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禮典、律典和習(xí)慣法共同追求良法善治 ?認(rèn)真對(duì)待中華法系傳統(tǒng)

作者：俞榮根（西南政法大學(xué)教授）

來源：《人民日?qǐng)?bào)》

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申七月十三日己巳

? ? ? ? ? ?耶穌2016年8月15日

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今天，中國的法學(xué)研究和法治建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期。這種轉(zhuǎn)型主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：從階級(jí)專政工具論的革命法學(xué)向?qū)崿F(xiàn)良法善治的治理法學(xué)轉(zhuǎn)型；從百多年來移植歐美以及一度仿照蘇聯(lián)的移植法學(xué)、法治向具有現(xiàn)代民主法治精神和中國特色的法學(xué)、法治轉(zhuǎn)型。在這個(gè)過程中，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待自己的法律傳統(tǒng)，深刻認(rèn)識(shí)中華民族祖先創(chuàng)制的傳統(tǒng)法律文化，從傳統(tǒng)良法善治智慧中汲取營養(yǎng)。

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中華法系是禮與法的結(jié)合

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長期以來，很多學(xué)者認(rèn)為中國古代法系屬于律令法系，許多中國法律史教材也按律令法系模式編寫。所謂律令法系，是指國家主要法律由律和令兩種形式組成。這種觀點(diǎn)深化了諸多方面的微觀研究，但也容易造成對(duì)中華法系的片面理解，因?yàn)樗荒芡暾磉_(dá)中華法系的豐富內(nèi)涵及特質(zhì)。

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實(shí)際上，禮法法系可能更適合概括中華法系的特征。資料顯示，我國早在殷周時(shí)代就有禮與刑的規(guī)范形式。經(jīng)過長期演化，中國古代形成了復(fù)雜的禮法法律規(guī)范體系，內(nèi)含三個(gè)子體系。

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禮典子體系。禮典是由朝廷編纂、頒布的禮儀大典。在禮法體系中，禮典的地位最高?，F(xiàn)存儒家經(jīng)典“三禮”中的“儀禮”，堪稱禮典之祖。唐代的“開元禮”集禮典之大成，成為禮典的典范。除了成文禮典，禮典系統(tǒng)還包括儒家經(jīng)典以及記載于其中的古代制度、事例；還有祖宗之法、故事、舊典，也就是在王朝運(yùn)作過程中逐漸形成的禮儀慣例或行政慣例。禮典首先要解決的是一代王朝“受命于天”的政治統(tǒng)治的正統(tǒng)性、合法性問題。另一個(gè)重要功能就是確定王朝內(nèi)部、中央和地方以及中央王朝和藩邦屬國的權(quán)力與責(zé)任，規(guī)范君臣、百官、百姓的尊卑秩序?，F(xiàn)代法理學(xué)認(rèn)為，法律規(guī)范須具備假定、指示和制裁三個(gè)要素。禮典具備假定和指示兩個(gè)要素，但缺乏制裁要素。其實(shí)，對(duì)違禮行為的制裁是由刑律來承擔(dān)的。這正是禮法法系的特色。

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律典子體系。即以成文律典為主干的律令體系。律典是由朝廷編纂、頒布的刑律大典，是具有國家強(qiáng)制力的剛性規(guī)范。現(xiàn)存《唐律疏義》是律典代表。不過，律典必須以禮典為依歸，即所謂“一準(zhǔn)乎禮”，不得違反禮典的精神原則與具體規(guī)范。換言之，中國古代法中的律典體系是禮法統(tǒng)攝下的法律規(guī)范。

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習(xí)慣法子體系。就是以禮義為宗旨、以禮俗為基礎(chǔ)的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)等民間習(xí)慣法。習(xí)慣法規(guī)范著老百姓日常生活的方方面面，它們無處不在、無人不曉。正是這些民間“活法”，使得禮法精神扎根社會(huì)土壤、滲入百姓心田。古代中國疆域遼闊、民族眾多、人口稠密、業(yè)態(tài)繁富，在民商事關(guān)系上卻沒有制定出成千上萬條成文法條，然而社會(huì)生活基本上井然有序，這很大程度上要?dú)w功于民間習(xí)慣法發(fā)揮了重要規(guī)范作用。

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禮法體系有獨(dú)特治理智慧

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禮法體系是中華法系的特質(zhì)，是一個(gè)成文法和非成文法共生共榮、和諧一體的法律體系，成文刑事律典僅是其中一部分，諸法并非合于律典，民法自有獨(dú)立體系。這種法律規(guī)范體系在維護(hù)國家運(yùn)行和調(diào)整社會(huì)關(guān)系中展現(xiàn)出獨(dú)特智慧。

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有自己的對(duì)待權(quán)利義務(wù)方式。在禮法體系中，天道、天理、經(jīng)義等都具有高于律令、高于實(shí)在法的理想法、正義法特色。禮法也并非簡單的義務(wù)本位法。以古代家產(chǎn)制為例，戶也即家庭是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)基本單位，是適格的民事行為主體和行政相對(duì)人；戶主也即家長則是它的代表，法律上的權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一于戶而不是戶內(nèi)的成員個(gè)體。不能簡單以西方近現(xiàn)代法律中以單個(gè)人為權(quán)利人的模式來斷言中國傳統(tǒng)法系中的個(gè)人只是義務(wù)人。

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法律糾紛的解決并非只有審判一種渠道。數(shù)量巨大、情由復(fù)雜的民商事和輕微刑事案件之類的“細(xì)故”，基本上由民間調(diào)處化解。那些刑事重案，首先由州縣審理，實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定主義。少數(shù)疑難案件上報(bào)中央，交由大臣依據(jù)“經(jīng)義”等定讞，并最后呈報(bào)皇帝裁決。尊重社會(huì)上歷史積淀的禮俗規(guī)則和習(xí)慣法等在調(diào)整民事秩序中的價(jià)值和作用，鼓勵(lì)民商事糾紛多渠道解決，有助于疏解司法審判壓力。

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不存在法治和人治非此即彼的格局。古代中國無論在法理上還是在法律實(shí)務(wù)上均不存在法治與人治對(duì)立斗爭那樣一條主線。崇尚法、勢(shì)、術(shù)的法家并非法治論者。而儒家賢人政治所追求的是德禮政刑綜合運(yùn)用的良法善治，名曰禮法之治，不可以人治一言蔽之。比如，將應(yīng)天理、順民心作為政治統(tǒng)治合法性和法律、政策合理性的依據(jù)，就是這一觀念的體現(xiàn)。

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保持法律與道德相輔相成。在立法、執(zhí)法和司法的理論和實(shí)務(wù)上，“德之所去，刑之所取”。以孝為本，認(rèn)可“親屬相容隱”，維護(hù)孝道和孝行的親屬權(quán)利，避免以法律的名義撕裂人性和人之為人的基本倫理。

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禮法體系及禮法之治固然存在時(shí)代性缺陷，但它維系了中華民族幾千年的社會(huì)秩序，其中可供我們今天借鑒的智慧和經(jīng)驗(yàn)仍然不少。深刻認(rèn)識(shí)中華法系的法律傳統(tǒng)，認(rèn)真對(duì)待這一傳統(tǒng)，讓現(xiàn)代中國法治得到傳統(tǒng)文化的滋養(yǎng)，是學(xué)者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)。

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責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)