了城，隨即拋棄其在農(nóng)村的“糟糠之妻”，一度還出現(xiàn)離婚潮。這種革命的婚姻觀與儒家的“修齊”思想是對(duì)立的。我們過(guò)去還曾利用這種婚姻觀來(lái)反傳統(tǒng)，但現(xiàn)在看來(lái)似乎是不妥的，因?yàn)橹挥小靶摭R”后才可“治平”。所以回歸到“修齊治平”的道路上，顯得至關(guān)重要。也只有做到“修齊治平”，才能對(duì)執(zhí)政合法性、治理方式、執(zhí)行力等方面有一個(gè)較好的鋪墊與解釋。“得民心得天下”，同理，得民心者才能治天下，才能平天下，才能穩(wěn)定天下。用武力維穩(wěn)天下決非長(zhǎng)久之計(jì)。

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其次，在“修齊治平”的前提之下，實(shí)現(xiàn)“德禮政刑”的綜合運(yùn)用。

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所謂“德”即為德政、德化，是指提升社會(huì)的整體道德。當(dāng)今，道德的分類非常細(xì)致，有諸如社會(huì)的公德、政府的政德、官員的官德、學(xué)者的學(xué)德、個(gè)人的私德以及職業(yè)道德等。而在古代，道德的分類沒(méi)有這么細(xì)致，“德化”就是指提升社會(huì)大眾的道德。而提升社會(huì)大眾道德的關(guān)鍵在于為政者的“德”。所以《論語(yǔ)·為政》中強(qiáng)調(diào)“為政以德”?！盀檎摺庇姓?、官德，才能實(shí)施德政，才能以德化民，才能“譬如北辰，居其所而眾星拱之”。德政、德化，是最好的善治。但這是儒家的理想政治，并非實(shí)然政治。但是，“為政以德”與“以德治國(guó)”是有區(qū)別的?！暗隆笔菬o(wú)法治人的，“德”只能治己，治己就是要“修身齊家”。這樣一來(lái)，《禮記?大學(xué)》中“格物、致知、誠(chéng)意、正心、修身、齊家、治國(guó)、平天下”的八目即可相通，“格物、致知、正心、誠(chéng)意”即“格致正誠(chéng)”，實(shí)際是修身功夫，而修身功夫又是從孝悌開始，孝悌為本，本直則身修，即以仁義道德修身。因此我們的政道、治道需要從“德”字出發(fā)。

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陸：您可以詳細(xì)的介紹一下當(dāng)代提倡的“以德治國(guó)”和古代的“為政以德”之間的不同嗎？

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俞：好的。其實(shí)我國(guó)古代是沒(méi)有“以德治國(guó)”這個(gè)概念的。我查閱過(guò)古代文獻(xiàn)典籍，僅有王充在《論衡·自然》中提到過(guò)“德治”二字：“夫百姓，魚獸之類也，上德治之，若烹小鮮，與天地同操也?！憋@然，這里“上德治之”的含義與我們現(xiàn)在所說(shuō)的“德治”含義完全不同。最初提出儒家思想核心為“德治”的是梁?jiǎn)⒊壬Ｋ谝痪哦瓿霭娴摹断惹卣嗡枷胧贰芬粫?，稱儒家為“人治主義”“德治主義”“禮治主義”，稱法家為“物治主義”或“法治主義”，以及“術(shù)治主義”和“勢(shì)治主義”。但是這里的“人治”“德治”“禮治”是一種簡(jiǎn)化的說(shuō)法。就如博士生導(dǎo)師簡(jiǎn)稱“博導(dǎo)”一樣，我姓俞，學(xué)生就叫我“俞導(dǎo)”。假如有一個(gè)姓俞的導(dǎo)游，似乎也可簡(jiǎn)稱為“俞導(dǎo)”，但顯然這兩個(gè)“導(dǎo)”的含義是不相同的。梁?jiǎn)⒊壬帷暗轮巍币彩且粯拥模且粋€(gè)簡(jiǎn)稱。

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我們現(xiàn)在提出“以德治國(guó)”，本意是強(qiáng)化道德教育，提升全社會(huì)的道德水平。從這個(gè)意義上，將“以德治國(guó)”簡(jiǎn)化為“德治”也未嘗不可。畢竟，道德是法律的基礎(chǔ)，有優(yōu)良的道德才有優(yōu)良的法治。但是將“依法治國(guó)”與“以德治國(guó)”放在一句話中就似乎略有不妥了。因?yàn)?，“治”字在古漢語(yǔ)中是個(gè)多義字，除了“治國(guó)”外，還有“治學(xué)”“治醫(yī)”“治身”等等?！爸螄?guó)”的“治”是統(tǒng)治、管理的意思，而“治醫(yī)”是醫(yī)病的意思，“治學(xué)”就是讀書做學(xué)問(wèn)的意思，“治身”則是修身的意思。它們沒(méi)有一個(gè)可以解釋為統(tǒng)治、管理。前面說(shuō)過(guò)，“以德治國(guó)”的“德治”只能治己，不能治人，本意是執(zhí)政者嚴(yán)以律已修身，實(shí)施德政，以德化民?！暗轮巍钡摹爸巍辈皇悄玫氯ソy(tǒng)治、管理的意思，與“法治”的“治”不同。但把“依法治國(guó)”與“以德治國(guó)”放在一句話中，這兩個(gè)“治”字似乎只能作同一種字義來(lái)解釋，總不能前邊的“治”是統(tǒng)治、管理，后邊的“治”卻成了“修身”養(yǎng)德。這是一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯學(xué)問(wèn)題。如單獨(dú)提“德治”，“以德治身”，這種說(shuō)法是可以的，是修身的含義；單獨(dú)提“以德治國(guó)”，也是可以的，是強(qiáng)調(diào)德政、德化。但“德治”與“法治”、“以德治國(guó)”與“依法治國(guó)”一旦放在一句話中，在語(yǔ)言文字邏輯上，兩個(gè)“治”必須解釋成為一個(gè)概念，就是統(tǒng)治、管理的意思。“依法治國(guó)”是指用法律去統(tǒng)治國(guó)家，用法律去管理國(guó)家。那么“以德治國(guó)”呢？也需要解釋為統(tǒng)治和管理，以道德去統(tǒng)治、管理國(guó)家，這顯然是不妥的。

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“為政以德”來(lái)源于《論語(yǔ)·為政》：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之?！薄盀檎缘隆卑▋煞矫娴暮x，一是為政者要有“德”，為政者要以德治身；二是為政者要施惠于人民，實(shí)施德政。兩者互參互證、密不可分，但后者可以包含前者。何為“德政”？“德政”就是“仁政”，“德政”的內(nèi)容須與時(shí)更新，“德政”的本質(zhì)是萬(wàn)古不易的，那就是人民的福祉。古代“德政”的最高境界是“民本”，包括“導(dǎo)德齊禮”、輕徭薄賦、省刑慎罰、對(duì)民“富之”“教之”、使民有恒產(chǎn)、優(yōu)待老弱病殘等等?！暗抡钡那疤崾亲陨硪械?，及自身要端正。子曰：“政者，正也?！睘樯喜徽赡苷?？因此，“為政以德”本意是正“官風(fēng)”、揚(yáng)“官德”、惠民生。從現(xiàn)實(shí)的官場(chǎng)看，汲取儒家“為政以德”的思想資源很有必要。“為政以德”就要“以德治官”，有了“以德治官”才談得上“以德化民”，提升社會(huì)道德。當(dāng)然，“治官”也不能光講“德治”，還是要有剛性的法律規(guī)范。這就是另一個(gè)問(wèn)題了。

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陸：剛才您談到了“德”，那德禮政刑與您所說(shuō)的“禮法”是什么關(guān)系呢？

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俞：德禮政刑的治道就是古代中國(guó)的“禮法之治”。德禮政刑不是任何社會(huì)都能行得通的。換句話說(shuō)，只有在古代中國(guó)的禮法社會(huì)中才能實(shí)行德禮政刑的治道。我們知道，法律是從習(xí)俗和道德規(guī)范中逐漸分離提升出來(lái)的。這種分離至今仍在進(jìn)行時(shí)中。如直到上個(gè)世紀(jì)七十年代，美國(guó)還制定了《從政道德法》，把一部分政德、官德從道德中分離出來(lái)提升為法律。在我國(guó)，隨著反腐的進(jìn)一步制度化、法制化，也必將會(huì)有越來(lái)越多的從政道德上升為法律，諸如官員的“財(cái)產(chǎn)申報(bào)法”“退休官員優(yōu)待法”之類是遲早要出臺(tái)的。

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回過(guò)話頭再來(lái)說(shuō)“禮”。中國(guó)古代圣賢創(chuàng)造了“禮”這樣一個(gè)概念來(lái)命名當(dāng)時(shí)社會(huì)的行為規(guī)范體系，現(xiàn)在想來(lái)真是聰明加高明，體現(xiàn)了極高水平的文明。禮既是道德，也包括習(xí)俗，又是法律，混沌一體。夏商周三代，禮外無(wú)法，出禮入刑。進(jìn)入戰(zhàn)國(guó)、秦、漢，一部分規(guī)范從禮中分離出來(lái)上升為法律，這就是人們津津樂(lè)道的法制改革。其時(shí)有《憲令》《法經(jīng)》等的出現(xiàn)。從睡虎地出土的秦簡(jiǎn)來(lái)看，其法令部分的內(nèi)容大多可歸屬于現(xiàn)在的刑事法。其后的漢《九章律》、曹魏《新律》、晉《泰始律》等一路下來(lái)，都保持這一趨向，即將刑事法從禮中分離提升為歷朝正律，但其他的行為規(guī)范仍以禮的形式運(yùn)行。這些行為規(guī)范多為現(xiàn)在所說(shuō)的憲法、民事法內(nèi)容。其中，如王位繼承、朝儀、朝貢、朝覲、祭祀、賓儀等屬前者，如分家析產(chǎn)、婚喪嫁娶、承嗣、立繼、田土房產(chǎn)買賣等屬后者。簡(jiǎn)言之，歷代正律是引禮入律，以禮率律，禮法合一。但正律并不是古代法的全體，而是律外有禮?？偲饋?lái)說(shuō)，仍然是禮法體制。

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禮法體制下的治道依然是德禮政刑：德以導(dǎo)之，以禮約之，政以制之，刑之懲之。禮法體制下的治道有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：一是德禮政刑綜合為用。現(xiàn)在有種說(shuō)法叫“綜合治理”，其中也許汲取了古代治道智慧。再一個(gè)是道德與法律的高度相應(yīng)和相輔相成，古人稱之謂“禮之所去，刑之所取”。這也值得今人學(xué)習(xí)借鑒。如今的某些領(lǐng)域，“法”與“德”不是相向而行，而是明顯相背而行。如《計(jì)劃生育法》中規(guī)定了獨(dú)生子女制度（采訪時(shí)《計(jì)劃生育法》尚未修訂——編者注），漢族一對(duì)夫妻只能生一個(gè)孩子，離婚后再婚者一方未生育者可再生一孩。因此一些人為了不違法又達(dá)到多生孩子的目的，選擇離婚或假離婚，還制造出許多家庭傷害和婚事案件，嚴(yán)重?fù)p壞了社會(huì)和諧，傷害了中華民族的傳統(tǒng)美德。人們戲諷之謂“依法缺德”。法律與道德相背離，這樣法只會(huì)是惡法，而非良法。所以不管是古代的“禮法之治”還是現(xiàn)代“法治”，都必須建立在法律與道德相向而行的基礎(chǔ)上，這是治道的底線原則。

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陸：強(qiáng)調(diào)法律與道德必須相一致、相適應(yīng)，確實(shí)至關(guān)重要。請(qǐng)您繼續(xù)談?wù)劇罢迸c“刑”的問(wèn)題。

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俞：所謂“政”是指政府管治，相當(dāng)于我們現(xiàn)在的“行政管理”，包括行政強(qiáng)制、行政許可、行政指導(dǎo)、行政處罰等，現(xiàn)在還有行政服務(wù)，古代不可能有?，F(xiàn)今“政”與“刑”兩者分得很清楚，行政違法不等于刑事違法。實(shí)際古代“政”和“刑”也是有區(qū)別的，只不過(guò)他們的區(qū)分方法較為朦朧，行政與司法不分，行政長(zhǎng)官兼理司法的體制長(zhǎng)期存在，直到民國(guó)時(shí)期，包括當(dāng)時(shí)的解放區(qū)都還那樣。儒家認(rèn)為，執(zhí)政者應(yīng)當(dāng)告訴百姓“政”的具體內(nèi)容，并告誡百姓要遵守“政”。孔子說(shuō)：“不教而殺謂之虐；不戒視成謂之暴；慢令致期謂之賊?！比绻幌雀嬷蝗坏匾?guī)定做什么，就等于設(shè)一個(gè)陷阱讓人家去跳，這種“政”就是“虐”政、“暴”政、“賊”道之政。由此也說(shuō)明，孔子是主張行政公開透明的，他也不反對(duì)法律的公布。所謂“刑”，即為刑罰。教之以德、約之以禮、強(qiáng)之以政，若還有人意敢為非作歹，則以“刑”對(duì)其進(jìn)行懲處。

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“德禮政刑”在周公的時(shí)代稱為“禮樂(lè)政刑”或是“禮樂(lè)刑政”?！岸Y樂(lè)”二字，今人也許不好理解，覺(jué)得無(wú)非是歌唱、舞蹈，怎么成了治道呢。但在文明早期，“樂(lè)”的有無(wú)與雅俗確實(shí)是標(biāo)志政治文明程度的。那個(gè)時(shí)代，“國(guó)之大事，在祀與戎”，祭祀有祭禮，“戎”即出兵打仗，有軍禮。祭禮和軍禮都有相應(yīng)的樂(lè)來(lái)配合。如軍隊(duì)打仗，誓師時(shí)有軍樂(lè)軍歌，臨陣時(shí)聞鼓而進(jìn)，鳴金收兵，鼓和金便是樂(lè)的一種，統(tǒng)一軍隊(duì)的攻防進(jìn)退步調(diào)。那是鐵律，違者軍法從事。在祭祀活動(dòng)中，違樂(lè)也就是違禮，同樣會(huì)遭致“出禮入刑”的嚴(yán)重后果。鑒于時(shí)代變化，話語(yǔ)環(huán)境不同，“禮樂(lè)刑政”的治道到春秋時(shí)期就逐漸有了“德禮政刑”的新話語(yǔ)。《論語(yǔ)·為政》說(shuō)：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！笨鬃诱J(rèn)為治國(guó)不應(yīng)一味用“政”“刑”，“導(dǎo)德齊禮”為先，輔之以“導(dǎo)政齊刑”，是他所推崇的治道。荀子在《成相篇》中說(shuō)：“治之經(jīng)，禮與刑，君子以修百姓寧。明德慎罰，國(guó)家既治四海平?！币脖磉_(dá)了“德禮政刑”的意思。這一治道原則到隋唐臻于成熟，《唐律疏議》作了總結(jié)性概括：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！彼裕覍⒅袊?guó)的治道總結(jié)為“修齊治平，德禮政刑”八個(gè)字。這個(gè)治道，既體現(xiàn)了儒家的道統(tǒng)，也與其治統(tǒng)與政統(tǒng)相一致。

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李相森（以下簡(jiǎn)稱“李”）：您說(shuō)的“修齊治平，德禮政刑”，實(shí)際是有一個(gè)內(nèi)外關(guān)系的吧？

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俞：如果說(shuō)內(nèi)外關(guān)系，那就是內(nèi)圣外王之學(xué)?！靶摭R”是內(nèi)功，偏重于內(nèi)圣之學(xué)，通過(guò)“德禮政刑”實(shí)現(xiàn)“治平”則可視為外王功夫。不過(guò)作為治道，不一定要這么去析分。古人提出“修齊治平”，其眼光還是非常獨(dú)到的。雖然古人并不知曉世界是平的，是地球村，可是“平天下”的觀念中卻已含有大同的設(shè)計(jì)。有周一朝，分封天下，諸侯稱“國(guó)”，周天子擁有“天下”。但是周天子的“天下”并沒(méi)有地域限制，這種“天下”觀念已有大同的含義，耐人尋味。如將“天下”觀念上升到儒家思想中，從哲學(xué)層面上來(lái)說(shuō)，是天人合一的思想；從政治層面來(lái)說(shuō)，是天下歸心的思想。關(guān)于“天下”觀念可去閱讀趙汀陽(yáng)先生的《天下體系：世界制度哲學(xué)導(dǎo)論》一書，其中有詳細(xì)的闡述。總之，要理解中國(guó)的治道、政治運(yùn)作和法律淵源，第一必須把握天人合一的思想，第二是天下本位思想，第三是中庸之道?！叭省钡木?，都貫通在這里了。

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二、中華法系是禮法系統(tǒng)

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陸：牟宗三先生《治道與政道》書中提出“治道”有三種類型，一是儒家德化的治道，二是道家道化的治道，三是法家物化的治道。您認(rèn)為這三者是否在中國(guó)傳統(tǒng)治道中皆起到過(guò)作用，以及他們的功能和區(qū)別是什么？

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俞：關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)治道，我的理解有所不同。

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首先，在傳統(tǒng)治道類型上，中國(guó)古代是以儒家治道為主的。記得在一些儒學(xué)問(wèn)題的研討會(huì)上，曾有新加坡和馬來(lái)西亞的學(xué)者提出中國(guó)的傳統(tǒng)治道就是儒家的“德”和法家的“刑”相結(jié)合的治道，認(rèn)為德化為先，刑罰在后，如德化無(wú)果，則通過(guò)刑進(jìn)行懲治。這其實(shí)是一種很工具主義的理解。自漢以降，以官方意識(shí)形態(tài)與官方治理思想形式出現(xiàn)的儒家，是一種以原始儒家為載體，吸收了道家、陰陽(yáng)家以及法家學(xué)說(shuō)的綜合體。如董仲舒的“春秋決獄”，是以儒家經(jīng)義進(jìn)行司法審理，直接涉足政刑。從漢代新儒家成為思想領(lǐng)域的主導(dǎo)和主流地位開始，“德禮政刑”的治道是其思想體系的組成部分，而不是儒家只講德禮，不講政刑，政刑要從法家那里去尋找，去補(bǔ)足。更何況，連先秦原創(chuàng)儒家也并不否定政刑，為孔子所稱道的周禮，就包括“禮與刑”。

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其次，在中華法系的性質(zhì)上，中華法系是“禮法法系”，而不是“律令體系”。中國(guó)古代法律文化起源于中華文明早期，從文獻(xiàn)記載看，西周時(shí)期就形成一種“禮法”制度與“禮法”文化。春秋以降，禮崩樂(lè)壞，諸侯紛爭(zhēng)，王道式微，在五百多年戰(zhàn)亂后，劉漢政權(quán)重拾禮法文化，中國(guó)的思想又提升到了一個(gè)新的高度，在政治、司法和法律實(shí)施等治國(guó)理政領(lǐng)域確立了儒家思想的統(tǒng)治地位。在談到夏商周三代法制時(shí)，中國(guó)法制史教材一般是這樣敘述的：夏有夏禮，又有禹刑；殷有殷禮，又有湯刑；周有周禮，又有九刑。總之是有禮有刑，對(duì)禮刑系統(tǒng)有相當(dāng)肯定的闡析。而自漢開始，書中卻只談“律”，而不談“禮”。而歷朝“正律”，實(shí)質(zhì)上是刑事法典，是刑律。那么，禮的系統(tǒng)哪里去了？其實(shí)，漢初叔孫通所定《朝儀》，就是禮的系統(tǒng)?！冻瘍x》規(guī)定帝王臨朝時(shí)的典禮儀式，確認(rèn)皇帝至高無(wú)上的法律地位和權(quán)力，提高了皇帝的尊貴與威嚴(yán)感，相當(dāng)現(xiàn)今的憲法。《朝儀》屬于禮典，而非刑典。其后，有唐一代制定過(guò)《武德禮》《貞觀禮》《開元禮》。明代有《大明集禮》，它是洪武四年出臺(tái)的，比《大明律》早定26年，足見(jiàn)朱元璋對(duì)禮典的重視。清王朝也一樣，有《大清通禮》。這些都屬于禮的系統(tǒng)，足見(jiàn)“律外有禮”。我們長(zhǎng)期受日本法制史學(xué)界的影響，在教材中以“律令體制”為基礎(chǔ)進(jìn)行編撰。殊不知，日本法史學(xué)界認(rèn)為日本在明治維新前是“律令體制”，但是否可以用“律令體制”統(tǒng)攝中國(guó)法制史，并沒(méi)有一致的意見(jiàn)。中國(guó)從漢魏起有律令，宋代開始代之以律例，權(quán)且籠而統(tǒng)之，稱之為“律令體系”，但這僅僅涉及歷朝“正律”體制，亦即從禮中最先分離出來(lái)的刑事法律部分。對(duì)更為龐雜而且地位更高的“律外有禮”的禮典系統(tǒng)，則未能加以關(guān)注。中國(guó)法制史教科書按“律令體制”的模式進(jìn)行編撰，實(shí)在只講到了古代法的一半。因?yàn)橹恢v了一半，也就不能不出現(xiàn)很多講錯(cuò)的地方。這個(gè)問(wèn)題，我從1983年開始有所覺(jué)察，一直追蹤研習(xí)到現(xiàn)在，總是覺(jué)得“律令體制”的提法是片面的、不完整的。當(dāng)然，“律令體制”的研究也重要，有價(jià)值，但是把“律令體制”作為中華法系的唯一載體，用來(lái)概括中華法系的全貌顯然是會(huì)偏概全、一葉瞕目的。

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我以為，中國(guó)古代法的特質(zhì)可用“禮法”來(lái)表述?！岸Y法”不是“禮與法”，或“禮＋法”?！岸Y法”是一個(gè)雙音節(jié)的法律概念，它最早出于《荀子》書。我們借用“律令體制”的詞語(yǔ)，中國(guó)古代法是“禮法體制”，中華法系是“禮法法系”。律典系統(tǒng)只是“禮法”的一個(gè)部分，禮典系統(tǒng)也是“禮法”的一個(gè)部分，還是更為重要的那個(gè)部分。

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“禮法體制”由三部分組成。一為禮典，即“禮法”中屬于禮的那部分。周禮中現(xiàn)存的《儀禮》，以及漢代的《朝儀》屬于早期的禮典。“禮典”一詞明確提出則是到隋代之后。對(duì)于禮典，歷代都非常重視，以唐為例，唐太宗先制《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗顯慶三年（658年）據(jù)《貞觀禮》修成《顯慶禮》130卷，并親自為序，頒行中外。武后之后，《顯慶禮》湮滅，玄宗開元年間（713-741年）又重振禮法體系，新編《大唐開元禮》150卷，頒行天下。禮典是成文的，由禮部職掌。禮典中沒(méi)有罰責(zé)的內(nèi)容，仍然實(shí)行古老的“出禮入刑”的原則。違禮的刑罰的規(guī)定在律典中。唐律中有一條“大不敬”罪，是“十惡大罪”之一，包括盜竊御用物品、因失誤而致皇帝的人身安全受到威脅、不尊重皇帝及欽差大臣等行為?！短坡墒枳h》對(duì)其作了這樣的解釋：“禮者，敬之本；敬者，禮之輿?！?zé)其所犯既大，皆無(wú)肅敬之心，故曰‘大不敬’?！睋?jù)此，嚴(yán)重的違禮便可以入“大不敬”罪。其《職制》律中還有一條規(guī)定：“諸祭祀及有事于園陵若朝會(huì)、侍衛(wèi)，行事失錯(cuò)及違失儀式者，笞四十?！狈彩窃诩漓?、朝會(huì)、侍衛(wèi)中“聲高喧鬧，坐立不正，不依儀式，與眾乖者”，都會(huì)受到懲處。禮典中明確規(guī)定有各種祭祀、祭孔大典、敬祖尊師的儀式，即便是皇帝在祭天時(shí)都需戒齋沐浴。司禮、執(zhí)事人如違反儀式，將祭祀之物、禮器弄錯(cuò)或打亂，就是“行事失錯(cuò)及違失儀式”罪。

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二為律典，即歷代皇朝的正律，也就是所謂的“律令體制”。律典是刑事法律，包括現(xiàn)在法律分類中的刑法和刑事訴訟法。曾有一種說(shuō)法，以為唐律中有關(guān)懲處民事行為和經(jīng)濟(jì)行為的條款很多，因而是“民刑不分”的。其實(shí)在那個(gè)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)與民商事違法行為的入罪門檻要比我們現(xiàn)在低得多，這是與生產(chǎn)力的發(fā)展水平和法制文明程度相關(guān)的。例如，古代“借錢不還”屬于刑事犯罪。在社會(huì)文明早期，商品社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分薄弱，一方欠債不還，不但會(huì)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)后果，而且違背了儒家的誠(chéng)信之道，有嚴(yán)重的主觀惡意。所以，那些有罪化的民商事違法行為條款，仍是刑事法，不是民事法。

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“禮法”的第三部分為習(xí)俗、習(xí)慣、家法族規(guī)等等民間“活法”。它們無(wú)處不在，無(wú)時(shí)不有，也無(wú)人不曉。這是禮法社會(huì)中的“無(wú)法之法”。

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陸：您這里提到的“禮”是否可理解為“禮之儀，禮之義，禮之制”之中的“禮之制”？另外“禮法體制”與“禮法之治”之間又是什么關(guān)系呢？

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俞：關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題?！岸Y之儀”是禮的外在儀式，是程序性規(guī)定，包括禮儀的編程、形式、序列，儀仗或禮器的規(guī)格、多寡、大小，樂(lè)舞和樂(lè)器的種類、規(guī)模等，如孔子時(shí)代有“六佾舞”與“八佾舞”的區(qū)別。這一整套規(guī)定就是“禮制”，看起來(lái)繁文縟節(jié)，但卻是制度性規(guī)定，是禮典。禮制中最重要的是有關(guān)朝議、朝覲、朝貢、王位繼承、王室婚姻、祭天祭地祭泰山祭孔祭祖等規(guī)定，這些是有關(guān)整個(gè)國(guó)家制度的具有如當(dāng)今憲法性地位的禮制，其所要宣示的是皇帝制度“奉天承運(yùn)”的神圣性、至高無(wú)上的地位，及其統(tǒng)治的合法性。而這一切便是隱藏在“禮之儀”中的“禮之義”了?！吨芏Y》中有“官制”的規(guī)定，《唐六典》中有官制的規(guī)定，而唐律的《永徽律》中卻沒(méi)有，因?yàn)樗鼘儆诙Y制的內(nèi)容而非律令的內(nèi)容。關(guān)于《唐六典》的性質(zhì)，我還是贊同錢大群先生的觀點(diǎn)，《唐六典》不是當(dāng)時(shí)實(shí)際行用的“行政法典”，而是制度的匯編。

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關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題。前面說(shuō)過(guò)，中國(guó)古代社會(huì)是禮法社會(huì)，中國(guó)古代法是“禮法體制”，中華法系是一個(gè)“禮法法系”，它的治理方法和治理模式就是“禮法之治”。然而“禮法之治”與“禮法合治”是有區(qū)別的，“禮法合治”是在“律令體制”話語(yǔ)系統(tǒng)中的說(shuō)法。律和令是法，“引禮入法”，“禮法合一”，禮融入法中，成為法之魂。如“禮”中的八議制度、五服制度進(jìn)入刑典。于是而有唐律開宗明義的那句話：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！钡露Y之教和律法（刑罰）之懲并用，這就是“禮法合治”。這一說(shuō)法也沒(méi)有錯(cuò)，但不全面。別的不說(shuō)，至少缺乏憲法性的內(nèi)容和規(guī)范民間“細(xì)故”的民事法的東西，這些成文的或不成文的制度對(duì)古代中國(guó)的治理不但不可或缺，而且至關(guān)重要，它們都包容在“禮法”之中。況且，“禮法合一”的律令法本身也是“禮法”。所以，把古代中國(guó)的治理模式表述為“禮法之法”，可能比“禮法合治”更符合實(shí)際一些。

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其實(shí)，我國(guó)從先秦開始就是“禮法之治”。法在禮中，“非禮無(wú)法”“出禮入刑”，這是先秦的“禮法之治”狀態(tài)。漢以后則是依禮定律令，但律外有禮，即律令之外還有禮典。禮典是帝制統(tǒng)治的根本大法，是其“禮法之治”之本。此外，民間如何交易、如何占有之類的民事法律關(guān)系，以及在交易、占有中產(chǎn)生糾紛，稱為“細(xì)故”，細(xì)故的處理由民間習(xí)俗、習(xí)慣法調(diào)整。這又是“禮法之治”的一個(gè)重要方面。我們?cè)酱ㄎ麽航嫌蔚那甲寰劬訁^(qū)做過(guò)實(shí)地調(diào)研，發(fā)現(xiàn)羌族地方契約與徽州契約之間，除了錯(cuò)別字與異體字不同以外，格式上沒(méi)有什么兩樣?？梢?jiàn)，在古代禮法社會(huì)環(huán)境中，“禮治之治”的效力是很實(shí)實(shí)在在的。

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陸：這也就是在我國(guó)傳統(tǒng)法律中為何沒(méi)有一部較為詳細(xì)的民事法律規(guī)范的原因吧？

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俞：是的。有一種說(shuō)法是我國(guó)傳統(tǒng)民法較為落后，一直沒(méi)有民法典。我有一個(gè)反向思維：泱泱大國(guó)，如此大的國(guó)土、如此多的人口，居然不需要一部成文的民法典來(lái)規(guī)定頻繁復(fù)雜的民法行為，民事秩序基本上不亂，民事糾紛的救濟(jì)和修復(fù)功能還比較強(qiáng)韌，奧妙在何處？就在它的禮法制度。民眾依照禮法的規(guī)則去做，不需要具體的民事法律條文規(guī)定，也可使得社會(huì)民事秩序得到有效規(guī)范。所以中華法系不僅僅是一個(gè)成文的法系，它還有大量的不成文的“無(wú)法之法”，而是一個(gè)成文法和不成文法相融合的法系。

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三、回采中國(guó)古代法的歷史，破解中國(guó)古代法的密碼

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陸：您認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)用什么樣的態(tài)度去對(duì)待傳統(tǒng)法文化，又應(yīng)該如何從傳統(tǒng)中借鑒一些優(yōu)良的制度，運(yùn)用到現(xiàn)代社會(huì)中呢？

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俞：中國(guó)古代法的歷史是一個(gè)開采不盡的富礦，面對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)這一系統(tǒng)工程，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待禮法傳統(tǒng)，需要“回采中國(guó)古代法的歷史”。說(shuō)句不太中聽的大實(shí)話，我們的尚未破解古代法的遺傳密碼，所以還需加上一句：“破解古代法的遺傳密碼”。試想，如仍以“律令體制”的思路去思考，能破解古代法的遺傳密碼嗎？所以一定要獨(dú)辟蹊徑。

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我們?cè)诜▽W(xué)研究上受西方話語(yǔ)的影響過(guò)重，用西方法的標(biāo)準(zhǔn)衡量傳統(tǒng)的法律和制度，不能不鬧出一些自貶自損的痛心事和揪心事，喪失了“自我”。我過(guò)去提出了一些辨誤性觀點(diǎn)，如孔子反對(duì)鑄刑鼎，并不是反對(duì)法和公布成文法：不能用“人治”“法治”對(duì)立論來(lái)評(píng)析儒法兩家，中國(guó)古代法律思想和制度史上并不存在一條“人治”“法治”對(duì)立的主線，如此等等。當(dāng)時(shí)我是一個(gè)問(wèn)題一個(gè)問(wèn)題的來(lái)考證、辨誤，但總覺(jué)得有些零敲碎打，有目無(wú)綱。后來(lái)終于有所總體上的了悟和把握，意識(shí)到中國(guó)古代法是“禮法”，是一種“禮法體制”，跳出了“律令法”“律令體制”的框范，似覺(jué)得有那種忽然開朗的感覺(jué)。通過(guò)禮法和禮法體制去認(rèn)知，感到上述那些問(wèn)題能夠迎刃而解。過(guò)去研讀一些上個(gè)世紀(jì)初期的著作，都是那種某學(xué)科開創(chuàng)性的著作，但覺(jué)得在涉及到法律史的一些具體問(wèn)題上，有拿西方的事例來(lái)比照解釋的現(xiàn)象。如認(rèn)為羅馬古代法是鑄在銅表上，我國(guó)有晉國(guó)鑄刑鼎，兩者公布成文法的方式是一樣的。包括馮友蘭先生的哲學(xué)史著作中也是這樣解釋的。這也許與當(dāng)時(shí)流行的歐洲文化中心論有些關(guān)系。再如，當(dāng)時(shí)一些法律史論著引用梅因的《古代法》，說(shuō)是以刑事法為主的國(guó)家，其法制都是落后的。而所謂的“律令法”“律令體制”之說(shuō)正好給自己戴上一頂落后的帽子。因?yàn)椤奥闪罘ā薄奥闪铙w制”正是以刑事法為主，“以刑為主”，“民法不發(fā)達(dá)”，很適合梅因的判斷。許多把中國(guó)古代法妖魔化和不正確的評(píng)價(jià)，就是這樣得出來(lái)的。

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因此，回采法的歷史的過(guò)程中，一定要先破解我們古代法的遺傳密碼，下力氣尋找中國(guó)古代法的“自我”。我以為，“禮法”“禮法體制”是我們的一種“自我”，也是去打開密碼的一把鑰匙。我試舉幾個(gè)例子加以說(shuō)明。

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一是關(guān)于中國(guó)古代社會(huì)的法是以什么為本位的問(wèn)題。曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為西方是權(quán)利法，以權(quán)利為本位，中國(guó)傳統(tǒng)是義務(wù)法，以義務(wù)為本位。到1980年代中期，我有所懷疑，是否存在只有權(quán)利沒(méi)有義務(wù)，或只重權(quán)利而輕義務(wù)的法？恐怕沒(méi)有！當(dāng)然也不存在只有義務(wù)沒(méi)有權(quán)利，或只重義務(wù)而輕義務(wù)的法。任何一種法制，權(quán)利與義務(wù)總是相對(duì)應(yīng)的。其實(shí)，在傳統(tǒng)民法系統(tǒng)中，中國(guó)的民事權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一于家，統(tǒng)一于家庭的，這個(gè)家庭的代表就是戶主，社會(huì)學(xué)上稱家長(zhǎng)。我們過(guò)去認(rèn)為，家長(zhǎng)享有權(quán)利，子女只有義務(wù)，這是依照西方民法的個(gè)人本位觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)的。在西方民法體系中，權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一于個(gè)人。中國(guó)古代是戶本位，即家庭本位，權(quán)利與義務(wù)是統(tǒng)一于戶，統(tǒng)一于家庭的，而不是落腳到家庭中的每一個(gè)自然人。戶主也就是家長(zhǎng)作為“戶”的代表來(lái)行使“戶”的權(quán)利，并承擔(dān)義務(wù)。戶也是行政相對(duì)人，政府征稅征兵以戶為對(duì)象，譬如征兵時(shí)幾丁抽一，依戶計(jì)算，只找家長(zhǎng)，不找個(gè)人。這就是中國(guó)的家產(chǎn)制度。中國(guó)的家產(chǎn)制度要求戶主要繼承上輩人留下來(lái)的家產(chǎn)和榮譽(yù)，傳承祖宗血脈，將其發(fā)揚(yáng)光大，不能敗家，否則你就失去了作為戶主的權(quán)力與資格了。就如同《走西口》中的田耀祖，他正是敗家子的典型體現(xiàn)，最后隱姓埋名跑到西口外，死在那里，再也不能回來(lái)了。這叫開除族籍。中國(guó)傳統(tǒng)的家譜中，無(wú)論是哪一家的家譜，都不會(huì)有敗家子的記錄和犯罪的記錄，因?yàn)閿〖易訒?huì)被開除戶籍、族籍，開除族籍就不能歸葬祖瑩，死了就是孤魂野鬼。這種懲罰方式比刑法還厲害，這就是中國(guó)古代的家產(chǎn)制度的體現(xiàn)。你們看看《刀客家族》的電視劇中，族人最害怕的是開除族籍、死后不得葬入祖瑩。因此，中國(guó)傳統(tǒng)中的許多問(wèn)題，用禮法觀點(diǎn)去破解，就比較清楚了。

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現(xiàn)在對(duì)于傳統(tǒng)文化，要求一開始就分清精華與糟粕。其實(shí)很難做到。首先，你的評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)的選擇不一定對(duì)。如果用西方那些標(biāo)準(zhǔn)來(lái)與中國(guó)來(lái)對(duì)比，顯然不合適；其次，會(huì)受到時(shí)代和認(rèn)知條件的局限。我們現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)文化的評(píng)價(jià)就與10年、20年前不一樣，與“文革”時(shí)期更是大不相同。試想，再過(guò)10年后，我們的觀點(diǎn)改進(jìn)了，方法改進(jìn)了，精華和糟粕的標(biāo)準(zhǔn)還會(huì)一層不變嗎？顯然是會(huì)改變的。況且，精華和糟粕正如陽(yáng)和陰，相互交織，你中有我，我中有你，許多情況下是難以截然分離的。世界上極陰極陽(yáng)的事很少見(jiàn)，純粹精華或純粹糟粕也不多。例如親親相隱，初入法史學(xué)行道時(shí)，我也曾經(jīng)接受、贊同過(guò)“親親相隱”是糟粕這個(gè)觀點(diǎn)，覺(jué)得它不正是以義務(wù)為本位的體現(xiàn)嗎？！后來(lái)從家本位和家產(chǎn)制來(lái)認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題，覺(jué)得不能這樣簡(jiǎn)單化?！坝H親相隱”是國(guó)家法律對(duì)血親倫理和人性的尊重，是國(guó)家公權(quán)力對(duì)家庭私權(quán)的謙讓。一個(gè)帝王統(tǒng)治的國(guó)家能夠允許你的家庭如此伸張你的權(quán)利，現(xiàn)在來(lái)看，難道能把它全盤歸屬于糟粕嗎？顯然不能。對(duì)家庭倫理和權(quán)利有這樣的敬畏和謙讓，恐怕在那個(gè)時(shí)代的全世界法制史上都很罕見(jiàn)，很了不起。

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李：在當(dāng)下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，商品化程度如此發(fā)達(dá)的社會(huì)中，家產(chǎn)制是否還能存在呢？

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俞：臺(tái)灣就市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)非常發(fā)達(dá)，但現(xiàn)在仍保留著土地的家庭所有制，即一定程度上的家產(chǎn)制。如果田地中有祖墳，這家臺(tái)灣農(nóng)戶是不會(huì)將田地租給大資本實(shí)行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的，這就是家產(chǎn)制的體現(xiàn)。我們農(nóng)村的發(fā)展還是需要大資本的投入，把農(nóng)民的土地租過(guò)來(lái)統(tǒng)一管理、統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，實(shí)行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，但并不意味著一定要使農(nóng)民失去土地。農(nóng)民應(yīng)享有土地所有權(quán)，成為長(zhǎng)期的地主，同時(shí)將地面權(quán)、地底權(quán)分開進(jìn)行處理。地底權(quán)就是土地的所有權(quán)，地面權(quán)就是土地經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)，地底權(quán)是農(nóng)民的，而地面權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，農(nóng)民可以長(zhǎng)期出租土地給大資本經(jīng)營(yíng)，就能有效解決現(xiàn)階段土地征收的種種問(wèn)題。

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古代已經(jīng)有這樣的智慧來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。明清時(shí)代的土地有田皮、田骨的區(qū)分，這都是基于土地屬于農(nóng)民所有。所以并不一定要像我們那樣，把土地所有權(quán)收歸集體，那樣一來(lái)，土地也不值錢了。如果每家每戶擁有土地所有權(quán)，隨著市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村人大多進(jìn)了城鎮(zhèn)，土地?zé)o人耕種，農(nóng)民也自然愿意租地。因此社會(huì)變化的結(jié)果最后還是土地資本化經(jīng)營(yíng)。

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陸：“禮法體制”下中國(guó)古代法還有哪些值得重視的治道智慧呢？

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俞：先說(shuō)說(shuō)道德與法律關(guān)系的問(wèn)題。中華法系無(wú)論在理論上，還是立法和司法實(shí)務(wù)上，都強(qiáng)調(diào)德與刑相向而行、相輔相成。雖然道德與法律的內(nèi)容隨著時(shí)代的改變而改變，但是兩者是相向而行的這一原則是不可改變的。不能說(shuō)道德是道德，法律是法律，法律可以違背道德。正如我剛剛所說(shuō)的為了多生孩子卻又不違法，只能通過(guò)離婚達(dá)成目的的例子，也就是人們說(shuō)的“依法缺德”。即使是在西方以個(gè)人為本位的權(quán)利觀下，也不會(huì)允許為了獲得某種私利侵害子女的利益。

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這種的法律背離道德，導(dǎo)致有人“依法缺德”的事還不只是計(jì)生法。如拆遷中，為了多分到一套房，有人想方設(shè)法把自己的戶口拆分，甚至想出夫妻離婚或假離婚的法子等，其間也成了官員腐敗的溫床，追根究底還是有關(guān)拆遷法規(guī)和拆遷政策出現(xiàn)了問(wèn)題。我們修改前的《刑事訴訟法》第48條中，規(guī)定犯罪嫌疑人的家屬必須出庭作證。這顯然是背倫理反親情的。2013年頒布實(shí)施的新法對(duì)此進(jìn)行了小修小改，規(guī)定“被告人的配偶、父母、子女”可以不出庭作證，這是由“革命法學(xué)和法制”向“治理法學(xué)和法制”跨出的一小步，盡管不到位，但體現(xiàn)出對(duì)傳統(tǒng)和家庭倫理的一定尊重。我們的偵查部門往往拿懲治犯罪作為犧牲道德倫理，乃至背離親情和人性的理由，這是站不住腳的。美國(guó)大法官霍姆斯說(shuō)過(guò)一句話：“罪犯逃脫法網(wǎng)與政府的卑鄙非法行為相比，罪孽要小得多?！鄙鐣?huì)信仰危機(jī)和道德嚴(yán)重滑坡令人十分憂慮，深究起來(lái)，法律與道德相背離，是一大根由。這是我們立法亟待解決的問(wèn)題。我們應(yīng)當(dāng)汲取禮法傳統(tǒng)中法律與道德相向而行的法律智慧和治理經(jīng)驗(yàn)。

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再一個(gè)，關(guān)于法的起源和本質(zhì)的問(wèn)題。在我們法理學(xué)的教材中，常依據(jù)恩格斯《家庭、私有制和國(guó)家的起源》中關(guān)于國(guó)家和法起源的論述，認(rèn)為國(guó)家和法是“階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物”或“階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物”。但如果你去閱讀原著，會(huì)發(fā)現(xiàn)恩格斯的原意并非如此。原著中，恩格斯認(rèn)為：“國(guó)家是社會(huì)在一定發(fā)展階段上的產(chǎn)物”，“是一種表面上駕于社會(huì)之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)”。法律就是維持這樣一種“秩序”的規(guī)范?？梢?jiàn)，國(guó)家與法是不同階級(jí)、不同利益集團(tuán)維持在一個(gè)共同體下的需要，是“斗”而“不破”的產(chǎn)物，所謂的“不破”就是“和”。因此法律是“和”的產(chǎn)物，而不是一個(gè)勁地“斗”的產(chǎn)物。儒家早就有了關(guān)于國(guó)家與法是“和”的產(chǎn)物的觀點(diǎn)?！秶?guó)語(yǔ)·鄭語(yǔ)》中說(shuō)“夫和實(shí)生物，同則不繼”，《論語(yǔ)·子路》中說(shuō)“君子和而不同，小人同而不和。”。“和實(shí)生物”的“物”指萬(wàn)事萬(wàn)物，包含了“和”實(shí)生國(guó)家、“和”實(shí)生法。這是中華法文化關(guān)于國(guó)家和法律起源的天才的猜測(cè)，體現(xiàn)出我國(guó)古代禮法思想的光輝。

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還有，關(guān)于法律公平原則體現(xiàn)的問(wèn)題。我想以科舉制為例?？婆e制是中國(guó)古代法公平原則的最好體現(xiàn)?？婆e制度歷時(shí)1300年，產(chǎn)生700多名狀元、近11萬(wàn)名進(jìn)士、數(shù)百萬(wàn)名舉人。它不僅有嚴(yán)格的實(shí)體正義規(guī)則，而且有看得見(jiàn)的程序正義細(xì)則，從而形成公開考試、公平競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄取的人才選拔制度，可謂公平、公開、公正。西方的文官制度也曾借鑒中國(guó)科舉制度的智慧。美國(guó)著名學(xué)者顧立雅認(rèn)為，科舉制度是“中國(guó)對(duì)世界的巨大貢獻(xiàn)”，其重要性遠(yuǎn)超過(guò)四大發(fā)明。到宋代為止，科舉制度的法律已經(jīng)非常齊全，幾乎形成了一部法典式的法律規(guī)范體系。但由于科舉制度屬于禮法制度，歸禮部管而非刑部管，所以我們按“律令法”編撰的法制史教材中基本未提及，非常可惜。其實(shí)，科舉制度就是古代的考試法，古代教育法，甚至是古代的人才選舉法。所以，中國(guó)古代法的智慧是很豐富的，有許多東西值得我們?nèi)W(xué)習(xí)和借鑒。在社會(huì)變遷中，制度中的規(guī)范性硬件是可以斷裂的，這種斷裂對(duì)法律文化的傳承當(dāng)然有影響，但也不會(huì)大到要命的程度。因?yàn)橹贫润w現(xiàn)的文化是斷裂不了的，根基還有，一息尚存，就會(huì)“春風(fēng)吹又生”，況且文化這個(gè)東西是能夠死而復(fù)生的。

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最后，還是想說(shuō)說(shuō)“無(wú)訟”思想的問(wèn)題?！墩撜Z(yǔ)·顏淵》中說(shuō)的“聽訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎”這句話，近些年來(lái)有各種各樣的解讀，有的說(shuō)法把彎子越繞越大。其實(shí)，“聽訟，吾猶人也”，是指依法聽訟的審判原則和程序問(wèn)題。意思是，就具體案件的審斷來(lái)說(shuō)，我孔子也跟別的審判者一樣，只能按照審案的程序依法處斷，沒(méi)有什么不同?！笆篃o(wú)訟”并非不準(zhǔn)告狀，或壓制訴訟，而是依據(jù)法律，公正辦案，使得無(wú)免責(zé)情由的違法者知恥而退。誠(chéng)然，就具體案件的解決辦法而言，也包含各種渠道的調(diào)處息訟方式，包括庭中調(diào)解。

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關(guān)于調(diào)處息訟的制度，現(xiàn)在西方叫“非訴訟解決機(jī)制”。我們1990年代介紹這個(gè)制度時(shí)，認(rèn)為很不得了。其實(shí)它與中國(guó)古代調(diào)處息訟機(jī)制異曲同工，是我國(guó)禮法體制中古老久遠(yuǎn)而又深厚的傳統(tǒng)?！吨芏Y》中有“調(diào)人”制度，明代有“申明亭”制度，都是很好的例證。記得文化大革命時(shí)期，認(rèn)為調(diào)解是“階級(jí)調(diào)和論”，是和稀泥。上個(gè)世紀(jì)八十年代初期，一些人寫文章強(qiáng)調(diào)法制意識(shí)和訴訟權(quán)利，狠批“無(wú)訟”，給調(diào)解扣上“泯滅人民訴權(quán)”的大帽子。為什么我們總是對(duì)自己的傳統(tǒng)不尊重，甚至潑臟水呢？往往要西方人說(shuō)好才改變態(tài)度呢？可能是受西方文化價(jià)值一元論的影響太深了，失去了文化自我和自信。

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李：您剛剛提到我們的傳統(tǒng)是“無(wú)訟”思想，但是在清代則出現(xiàn)了“健訟”的情況，那么我們古代究竟是“無(wú)訟”還是“健訟”？

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俞：這個(gè)問(wèn)題在學(xué)界有討論，有人說(shuō)是“無(wú)訟”，有人說(shuō)是“健訟”。實(shí)際上“健訟”的觀點(diǎn)是用一個(gè)局部性的東西來(lái)代替一個(gè)整體性的東西，比如各地發(fā)現(xiàn)了一批司法檔案，數(shù)量非常龐大，都是打官司的，據(jù)此認(rèn)定當(dāng)時(shí)是“健訟”。但是，你是否想過(guò)，第一，檔案反映了上升到官府訴訟層面的案件，但更多的糾紛是沒(méi)有上升到訴訟層面的。第二，大部分訴訟檔案的記載都很簡(jiǎn)單，這是為什么？我曾閱讀過(guò)巴縣檔案，檔案中大部分的民事訴訟的案件都很簡(jiǎn)單，連判詞都沒(méi)有，因?yàn)樗麄冊(cè)谙旅婢鸵呀?jīng)化解掉了，只不過(guò)是登記在那里。所以不能只是根據(jù)一地一縣的司法檔案就說(shuō)他是“健訟”。中國(guó)人遞個(gè)訴狀往往是要打個(gè)面子官司而已。

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李：如果官府“批”了他，就會(huì)覺(jué)得自己有理。

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俞：是的，是存在這種心理的。中國(guó)古代土地糾紛非常多，農(nóng)民視土地為命根子，所以寸毫必爭(zhēng)。但是這些糾紛不完全是經(jīng)濟(jì)的原因，而是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為土地是祖宗留給我的家產(chǎn)，我不將祖宗的產(chǎn)業(yè)敗掉。

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陸：這又回到您剛才說(shuō)的家產(chǎn)制度。

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俞：對(duì)。因?yàn)橥恋厣系囊徊菀荒径际亲孀诹艚o我的，所以不能丟、不能讓，否則別人會(huì)認(rèn)為我是不孝子孫，也無(wú)法向后人交代，這是家族觀念在起作用。所以必須要爭(zhēng)，這就是“細(xì)故”糾紛多的一大原因。那么產(chǎn)生糾紛后如何解決呢？如果村里的長(zhǎng)老出來(lái)調(diào)解，說(shuō)你不是不孝子孫，雙方要“和為貴”，氣量要大一些，他就會(huì)有面子，也就算了。如果實(shí)在調(diào)解不了，才會(huì)需要官府說(shuō)句話，這樣他就可以免掉不孝子孫的包袱。這便是禮法體制中“細(xì)故”糾紛的生成和解決機(jī)制，不能簡(jiǎn)單用“健訟”觀念去看問(wèn)題。

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四、對(duì)青年學(xué)子的寄語(yǔ)

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陸：謝謝俞老師接受我們的訪談。經(jīng)過(guò)與您的交流，我覺(jué)得作為一個(gè)青年法史學(xué)人，需要走的路還很長(zhǎng)，肩上的擔(dān)子也很重，所以希望俞老師能給我們青年學(xué)子一些勉勵(lì)與教誨。

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俞：現(xiàn)在肯下功夫研究法律史的人不多了，你們的堅(jiān)持令人欣慰。我覺(jué)得年輕人一定要有創(chuàng)造性，不能人云亦云，“盡信書不如無(wú)書”，因此一定要獨(dú)辟蹊徑。當(dāng)今，整個(gè)中國(guó)，法制史、法律、法學(xué)都到了轉(zhuǎn)型時(shí)期。我所說(shuō)的轉(zhuǎn)型包括兩個(gè)方面，一個(gè)是從革命法學(xué)、革命法制向治理法學(xué)、治理法制轉(zhuǎn)型，第二個(gè)是從移植法學(xué)、移植法制向特色法學(xué)、特色法制轉(zhuǎn)型，這些都需要你們年輕人去實(shí)現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)型非常重要，它要求你們不光要有理論，還需要有實(shí)踐。

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現(xiàn)在司法界對(duì)傳統(tǒng)法文化也逐漸開始正視，在前不久召開的一個(gè)研討會(huì)上，我看見(jiàn)一份廈門地方法院的法官提供的論文，他們依據(jù)當(dāng)?shù)丶耶a(chǎn)制度、繼承制度的地域性慣習(xí)來(lái)處理案例，收到案結(jié)事了的效果。這是對(duì)禮法傳統(tǒng)的尊重和繼承，也說(shuō)明這個(gè)傳統(tǒng)可以被現(xiàn)代化。這些類似的問(wèn)題慢慢的都會(huì)被大家發(fā)現(xiàn)和發(fā)揚(yáng)。總的來(lái)說(shuō)，中國(guó)對(duì)自己的傳統(tǒng)和文化還是要有自信。你對(duì)自己的文化都不自信，那還有什么值得你自信？文化不自信是現(xiàn)在最重要的問(wèn)題，特別是司法文化、法律文化的不自信，我們畢竟走了一個(gè)多世紀(jì)移植西方法制度的路，形成了一定的新制度、新觀念。尋找自信還是要走老路，要去“回采歷史”，“破解密碼”。為這兩個(gè)轉(zhuǎn)型提供禮法傳統(tǒng)的文化資源，使得那些移植中獲得的新制度、新觀念有深厚的文化土壤。你們?nèi)蝿?wù)任重而道遠(yuǎn)！

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（感謝南京高的律師事務(wù)所楊宇劍律師為本訪談所做出的貢獻(xiàn)）

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責(zé)任編輯：葛燦

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