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論儒家經(jīng)義的現(xiàn)實(shí)性——以大陸《新婚姻法》司法解釋三為例

作者：曾亦

來(lái)源：作者授權(quán)  儒家網(wǎng)  發(fā)布；原刊于臺(tái)灣中研院《儒學(xué)的理論與應(yīng)用：孔德成先生逝世五周年紀(jì)念論文集》（2015）

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未十一月初九日己巳

            耶穌2015年12月19日

儒家經(jīng)義在現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值，不應(yīng)當(dāng)局限于道德心性的方面，而且，應(yīng)該通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)政治、社會(huì)、法律等諸多制度的重新建構(gòu)，再現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)層面的價(jià)值，并以此解決現(xiàn)代社會(huì)的種種困境。儒家之復(fù)興，誠(chéng)非易事，但若無(wú)制度方面的保障，則更如空中之樓閣，缺乏真正的生命力，其經(jīng)義的現(xiàn)實(shí)性亦無(wú)從得到實(shí)現(xiàn)。

自古以來(lái)，種種制度中，法律與儒家的關(guān)系最為密切，亦最有利于儒家發(fā)揮其制度方面的資源優(yōu)勢(shì)。就今日大陸情形來(lái)看，法律的影響力已不僅限于司法訴訟的領(lǐng)域，而且，漸漸成為有著巨大公共影響力的話題，常常關(guān)系到社會(huì)風(fēng)俗與道德倫理的引導(dǎo)與重建。因此，儒家應(yīng)該積極介入此領(lǐng)域，通過(guò)相關(guān)法律之制訂、闡釋和運(yùn)用，藉此將其經(jīng)義的現(xiàn)實(shí)性乃至優(yōu)越性充分地展示出來(lái)。

一、漢武尊儒與儒家以經(jīng)義決事

儒家參與制度的構(gòu)建，可有多種方式。漢武帝時(shí)，如公孫弘、董仲舒等少數(shù)儒者，自有機(jī)會(huì)給朝廷建言獻(xiàn)策，將其儒學(xué)化的主張上達(dá)天聽(tīng)，從而直接影響到朝政，這自是非常重要的方式。不過(guò)，更多是儒者及受儒學(xué)影響的官吏在現(xiàn)實(shí)中對(duì)經(jīng)義的運(yùn)用，其中，最有代表性的就是“《春秋》決獄”，此方面例子其實(shí)不少。據(jù)《史記·梁孝王世家》記載：

梁王西入朝，謁竇太后，燕見(jiàn)，與景帝俱侍坐于太后前，語(yǔ)言私說(shuō)。太后謂帝曰：“吾聞殷道親親，周道尊尊，其義一也。安車大駕，用梁孝王為寄。”景帝跪席舉身曰：“諾?！绷T酒出，帝召袁盎諸大臣通經(jīng)術(shù)者曰：“太后言如是，何謂也？”皆對(duì)曰：“太后意欲立梁王為帝太子?！钡蹎?wèn)其狀，袁盎等曰：“殷道親親者，立弟。周道尊尊者，立子。殷道質(zhì)，質(zhì)者法天，親其所親，故立弟。周道文，文者法地，尊者敬也，敬其本始，故立長(zhǎng)子。周道，太子死，立適孫。殷道，太子死，立其弟?！钡墼唬骸坝诠稳?？”皆對(duì)曰：“方今漢家法周。周道不得立弟，當(dāng)立子，故《春秋》所以非宋宣公。宋宣公死，不立子而與弟，弟受國(guó)死，復(fù)反之與兄之子。弟之子爭(zhēng)之，以為我當(dāng)代父后，即刺殺兄子，以故國(guó)亂，禍不絕。故《春秋》曰：‘君子大居正。宋之禍，宣公為之?！?/span>

此處所言《春秋》，蓋指《公羊傳》也。案，《公羊傳》隱三年云：“故君子大居正。宋之禍，宣公為之也?！鄙w宋宣、穆之兄終弟及，雖有讓國(guó)之德，然終至宋國(guó)數(shù)世之亂。袁盎等漢臣即用此說(shuō)，欲以警懼景帝也。且袁盎謂文家尊尊立其子，質(zhì)家親親立其弟，亦公羊家之舊說(shuō)，漢人解《公羊傳》，莫不用斯義?？梢?jiàn)，景帝時(shí)，儒家雖未獨(dú)尊，然朝臣議論頗用《公羊》說(shuō)矣。

又，據(jù)《漢書(shū)·雋不疑傳》記載：

始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃旐，衣黃襜褕，著黃冒，詣北闕，自謂衛(wèi)太子。公交車以聞，詔使公卿、將軍、中二千石雜識(shí)視。長(zhǎng)安中吏民聚觀者數(shù)萬(wàn)人。右將軍勒兵闕下，以備非常。丞相、御史、中二千石至者并莫敢發(fā)言。京兆尹不疑后到，叱從吏收縛。或曰：“是非未可知，且安之?！辈灰稍唬骸爸T君何患于衛(wèi)太子！昔蒯聵違命出奔，輒距而不納，《春秋》是之。衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來(lái)自詣，此罪人也?！彼焖驮t獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之，曰：“公卿大臣當(dāng)用經(jīng)術(shù)明于大誼。”由是名聲重于朝廷，在位者皆自以不及也。

此處雋不疑引《公羊傳》哀二年“不以父命辭王父命”之義，以決衛(wèi)太子事。

這兩件事都是關(guān)系到國(guó)本的大事，且非常棘手，弄不好就會(huì)出大亂子，當(dāng)時(shí)朝廷上下對(duì)此束手無(wú)策。然而，袁盎、雋不疑引《公羊傳》中的經(jīng)義，一語(yǔ)即決之。此外，漢代尚有許多這類“經(jīng)義決事”的事件，不論是董仲舒的《春秋決獄》，還是漢末何休的《漢議》，都可以讓我們看到儒家經(jīng)義在當(dāng)時(shí)法律實(shí)踐中的巨大效力。

因此，我在這里談《婚姻法》的問(wèn)題，也是基于同樣的考慮，即儒家可以借助對(duì)《婚姻法》及其他法律的重新考察，尋找儒家經(jīng)義進(jìn)入當(dāng)代社會(huì)的契入點(diǎn)。我們現(xiàn)在講儒學(xué)復(fù)興，時(shí)刻都應(yīng)該有這樣一個(gè)準(zhǔn)備，以便參與到當(dāng)代社會(huì)的制度重建之中。我覺(jué)得，儒學(xué)對(duì)其制度基礎(chǔ)的訴求，或許能夠借對(duì)司法實(shí)踐的介入以及立法的參與，從而得到實(shí)現(xiàn)。

二、古今家庭財(cái)產(chǎn)構(gòu)成與分割

1.“一體”之親

古代中國(guó)最重血緣或姻緣，《公羊傳》謂儒家尚質(zhì)，重親親，正基于此種社會(huì)現(xiàn)實(shí)。對(duì)古人而言，諸種社會(huì)關(guān)系中，最體現(xiàn)親親之情者，莫過(guò)于三種一體之親，即父子一體、夫妻一體與昆弟一體。據(jù)《儀禮·喪服傳》齊衰不杖章“世父母叔父母”條云：

父子一體也，夫妻一體也，昆弟一體也。故父子，首足也；夫妻，牉合也；昆弟，四體也。

據(jù)賈公彥疏，凡言一體者，皆是至親也。又，《禮記·三年問(wèn)》云：“至親以期斷?！惫史仓劣H者，當(dāng)服期，若昆弟是也；至于父于子，夫于妻，又兼為至尊，故加隆至三年焉。換言之，凡為一體之親，彼此當(dāng)相為服喪至期年，其中，父于子，夫于妻，又兼有尊尊之義，更加隆至三年。

①父子一體

子為父何以三年？〈喪服傳〉唯云“父至尊”、“母私尊”，故為父、母得服三年。父在為母則服期，蓋屈于父尊也；至于父卒，乃得為母伸三年。然所伸者，非伸母親，蓋伸母尊也。據(jù)此，父、母得服三年，既以親親之情，又兼尊尊之義故也。[1]

然〈三年問(wèn)〉云：                                                                   

然則何以至期也？曰：至親以期斷。是何也？曰：天地則已易矣，四時(shí)則已變矣，其在天地之中者，莫不更始焉，以是象之也。然則何以三年也？曰：加隆焉爾也。焉使倍之，故再期也。[2]

據(jù)此，父母與子女一體，誼屬至親，然“至親以期斷”，不過(guò)服期而已，故加至三年者，蓋以恩深而加隆焉?！墩撜Z(yǔ)》中孔子答宰我三年之疑，亦取此種理由，“子生三年，然后免于父母之懷”。（〈子罕〉）其后，漢儒亦取此說(shuō)，如《白虎通》謂父母于己“恩愛(ài)至深，加之則倍，故再期二十五月也”?？梢?jiàn)，后儒常以親親之情解釋為父母服三年也。

〈喪服傳〉“父在為母”條賈疏云：“父母恩愛(ài)等，為母期者，由父在厭，故為母屈至期。”蓋父在為母而屈母尊，父卒則得伸母尊，可見(jiàn)，父、母于己之恩愛(ài)相等，然尊則不等，是以恩愛(ài)不相屈，尊則相屈也。觀乎后世家庭，父母于己，恩愛(ài)常相等，皆屬至親，實(shí)出自然之情。

不過(guò)，上古之俗則未必然，或以殺母之罪重于殺父者?！逗鬂h書(shū)·烏桓鮮卑傳》謂烏桓之俗云：“怒則殺父兄，而終不害其母，以母有族類，父兄無(wú)相仇報(bào)故也。”

②昆弟一體

昆弟相服期，所以然者，賈疏據(jù)《禮記·三年問(wèn)》“至親以期斷”一語(yǔ)釋之，蓋凡至親者，據(jù)其血親之恩，皆得服期也。然《喪服傳》于昆弟為至親，無(wú)有明文。

又，昆弟與兄弟有別。大功以上為昆弟，則不獨(dú)同父之昆弟，至于同祖之昆弟，亦屬一體。蓋上古之時(shí)，諸父猶父，諸子猶子，同堂昆弟嘗以同父同母而相視也。至于小功以下兄弟，胡培翚以為皆出同祖，有“一本之誼”，就此而言，亦不可謂非一體也。

〈喪服傳〉“世父母叔父母”條云：

故昆弟之義無(wú)分，然而有分者，則辟子之私也。子不私其父，則不成為子。故有東宮，有西宮，有南宮，有北宮，異居而同財(cái)，有余則歸之宗，不足則資之宗。

細(xì)繹此段，蓋有兩層意思：

其一，昆弟本屬一體，后因父子之私而生隔閡，據(jù)此，昆弟一體先于父子一體，更為古老。此后，父子重于昆弟，至今猶然。然上古時(shí)，子女知母而不知其父，其時(shí)兄弟同歸母族，則父子一體顯為后起。

案，此處之“昆弟一體”，非同父或同母之謂也，而與人類學(xué)講的“普那路亞”家庭有關(guān)，即與一伙女子結(jié)婚之男子，互為兄弟。另有一義，則男子不從妻居，而各自居于己之母族，如是而為同母族之兄弟。前者為大功以上昆弟，后者則為小功以下兄弟。

又，同族者，同母族也，蓋殷人有五世不得通婚之說(shuō)，與周人百世不婚不同。

其二，昆弟一體，不僅體現(xiàn)在共財(cái)上，而且還體現(xiàn)在同居上。后世因父子同居之私，猶不害財(cái)產(chǎn)之公也。至于今之農(nóng)村，子女成婚，莫不別室異居，而財(cái)產(chǎn)猶無(wú)分焉。此種同財(cái)關(guān)系不僅體現(xiàn)為儒家倫理不主張分家，而且，對(duì)后世“夫妻一體”有莫大之制約作用。

③夫妻一體

至于夫妻一體，最為后起?！抖Y記·內(nèi)則》云：

男不言內(nèi)，女不言外。非祭非喪，不相授器。其相授，則女受以篚，其無(wú)篚，則皆坐奠之而后取之。外內(nèi)不共井，不共湢浴，不通寢席，不通乞假。男女不通衣裳。內(nèi)言不出，外言不入。

又云：

禮始于謹(jǐn)夫婦。為宮室，辨外內(nèi)。男子居外，女子居內(nèi)，深宮固門，閽、寺守之，男不入，女不出。男女不同椸枷，不敢縣于夫之楎、椸，不敢藏于夫之篋、笥，不敢共湢浴。夫不在，斂枕篋簟席，襡器而藏之。少事長(zhǎng)，賤事貴，咸如之。夫婦之禮，唯及七十，同藏?zé)o間。

可見(jiàn)，夫妻之間，本不甚相親。即便因夫妻同居而成一體，然在中國(guó)古代，夫妻始終異財(cái)，直致20世紀(jì)三十年代前后，此種夫妻一體觀念才體現(xiàn)為法律中的同財(cái)之制?！肮餐?cái)產(chǎn)”之形成，實(shí)為現(xiàn)代婚姻制度改革的結(jié)果。

又，夫?yàn)槠薹?，〈喪服傳〉以為出于夫妻至親故，即“夫妻一體”也。至于妻為夫服斬，則以至親不過(guò)服期，而夫又為至尊，故加隆至三年。其道理與子為父服斬同。

〈喪服傳〉“為人后者為其父母”條云：“禽獸知母而不知其父?！彼匀绱苏?，實(shí)以父母不同居故也。蓋母既誕子，且哺乳至長(zhǎng)，子知母而不知其父，實(shí)屬自然之理。其實(shí)，這種情況不獨(dú)禽獸如此，人類早期亦莫不如此。觀乎今日猶有母系遺俗者，率皆如此也。

2.夫妻之共財(cái)與別財(cái)

上古之時(shí)，夫妻異族，財(cái)產(chǎn)絕無(wú)交涉，夫妻尚未為一體也。其后夫妻共居而為一體，乃有傳子之制，然就夫妻之財(cái)產(chǎn)而言，或別財(cái)，或共財(cái)，頗有多端。

“夫妻一體”之觀念，頗見(jiàn)于西方法律。最初，以羅馬法為代表，實(shí)行“吸收財(cái)產(chǎn)制”或“財(cái)產(chǎn)并吞制”。此種制度最為“大公無(wú)私”，蓋夫妻成婚后，妻之財(cái)產(chǎn)，無(wú)論婚前與婚后，皆完全為丈夫之財(cái)產(chǎn)所吸收。此時(shí)妻及子女猶奴也，無(wú)獨(dú)立之人格，其財(cái)產(chǎn)焉能獨(dú)立？此為最極端的“共同財(cái)產(chǎn)”制度，亦是“夫妻一體”觀念最極端的體現(xiàn)。此種制度不獨(dú)行于羅馬早期，蓋古之巴比倫、印度及11世紀(jì)英國(guó)，亦有此種制度也。[3]此種制度之法律精神，常常是通過(guò)對(duì)弱者的保護(hù)而剝奪了妻子的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

羅馬后期，乃代以嫁資制，此猶中國(guó)之妝奩制也。[4]是為統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制，即妻子在婚后將其全部財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)轉(zhuǎn)移于丈夫，直到婚姻解除，丈夫或繼承人則須將此部分財(cái)產(chǎn)返還給妻子或其繼承人。公元530年，優(yōu)士丁尼大帝實(shí)行改革，強(qiáng)化了妻子的地位，丈夫?qū)拶Y的權(quán)利，僅限于使用權(quán)、收益權(quán)，而且，未經(jīng)妻之同意，不可將妻之不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或抵押，甚至，即便得妻子同意，亦不得轉(zhuǎn)讓或抵押。后來(lái)德國(guó)、法國(guó)相當(dāng)部分采取此制度，直至1965年，嫁資制始廢除?？梢?jiàn)，就嫁資制而言，妻子財(cái)產(chǎn)并未完全融入丈夫財(cái)產(chǎn)之中，其分割亦較容易。

除中國(guó)古代與羅馬后期外，近代某些國(guó)家，如法國(guó)、意大利、瑞士、巴西、葡萄牙、西班牙等，曾經(jīng)或現(xiàn)今都有過(guò)妝奩制的規(guī)定。

其后，又有管理共通制，即夫妻對(duì)自己之財(cái)產(chǎn)各自保有獨(dú)立所有權(quán)。不過(guò)，丈夫?qū)ζ拮迂?cái)產(chǎn)有管理、收益、使用之權(quán)利，而妻子則無(wú)此相應(yīng)之權(quán)利?？梢?jiàn)，財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)與使用權(quán)實(shí)相分離。此種制度，始于中世紀(jì)的法蘭克時(shí)代，一直延續(xù)到近代，甚至成為今日德國(guó)民法典的法定財(cái)產(chǎn)制。構(gòu)成妻子特有財(cái)產(chǎn)者有兩類，即妝奩與婚姻中所得，后者包括夫之贈(zèng)予與己之繼承。夫?qū)τ谄抻斜O(jiān)護(hù)權(quán)，對(duì)于妻之特有財(cái)產(chǎn)雖無(wú)所有權(quán)，但有管理收益權(quán)。近代以來(lái)，管理共通制再度抬頭，不僅成為德國(guó)民法典的法定財(cái)產(chǎn)制，且影響到瑞士、波蘭、奧地利及日本、臺(tái)灣。日本最初采取管理共通制，戰(zhàn)后被廢除，遂實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。韓國(guó)亦如日本，先共通，再分別，且婚姻費(fèi)用分擔(dān)。此種制度亦體現(xiàn)于妝奩制中的某些做法，亦可視為嫁資制的另一種形態(tài)。

近代以來(lái)，出現(xiàn)了“分別財(cái)產(chǎn)制”[5]，即以婚前與婚后的夫妻各自財(cái)產(chǎn)皆歸本人所有，夫妻分別擁有、管理自己的財(cái)產(chǎn)，且各自財(cái)產(chǎn)的收益亦歸各自所有。此種制度源于英國(guó)1882年《已婚婦女財(cái)產(chǎn)法》[6]，其中規(guī)定：凡1883年1月1日后結(jié)婚的婦女，有權(quán)以其婚前所有或婚后所得的動(dòng)產(chǎn)及不動(dòng)產(chǎn)作為分別財(cái)產(chǎn)，單獨(dú)行使所有權(quán)及處分權(quán)。目前英美法系國(guó)家多采用此一制度，至于大陸法系的日本、奧地利、希臘等，亦以分別財(cái)產(chǎn)制為法定財(cái)產(chǎn)制，又有德國(guó)、瑞士、意大利、法國(guó)等，則將分別財(cái)產(chǎn)制作為約定財(cái)產(chǎn)制。此種財(cái)產(chǎn)制度較少有“夫妻一體”的內(nèi)涵，而多少回歸到母系制下男女異居的狀態(tài)。

此外，又有共同財(cái)產(chǎn)制。此種制度，亦“夫妻一體”觀念之體現(xiàn)。分別財(cái)產(chǎn)制之精神在于男女人格之平等，若共同財(cái)產(chǎn)制則不同，相關(guān)法律之精神則體現(xiàn)為夫權(quán)之主導(dǎo)地位，并對(duì)共同財(cái)產(chǎn)行使絕對(duì)權(quán)利。“夫妻一體”之觀念雖早，然在法律之體現(xiàn)，則始于1804年的《拿破侖法典》。依照法典規(guī)定，丈夫?yàn)榛橐龉餐w之首長(zhǎng)，單獨(dú)管理共同財(cái)產(chǎn)，不須妻子同意即可將共同財(cái)產(chǎn)出賣、轉(zhuǎn)讓或抵押，而且于管理上對(duì)妻子無(wú)報(bào)告之義務(wù)。[7]可見(jiàn)，妻子對(duì)自己之特有財(cái)產(chǎn)僅有“虛有權(quán)”而已。直至1938年的法國(guó)民法典，始廢止民法典中規(guī)定的妻無(wú)行為能力之制度，然增加了家庭生活費(fèi)用負(fù)擔(dān)之規(guī)定。不過(guò)，除嫁資外之財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，猶須征得丈夫或法院之許可。妻之權(quán)利擴(kuò)大，妻之義務(wù)亦隨之增加。至1942年又加以修正，規(guī)定妻提供嫁資以分擔(dān)生活費(fèi)用?？梢?jiàn)，此時(shí)規(guī)定夫妻當(dāng)共同承擔(dān)家庭費(fèi)用。此種共同制乃所得之共同制。

西德則實(shí)行剩余之共同制。[8]1957年，西德民法提出了機(jī)能的男女同權(quán)論，認(rèn)為男女在自然、生理上有顯著的差異，以此差異為前提，給予適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)才是真正的男女同權(quán)，主張“主婦婚”為基本的婚姻形態(tài)。換言之，妻子之固有責(zé)任在家事，因此，當(dāng)婚姻破裂時(shí)，為了保護(hù)家庭主婦之利益，乃規(guī)定于婚姻解除之際給予剩余請(qǐng)求權(quán)，即配偶雙方之最終財(cái)產(chǎn)扣除婚前財(cái)產(chǎn)后，剩余較少一方可對(duì)較多一方有剩余差額的1/2的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。民法第1378條規(guī)定，“一方配偶之剩余超過(guò)他方之剩余時(shí)，他方配偶對(duì)其有剩余之1/2的分配請(qǐng)求權(quán)”。蓋女子即便從事職業(yè)活動(dòng)，其勞動(dòng)所得比丈夫少亦屬當(dāng)然，至于專事家務(wù)之主婦，既可保“賢妻良母”之美名，又可分享丈夫職業(yè)所得之一半?？梢?jiàn)，西德民法一面強(qiáng)調(diào)家事為妻子之固有責(zé)任，又以剩余共同之理論來(lái)保護(hù)無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的家庭主婦，且高度評(píng)價(jià)家務(wù)之價(jià)值，又維持男性的優(yōu)勢(shì)社會(huì)地位，就現(xiàn)階段而言，可謂最優(yōu)之婚姻法。[9]

除法、德外，1920年瑞典的所得參與制、1926年蘇俄的所得共同制，都是共同財(cái)產(chǎn)制。

蓋分別財(cái)產(chǎn)制尊重夫妻雙方之獨(dú)立人格，以確保夫妻雙方之經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。共同財(cái)產(chǎn)制則以保護(hù)專事家務(wù)而無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的家庭主婦為目的。前者以有經(jīng)濟(jì)能力之主婦勞動(dòng)者為適用對(duì)象，后者以無(wú)經(jīng)濟(jì)能力之家庭主婦為適用對(duì)象。社會(huì)主義國(guó)家多采用共同財(cái)產(chǎn)制，而資本主義國(guó)家除法國(guó)外，均采分別財(cái)產(chǎn)制與共同財(cái)產(chǎn)制之復(fù)合形態(tài)，既考慮到夫妻雙方之經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，又可保護(hù)無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的家庭主婦。不過(guò)，未來(lái)社會(huì)如果已婚婦人都能完全走向社會(huì)從事職業(yè)活動(dòng)，此種復(fù)合形態(tài)的夫妻財(cái)產(chǎn)制亦將失去存在價(jià)值。

3.古代中國(guó)的家庭財(cái)產(chǎn)

古代中國(guó)的家庭財(cái)產(chǎn)，無(wú)論其構(gòu)成與分割，不僅受到“夫妻一體”觀念的影響，而且，由于中國(guó)社會(huì)的宗法制特點(diǎn)，“父子一體”與“昆弟一體”的觀念，對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)的影響更為重要。

①兄終弟及

“兄終弟及”之制，王國(guó)維《殷周制度論》僅僅視為天子、諸侯繼統(tǒng)之法，其實(shí)內(nèi)涵要廣泛得多，蓋由卿大夫以下，至于士庶人之財(cái)產(chǎn)繼承，甚至在許多少數(shù)民族那里頗見(jiàn)的轉(zhuǎn)房婚或收繼婚，皆可視為“兄終弟及”制的體現(xiàn)。此種制度實(shí)出于“兄弟一體”之精神。后世之宗族或家族制，以及每當(dāng)財(cái)產(chǎn)分割之際，兄弟關(guān)系對(duì)夫妻關(guān)系的抑制，莫不體現(xiàn)了此種精神。

兄終弟及，此言財(cái)產(chǎn)之繼承方式，其前提則是兄弟之共財(cái)，即家庭財(cái)產(chǎn)由兄弟共同構(gòu)成。[10]此為人類家庭早期的公有制度。雖然，家庭總是意味著某種私有制，此自無(wú)疑義。然而，即便私有財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)以后，公有制在一定范圍內(nèi)始終保留下來(lái)。蓋家庭有多種形態(tài)，群婚制家庭與偶婚制家庭不同，更與個(gè)體家庭不同，其公、私的內(nèi)涵亦自不同。譬如，對(duì)中國(guó)先秦以前的古宗族而言，有宗族之公，亦有家庭之私；而對(duì)于后來(lái)的核心家庭或聯(lián)合家庭而言，祖產(chǎn)為公，而妻子之嫁資或妝奩則為私；至于今日之核心家庭，夫妻共同財(cái)產(chǎn)為公，而婚前財(cái)產(chǎn)為私，私房錢更是為私。可見(jiàn)，構(gòu)成家庭的財(cái)產(chǎn)，或公或私，其性質(zhì)和比例，始終在不斷變化。

從中國(guó)先秦時(shí)的文獻(xiàn)來(lái)看，大量保留了對(duì)偶婚的殘余。據(jù)《禮記·檀弓》記載：

公叔木有同母異父之昆弟死，問(wèn)于子游。子游曰：“其大功乎？”狄儀有同母異父之昆弟死，問(wèn)于子夏，子夏曰：“我未之前聞也。魯人則為之齊衰。”狄儀行齊衰。今之齊衰，狄儀之問(wèn)也。

案，同母異父昆弟之服，〈喪服〉無(wú)文，不獨(dú)孔門弟子有異辭，后世學(xué)者亦各有說(shuō)。王肅、馬昭以下學(xué)者，皆據(jù)〈喪服傳〉嫁母之子為論，實(shí)昧于上古母系社會(huì)之情形也。

子夏以為當(dāng)服齊衰者，蓋從魯俗也。然〈喪服〉不別異母，彼此相服齊衰也，今〈檀弓〉乃記時(shí)人以異父者亦如此，與同父異母昆弟等，足見(jiàn)當(dāng)時(shí)魯俗猶保留有上古婚制之闕遺也。蓋在母系社會(huì)，一女常有多夫，然子女皆從母居，則異父同母之關(guān)系，猶后世之同父異母兄弟，則服期者，實(shí)上古之服制也。宋張載乃直斥為異母兄弟服齊衰，乃“禽獸之道，是知母而不知父”，則稍得上古舊俗之情形也。后世學(xué)者多非子夏之說(shuō)，亦未慊于子游之說(shuō)，故唐《開(kāi)元禮》降為小功服，蓋稍得之也。

蓋就以女子為中心之對(duì)偶婚制家庭而言，最初夫妻析居，晝分而夜合，子女從母而居，兄弟姊妹皆居于自己的氏族，此時(shí)財(cái)產(chǎn)為兄弟姊妹所共有，“兄弟一體”的實(shí)質(zhì)正在于此。此時(shí)丈夫之財(cái)產(chǎn)，于妻則為私，而于兄弟姊妹則為公矣，換言之，此時(shí)家庭之公有財(cái)產(chǎn)由兄弟姊妹之財(cái)產(chǎn)構(gòu)成。至于子女，只可能繼承母親與舅舅之財(cái)產(chǎn)，而不可能繼承父親之財(cái)產(chǎn)。且子女從母居，子女常不知其父，而無(wú)父子之親；而從母之子女，則為同母異父兄弟，其相親之一體猶后世之同父異母兄弟也。

〈喪服傳〉所言，不過(guò)是同父前提下的“兄弟一體”，若〈檀弓〉中狄儀之問(wèn)，則涉及同母前提下的“兄弟一體”，其財(cái)產(chǎn)之構(gòu)成及其繼承，顯然完全不同。

②父死子繼

《易傳·序卦》云：

有天地然后有萬(wàn)物，有萬(wàn)物然后有男女，有男女然后有夫婦，有夫婦然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后禮義有所錯(cuò)。

關(guān)于此段話，今人解釋多有誤解，以為僅僅強(qiáng)調(diào)男女陰陽(yáng)之道乃人倫之本耳。其實(shí)，此段話當(dāng)與另外幾段話在一起來(lái)看?！抖Y記·昏義》云：

男女有別，而后夫婦有義；夫婦有義，而后父子有親；父子有親，而后君臣有正。

又，《禮記·郊特牲》云：

男女有別，然后父子親。父子親，然后義生。義生，然后禮作。禮作，然后萬(wàn)物安。無(wú)別無(wú)義，禽獸之道也。

蓋人類初時(shí)雖有男女，然男女無(wú)別，絕無(wú)后世夫婦之義。秦始皇于會(huì)稽刻石云：“夫?yàn)榧呢j，殺之無(wú)罪，男秉義程。妻為逃嫁，子不得母，咸化廉清?！鄙w針對(duì)上古走婚制下那種男女無(wú)別之習(xí)俗也。

男女有別，唯女子從夫居方有可能，否則，夫?yàn)榧呢j、妻為逃嫁之事，斷不可免。夫妻既同居，則子女乃能知父，進(jìn)而能親父矣。如是，父親財(cái)產(chǎn)乃能傳子，而不必“兄終弟及”矣。

故上古之時(shí)，父子財(cái)產(chǎn)本為可分。蓋父子分屬不同氏族，則父之財(cái)產(chǎn)不可能傳子，而傳弟也。其后，夫妻之道正，而父子之情篤矣，如是而有父死子繼之制。然而，夫妻雖然共居，然財(cái)產(chǎn)傳子而不屬妻，至于妻之財(cái)產(chǎn)，亦不過(guò)其“私”耳。古代女子有“七出”之罪，其中有“盜竊”之條，蓋謂女子取夫家公產(chǎn)而歸其私房，即為盜竊。

③妝奩制

中國(guó)自先秦以降，多以婚姻為“合二姓之好”，實(shí)行“妝奩制”。此猶后世之“分別財(cái)產(chǎn)制”。蓋妻子婚前財(cái)產(chǎn)系陪嫁之資，婚后并不納入夫家財(cái)產(chǎn)，甚至丈夫亦不能隨意動(dòng)用。離婚后，妻子可將此部分財(cái)產(chǎn)全數(shù)帶離夫家。[11]宋代“戶令”即有規(guī)定：“諸應(yīng)分田宅者及財(cái)物，兄弟均分，妻家所得財(cái)產(chǎn)不在分限?！盵12]至今，中國(guó)女子多有陪嫁習(xí)俗，而新中國(guó)自50年《婚姻法》以來(lái)對(duì)婚前財(cái)產(chǎn)的承認(rèn)，或可視為對(duì)古老習(xí)俗的認(rèn)同。蓋妻子有婚前財(cái)產(chǎn)，且婚后亦獨(dú)立于丈夫，則不妨丈夫亦有婚前財(cái)產(chǎn)矣。[13]

綜上，人類最初以兄弟為一體，同居而共財(cái)；其次，夫妻一體，同居然不共財(cái)；父子一體最為晚出，亦同居而共財(cái)。父子之親雖晚出，然儒家倫理實(shí)建立于父子一體之基礎(chǔ)上。夫妻一體次出，然其內(nèi)涵初未嘗充分實(shí)現(xiàn)，直至今日中國(guó)之“共同財(cái)產(chǎn)制”，且規(guī)定夫妻可以相互繼承財(cái)產(chǎn)，則以夫妻為最親矣，可見(jiàn)，“夫妻一體”之完整內(nèi)涵，至是而得以實(shí)現(xiàn)矣。

三、現(xiàn)代中國(guó)《婚姻法》中的“共同財(cái)產(chǎn)”問(wèn)題

1.共產(chǎn)黨《婚姻法》的宗旨與理論依據(jù)

中國(guó)共產(chǎn)黨《婚姻法》是在馬克思主義指導(dǎo)下的產(chǎn)物。1950年4月，新中國(guó)《婚姻法》對(duì)蘇區(qū)時(shí)代的婚姻法給予高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為“是以毛主席為首的中國(guó)共產(chǎn)黨將馬克思、恩格斯、列寧、斯大林關(guān)于婚姻家庭和社會(huì)發(fā)展問(wèn)題的學(xué)說(shuō)具體運(yùn)用來(lái)解決中國(guó)婚姻制度問(wèn)題的最初的法律文獻(xiàn)。這些文獻(xiàn)，奠定了廢除封建主義婚姻制度和建立新民主主義婚姻制度底原則基礎(chǔ)，標(biāo)志了中國(guó)婚姻制度底大革命開(kāi)端”。[14]然而，就今日之政治、理論現(xiàn)實(shí)而言，馬克思主義顯非普遍真理矣，其所指導(dǎo)的《婚姻法》實(shí)已不符合中國(guó)之國(guó)情。

其實(shí)，不論是共產(chǎn)黨的《婚姻法》，還是國(guó)民黨頒布的婚姻法規(guī)，皆有一基本目標(biāo)，即男女平等理念之貫徹，至于家庭之完整與成員之幸福，實(shí)甚少措意焉。基于此種理念，《婚姻法》中充斥著各種保護(hù)婦女的條款，透過(guò)此類條款，我們可以看到現(xiàn)代思想的兩個(gè)基本方面：其一，消亡家庭，實(shí)現(xiàn)個(gè)體之自由與解放。其二，保護(hù)弱者，實(shí)現(xiàn)基于民粹主義的平等觀念。前者體現(xiàn)在《婚姻法》中，就是婚姻自由，尤其是離婚之自由的規(guī)定；后者則體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)分割時(shí)對(duì)婦女的偏袒，以及鼓勵(lì)婦女放棄家務(wù)的承擔(dān)。

1931年《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》第11條明確規(guī)定：

中華蘇維埃政權(quán)以保證徹底地實(shí)行婦女解放為目的。承認(rèn)婚姻自由，實(shí)行各種保護(hù)婦女的辦法，使婦女能夠從事實(shí)上逐漸得到脫離家務(wù)束縛的物質(zhì)基礎(chǔ)，而參加全社會(huì)經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的生活。

這條規(guī)定反映了以后歷次《婚姻法》的基本精神，其理論淵源蓋本于恩格斯在《家庭、私有制與國(guó)家的起源》中有關(guān)論述，即以女子之受壓迫在于經(jīng)濟(jì)上不能獨(dú)立于男子，而局限于家庭之中，因此，婦女解放以及男女平等之第一步，就是將女子從家庭中解放出來(lái)。那么，如何解放呢？恩格斯認(rèn)為，現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展提供了此種可能性，即削弱了男子在體力上的優(yōu)勢(shì)，從而使女子能夠與男子平等地參與社會(huì)生活的各項(xiàng)事務(wù)。女子因此而獲得經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，從而在家庭生活中能與男子分庭抗禮矣。基于此種理論，中共《婚姻法》對(duì)婦女之解放皆以提高婦女經(jīng)濟(jì)地位為手段。

問(wèn)題在于，男女在自然條件方面的差異是否能夠泯滅？對(duì)此，馬克思主義設(shè)想人類歷史上曾經(jīng)有過(guò)一個(gè)婦女在生產(chǎn)中居于主導(dǎo)地位的時(shí)代，從而有所謂母權(quán)制，然而，這純粹出乎理論上的虛構(gòu)，未必符合上古之實(shí)際情形。蓋自儒家視之，男主外而女主內(nèi)，固然鑒于男女在自然方面的不平等，然而，誠(chéng)能內(nèi)外分職，則可因不平等而平等，足見(jiàn)儒家保護(hù)婦女之良古用心也。設(shè)若將婦女投于與男子之叢林競(jìng)爭(zhēng)中，其后果如何，自不待言。今之社會(huì)現(xiàn)實(shí)，是否已提供男女平等之條件，實(shí)未也。其實(shí)，男女在自然方面之不平等，誠(chéng)歷萬(wàn)世亦為不可改之客觀事實(shí)，不容抹殺。然馬克思主義莫不以超越自然為人類實(shí)現(xiàn)自由之途，婚姻問(wèn)題如此，其他問(wèn)題亦持同樣主張。然而，人類之超越自然，其必然性何在？誠(chéng)能即自然而得自由，實(shí)為數(shù)千年中國(guó)道路給予人類之最大啟示。故就婚姻制度而論，實(shí)不必抹殺男女在自然方面的差異，而應(yīng)當(dāng)立足于此種差異，相應(yīng)設(shè)計(jì)出合適的婚姻制度。故古人以為，男子呵護(hù)女子于家內(nèi)，女子支持男子于社會(huì)，如此內(nèi)外分職，斯為萬(wàn)古不敝之良法也。

現(xiàn)代中國(guó)《婚姻法》對(duì)婦女之保護(hù)，除了致力于消除家庭暴力外[15]，主要是離婚后對(duì)婦女的傾向性保護(hù)。1931年，中央蘇區(qū)《婚姻條例》提到此種保護(hù)的理由：

女子剛從封建壓迫之下解放出來(lái)，她們的身體許多受了很大的損害（如纏足）尚未恢復(fù)，她們的經(jīng)濟(jì)尚未能完全獨(dú)立，所以關(guān)于離婚問(wèn)題，應(yīng)偏于保護(hù)女子，而把因離婚而起的義務(wù)和責(zé)任，多交給男子擔(dān)負(fù)。[16]

然而，就今日情況而論，女子在經(jīng)濟(jì)上已完全獨(dú)立，似無(wú)再特別保護(hù)之必要。觀乎歷次《婚姻法》，其對(duì)離婚婦女的保護(hù)，基本上是逐漸減少，至今日《婚姻法》司法解釋三關(guān)于婚前財(cái)產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，可謂徹底取消了對(duì)婦女的特別保護(hù)，男女遂真正平等矣，然而，反對(duì)者猶多強(qiáng)調(diào)婦女之弱勢(shì)，主張繼續(xù)對(duì)婦女進(jìn)行保護(hù)。

當(dāng)時(shí)的《婚姻條例》還規(guī)定了非常具體的婦女保護(hù)條款：

其一，離婚后子女歸男方撫養(yǎng)，若女方愿意撫養(yǎng)，則男方負(fù)責(zé)子女生活費(fèi)的三分之一，直至16歲。不過(guò)，1934年以后的歷次《婚姻法》，則皆將子女判歸女方撫養(yǎng)。[17]

其二，男女共同生活期間所負(fù)的公共債務(wù)，歸男子負(fù)責(zé)結(jié)償。此后《婚姻法》漸由男女分擔(dān)公共債務(wù)。

其三，離婚后，女方如未再行結(jié)婚，男子須維持其生活，或代種田地，直至再行結(jié)婚為止。

不過(guò)，此項(xiàng)規(guī)定太不合情理，后來(lái)《婚姻法》逐漸取消了此項(xiàng)規(guī)定。

可見(jiàn)，諸多規(guī)定最終是為了實(shí)現(xiàn)男女平等之目標(biāo)。不過(guò)，現(xiàn)代思想對(duì)男女平等之理解頗為狹隘。蓋男女之平等，本有三方面內(nèi)涵：

其一，指父母平等。〈喪服〉規(guī)定子為父服斬衰三年，為母則為齊衰三年；若父在，則為母一年?？梢?jiàn)，對(duì)子女而言，父母是不平等的，父是至尊，母只是私尊，父要高于母。到了明太祖的時(shí)候，規(guī)定子為父為母皆服斬衰三年，這樣，傳統(tǒng)社會(huì)最終實(shí)現(xiàn)了父母之平等。可見(jiàn)，父母之間的平等，并不是現(xiàn)代社會(huì)追求的目標(biāo)。

其二，指夫妻平等?！磫史狄?guī)定妻為夫服斬衰三年，而夫?yàn)槠迌H齊衰一年，可見(jiàn)，夫妻之間是不平等的，而且，這種不平等較諸父母之間，要大得多。此后兩千多年，妻子的地位始終沒(méi)有得到提高，至少?gòu)亩Y制與法律的規(guī)定看來(lái)是如此。在傳統(tǒng)家庭中，女子于父為女，于夫?yàn)槠?，于舅姑為婦，皆不得稱尊，唯于子始有尊名。正因如此，妻子必須生育，只有做了母親，才可以稱為“母尊”，從而提升在家庭中的地位?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)追求的男女平等，最主要體現(xiàn)在夫妻方面。不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代《婚姻法》為此作了許多規(guī)定，譬如，反對(duì)家庭暴力、離婚時(shí)對(duì)婦女的保護(hù)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，以及政府提高婦女社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位的種種舉措，其目的都是為了保護(hù)妻子，提升妻子在家庭中的地位。這種做法完全背離了“家無(wú)二主”這種自然道理，非常不利于家庭的穩(wěn)定，消極后果極為明顯。因此，每當(dāng)新《婚姻法》頒布時(shí)，必然伴隨著離婚率的大幅度上升，30年代如此，50年亦如此，2001年的新《婚姻法》，亦何嘗不如此？

此外，尚有第三種平等，則指公共生活中的男女平等。其實(shí)，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)部分實(shí)現(xiàn)了這種平等，譬如，男女一般都能受到同等的教育，而且，女子在學(xué)校中的成績(jī)更為優(yōu)秀。不過(guò)，我們也看到，當(dāng)女子大學(xué)畢業(yè)進(jìn)入職場(chǎng)以后，卻因?yàn)樾詣e的差異而多不如男子。恩格斯曾經(jīng)設(shè)想，現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展將消除男女在體力上的差距，至于智力上，女子從來(lái)就不比男子差。顯然，此種看法純屬天方夜譚，至少?gòu)默F(xiàn)在情形來(lái)看，還是非常遙遠(yuǎn)。

今人論男女不平等，頗舉社會(huì)對(duì)女子再婚的限制以及對(duì)女子失節(jié)在道德上的貶抑。[18]然就今日保護(hù)子女角度而論，子女多不愿母親改嫁，此時(shí)母親焉能不從子女之意？至于父親再娶，子女常多能釋然。蓋母親改嫁與父母續(xù)弦，性質(zhì)完全不一樣。弦斷了，續(xù)之而已，新琴猶舊琴，新家猶舊家也。若母親改嫁，舊人常須進(jìn)入一新家庭、新環(huán)境，可謂改天換地，故子女多不愿也。

2.《婚姻法》中的“共同財(cái)產(chǎn)”問(wèn)題

《婚姻法》中的“共同財(cái)產(chǎn)”概念，最初源于1930年國(guó)民黨頒布的《民法親屬編》。1950年，新中國(guó)《婚姻法》提出了“家庭財(cái)產(chǎn)”的概念，其中亦包含“共同財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵。1950年4月13日，中央法制委員會(huì)主任陳紹禹在《關(guān)于中華人民共和國(guó)婚姻法起草經(jīng)過(guò)和起草理由的報(bào)告》中說(shuō)道：

所謂“家庭財(cái)產(chǎn)”的含義是什么呢？這里所指的家庭財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容主要地不外三種：第一種是男女婚前各自所有的財(cái)產(chǎn)；第二種是夫妻婚后共同生活時(shí)所得的財(cái)產(chǎn)；（這種財(cái)產(chǎn)大體上也可分為三類：第一類，夫妻勞動(dòng)所得的財(cái)產(chǎn)；——這里必須注意，妻照料家務(wù)撫育子女的勞動(dòng)，應(yīng)該看做與夫從事于獲取生活資料的勞動(dòng)有同等價(jià)值的勞動(dòng)；因而夫的勞動(dòng)所得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)視為夫妻共同勞動(dòng)所得的財(cái)產(chǎn)——第二類，夫妻雙方或一方在此期間依法所得的遺產(chǎn)；第三類，夫妻雙方或一方在此期間所得的贈(zèng)與和財(cái)產(chǎn)。）第三種是未成年子女的財(cái)產(chǎn)——如在土地改革中子女分得的土地及其他財(cái)產(chǎn)等。[19]

可見(jiàn)，此處的“家庭財(cái)產(chǎn)”概念比后來(lái)“共同財(cái)產(chǎn)”的概念內(nèi)涵要寬泛，主要還包括了夫妻婚前財(cái)產(chǎn)。其中第二類，則相當(dāng)于“共同財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵。新中國(guó)前期，由于房產(chǎn)屬于國(guó)家或集體所有，且父母之遺贈(zèng)亦少，一般而言，夫妻所有財(cái)產(chǎn)皆出于夫妻共同勞動(dòng)所得，殆無(wú)疑義。

然而，不論是“家庭財(cái)產(chǎn)”，還是“共同財(cái)產(chǎn)”，皆指夫妻財(cái)產(chǎn)而言，而傳統(tǒng)意義上的“家庭財(cái)產(chǎn)”則指以父母為中心的夫家財(cái)產(chǎn)。可見(jiàn)，新中國(guó)的《婚姻法》關(guān)于“家庭財(cái)產(chǎn)”或“共同財(cái)產(chǎn)”的概念沒(méi)有考慮到父母財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，實(shí)為莫大的欠缺。新《婚姻法》引發(fā)的紛擾，根源正在這里。近十年來(lái)，隨著房產(chǎn)的私有化及房?jī)r(jià)的迅速攀高，則房產(chǎn)愈難完全出于夫妻共同勞動(dòng)所得，而多出于各自父母贈(zèng)予的遺產(chǎn)性財(cái)產(chǎn)。此種現(xiàn)實(shí)的變化，勢(shì)必需要對(duì)“共同財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵重新加以界定，即將屬于夫妻的“共同財(cái)產(chǎn)”從整個(gè)“家庭財(cái)產(chǎn)”劃分出來(lái)。此時(shí)之“家庭”，則不再限于夫妻雙方，而應(yīng)該包括雙方父母在內(nèi)。

至1980年《婚姻法》，開(kāi)始提出了“共同財(cái)產(chǎn)”的概念，規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”，此種規(guī)定勢(shì)必凸顯婚前財(cái)產(chǎn)的存在?！盎榍柏?cái)產(chǎn)”的概念不僅指?jìng)€(gè)人勞動(dòng)所得，更重要者，則在將父母財(cái)產(chǎn)納入其中。雖然，時(shí)值改革開(kāi)放之初，現(xiàn)實(shí)問(wèn)題亦不甚迫切，法律對(duì)“共同財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定僅限于此，尚屬疏略。

至2001年，最新《婚姻法》則對(duì)“共同財(cái)產(chǎn)”有詳細(xì)規(guī)定，第十八條中有“遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)”，以及“一方的婚前財(cái)產(chǎn)”，不過(guò)，仍然未明確房產(chǎn)的歸屬。至解釋二（2004）與解釋三，始有明確之規(guī)定：

解釋二第22條：當(dāng)事人結(jié)婚前，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)自己子女的個(gè)人贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與雙方的除外。當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方的除外。

解釋三第7條：婚后由一方父母出資為子女購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第三項(xiàng)的規(guī)定，視為只對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

可見(jiàn)，解釋三對(duì)解釋二作了更明確的規(guī)定。較之1980的《婚姻法》對(duì)婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，解釋二與解釋三的精神在于，把婚后一部分所得亦納入個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍。

馬克思主義素來(lái)將婚姻視為基于感情的結(jié)合，甚至其存續(xù)亦以感情為基礎(chǔ)，因此，將感情的破裂視為婚姻結(jié)束最主要的依據(jù)?；诖朔N對(duì)婚姻的了解，以及建國(guó)前三十年家庭財(cái)產(chǎn)較少的現(xiàn)實(shí)，夫妻雙方一般不會(huì)引發(fā)較大的財(cái)產(chǎn)糾紛，個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚前的約定，亦不會(huì)有太多的必要，更不會(huì)考慮到婚后的個(gè)人財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。然而，新《婚姻法》將舊《婚姻法》中那些含糊的財(cái)產(chǎn)規(guī)定明晰化，這在左派學(xué)者看來(lái)，不免將夫妻關(guān)系物化為一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，完全背離了基于馬克思主義的舊《婚姻法》對(duì)婚姻和家庭本質(zhì)的理解。

然而，當(dāng)我們一旦明了馬克思主義不復(fù)為普遍真理之后，這種背離實(shí)不為過(guò)矣。而且，當(dāng)女子日漸強(qiáng)勢(shì)的今天，舊《婚姻法》對(duì)女子的保護(hù)淡化之后，新的規(guī)定不過(guò)在使男女關(guān)系達(dá)到一種真正意義上的平等。其中更為重要者，則在于新《婚姻法》強(qiáng)調(diào)父母對(duì)夫妻一方的贈(zèng)予，雖然疏離了夫妻之間的關(guān)系，卻使父子關(guān)系密切起來(lái)，這在某種意義上導(dǎo)致了傳統(tǒng)儒家倫的回歸。

3.離婚后的財(cái)產(chǎn)分割與子女歸屬問(wèn)題

從三十年前后各蘇區(qū)有關(guān)婚姻的條款來(lái)看，都貫徹了保護(hù)婦女的精神，這種精神尤其在離婚問(wèn)題上體現(xiàn)得尤為明顯。1950年《婚姻法》對(duì)此有下規(guī)定：

第二十三條：離婚時(shí)，除女方婚前財(cái)產(chǎn)歸女方所有外，其他家庭財(cái)產(chǎn)如何處理，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)家庭財(cái)產(chǎn)具體情況、照顧女方及子女利益和有利發(fā)展生產(chǎn)的原則判決。如女方及子女分得的財(cái)產(chǎn)足以維持子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)時(shí)，則男方可不再負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)。

第二十四條：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以共同生活時(shí)所得財(cái)產(chǎn)償還；如無(wú)共同生活時(shí)所得財(cái)產(chǎn)或共同生活時(shí)所得財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，由男方清償。男女一方單獨(dú)所負(fù)的債務(wù)，由本人償還。

第二十五條：離婚后，一方如未再行結(jié)婚而生活困難，他方應(yīng)幫助維持其生活；說(shuō)明的辦法及期限，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。

不過(guò)，較之三十年代，此種對(duì)婦女的保護(hù)已弱化了許多。

至于離婚后子女的歸屬，則完全站在保護(hù)兒童的立場(chǎng)，即僅僅考慮子女撫養(yǎng)的方便，因此，1931年《婚姻條例》尚將子女判給男方，此后，歷次《婚姻法》莫不主張判給女方，而由男方提供主要經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。顯然，此種規(guī)定完全背離了傳統(tǒng)社會(huì)以宗族、家庭為本位的原則，即便從今日中國(guó)的實(shí)際情形來(lái)看，亦未必盡為合理。譬如，有如下數(shù)項(xiàng)情形頗值得今日立法者慎重考慮：

其一，古代以男子承當(dāng)繼承家業(yè)之重責(zé)，故以子女判給父親。今以子女概隨母親，雖得幼時(shí)撫養(yǎng)之便，然對(duì)父方家業(yè)之發(fā)展，極為不利。譬如，家慈常嘆吾外祖無(wú)子，否則，家境當(dāng)不至如今日之稍衰矣?？梢?jiàn)，父方之事業(yè)常較母方為優(yōu)，子女若能從父，不僅能促使家業(yè)之興旺發(fā)達(dá)，而且，對(duì)子女自身而言，家境之優(yōu)渥，更有利于其健康順利之成長(zhǎng)。

其二，父母離異后，若母方改嫁，子女不易親近繼父。然若子女隨父，父雖續(xù)弦，子女與繼母之親近更為容易?？梢?jiàn)，現(xiàn)代《婚姻法》雖以保護(hù)童幼為目的，然對(duì)子女之成長(zhǎng)實(shí)頗多不利。

其三，現(xiàn)代《婚姻法》概從保護(hù)兒童著眼，此對(duì)于無(wú)產(chǎn)階級(jí)家庭或可如此，然今日家庭莫不有家業(yè)，故從家業(yè)之繼承與發(fā)展而言，則子女從母極不利于中國(guó)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。某以為，法律或當(dāng)如此修改：生女則聽(tīng)其從母，生子則以從父為主。如此，于家于國(guó)，皆得利焉。

4.夫妻“相互繼承遺產(chǎn)”的問(wèn)題

現(xiàn)代《婚姻法》為了實(shí)現(xiàn)男女平等之目標(biāo)，最為重要者，則在于規(guī)定婦女有財(cái)產(chǎn)繼承之權(quán)利。

中國(guó)自秦漢以后，財(cái)產(chǎn)之繼承，基本上實(shí)行諸子均分的做法。至于妻子攜來(lái)的嫁妝，常不能融入夫家財(cái)產(chǎn)，而恒歸妻子所有，因此，妻子亦無(wú)繼承或分割夫家財(cái)產(chǎn)的道理。在古代，寡婦常因無(wú)子或喪子，而被迫凈身出戶，至其丈夫財(cái)產(chǎn)，則常為叔伯兄弟或族人所奪，此種現(xiàn)象雖似無(wú)情，然自是古代社會(huì)的規(guī)矩所致?？梢?jiàn)，對(duì)古代中國(guó)而言，基本上實(shí)行夫妻別財(cái)?shù)闹贫取?/p>

隨著傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，此種情形開(kāi)始發(fā)生了根本的變化。1924年，國(guó)民黨一大提出“于法律上、經(jīng)濟(jì)上、教育上、社會(huì)上確認(rèn)男女平等之原則，促進(jìn)女權(quán)之發(fā)展”。1926年，國(guó)民黨二大通過(guò)《婦女運(yùn)動(dòng)決議案》，決定依據(jù)婚姻自由之原則制定《婚姻法》，并原則上確定女子的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，不過(guò)此時(shí)僅限于未嫁女子而已。換言之，這不過(guò)僅僅規(guī)定女兒得以繼父而已，并沒(méi)有越出古代傳子制的范圍，蓋女兒在古代猶能通過(guò)嫁妝獲得一部分財(cái)產(chǎn)也。至于已婚婦女，依然不能繼父，更遑論繼夫耶！1929年，司法院決議“女子不分已嫁未嫁，應(yīng)與男子有同等財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)”，此種精神遂體現(xiàn)在1930年南京國(guó)民政府公布的《民法親屬編》中，即不僅使已嫁女子獲得繼父之權(quán)，甚至妻子繼承丈夫之財(cái)產(chǎn)，亦有此可能矣?！睹穹ㄓH屬編》的財(cái)產(chǎn)部分則規(guī)定了“聯(lián)合財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)容，即以結(jié)婚時(shí)之夫妻財(cái)產(chǎn)以及婚姻存續(xù)期間夫妻所取得的財(cái)產(chǎn)為“聯(lián)合財(cái)產(chǎn)”或“共同財(cái)產(chǎn)”，若夫妻關(guān)系結(jié)束，則夫妻各得共同財(cái)產(chǎn)之半數(shù)。若夫妻一方死亡，則一半歸死者之繼承人，而另一半歸生存之另一方。至于《民法繼承編》，則規(guī)定配偶有相互繼承遺產(chǎn)之權(quán)，配偶為第一順序繼承人。諸多此類規(guī)定，對(duì)中國(guó)之家庭關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，可謂有翻天覆地之作用。蓋出嫁女子不僅獲得與兒子同樣平等繼承父母財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，而且，還意味著作為妻子可以繼承丈夫的財(cái)產(chǎn)。

中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，似乎更早。1919年，李大釗發(fā)表《婦女解放與Democracy》一文，提出“我們?nèi)粝胝嬲腄emocracy在中國(guó)的社會(huì)就能夠?qū)崿F(xiàn)，必須先作婦女解放的運(yùn)動(dòng)”。[20]1920年，李大釗又發(fā)表《由經(jīng)濟(jì)上解釋中國(guó)近代思想變動(dòng)的原因》一文，其中提到了男女在繼承權(quán)方面應(yīng)有平等的權(quán)利。1923年，李大釗在湖北女權(quán)運(yùn)動(dòng)同盟會(huì)關(guān)于“女權(quán)運(yùn)動(dòng)”的演講中，提出應(yīng)在法律上規(guī)定男女的平等，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的平等。

1922年6月15日，《中國(guó)共產(chǎn)黨第一次對(duì)于時(shí)局的主張》中提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，私有財(cái)產(chǎn)制度下，婦女真正的解放是不可能的。進(jìn)至今日，中國(guó)又回到了私有制的社會(huì)，欲求婦女解放，又如何可能？其后，國(guó)民黨有關(guān)“婦女解放”各項(xiàng)主張之提出，莫不有共產(chǎn)黨人的推動(dòng)和參與。1931年12月，《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻條例》規(guī)定：結(jié)婚滿一年，男女共同經(jīng)營(yíng)所增加的財(cái)產(chǎn)，男女平分，如有小孩則按人口平分。1950年，《婚姻法》第12條：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！钡?4條：“父母子女有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”80年《婚姻法》第十八條：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！?001年婚姻法第二十四條：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”

可見(jiàn)，不論是國(guó)民黨，還是共產(chǎn)黨，種種法律條文，都明確了夫妻間相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這大概是“夫妻一體”原則之極端表現(xiàn)，可謂亙古所未有也。而且，夫妻間財(cái)產(chǎn)之相互繼承，削弱了自古以來(lái)“父子一體”的原則，從而抽掉了傳統(tǒng)孝道倫理的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，今日之道德淪喪實(shí)肇端于此。不過(guò)，現(xiàn)代社會(huì)的基本單位是核心家庭，而此種家庭與古代不同，即不是以父子為軸心，而是以夫妻為軸心的，因此，此項(xiàng)法律規(guī)定又不過(guò)是今日社會(huì)現(xiàn)實(shí)的客觀反映而已，則孝道之缺失，又屬無(wú)可奈何之事也。

四 、儒家經(jīng)義視角下的《新婚姻法》司法解釋三

2011年，最高法院出臺(tái)的《婚姻法》司法解釋三，其中規(guī)定“婚后一方父母出資為子女購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，且產(chǎn)權(quán)登記在自己子女名下的，應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。此項(xiàng)解釋甫一出臺(tái)，即在媒體上引發(fā)了廣泛的討論，尤其是網(wǎng)絡(luò)上爭(zhēng)論更是沸沸揚(yáng)揚(yáng)。據(jù)稱，此項(xiàng)解釋借鑒了英美分別財(cái)產(chǎn)制的某些規(guī)定，且與《物權(quán)法》相協(xié)調(diào)。然而，卻違背了我國(guó)《婚姻法》保護(hù)婦女之一貫精神，且就其社會(huì)效果而言，將使男子離婚更少顧慮而變得容易，從而破壞了家庭的穩(wěn)定。

現(xiàn)代中國(guó)思想有一基本前提，即摧毀傳統(tǒng)家庭。當(dāng)初，國(guó)、共兩黨對(duì)傳統(tǒng)家庭的破壞，最主要之手段就是制訂新的《婚姻法》，從而在制度上消滅傳統(tǒng)的家庭關(guān)系和倫理。自上世紀(jì)三十年代前后，歷次《婚姻法》與相關(guān)法律文件的制訂，莫不貫徹了摧毀傳統(tǒng)家庭之精神。因此，我認(rèn)為，目前新《婚姻法》的問(wèn)題以及引發(fā)的爭(zhēng)議，不能僅僅歸咎于司法解釋三，其實(shí)，根本原因在于，我國(guó)的歷次《婚姻法》都偏離了中國(guó)固有的傳統(tǒng)，違背了中國(guó)數(shù)千年來(lái)最基本的家庭倫理，從而導(dǎo)致了今人觀念之混亂而無(wú)所適從。

可見(jiàn)，現(xiàn)代《婚姻法》的出發(fā)點(diǎn)從一開(kāi)始就錯(cuò)了。目前的反對(duì)者大多持左派的立場(chǎng)，即以80年代以前的舊《婚姻法》反對(duì)最新的《婚姻法》，顯然，這種立場(chǎng)本身就很成問(wèn)題。雖然，新《婚姻法》亦有種種弊端，尤其不利于家庭之穩(wěn)定，但是，如果因此回到一個(gè)更成問(wèn)題的舊《婚姻法》立場(chǎng)，實(shí)在更不合時(shí)宜。

進(jìn)而言之，歷次《婚姻法》追求的目標(biāo)從來(lái)與民生無(wú)關(guān)，從來(lái)就不是從個(gè)體之幸福與家庭之和諧出發(fā)，而是承擔(dān)了過(guò)多的政治任務(wù)，欲藉此實(shí)現(xiàn)馬克思主義追求的社會(huì)革命目標(biāo)而已。換言之，《婚姻法》的目標(biāo)，不過(guò)是要求人類犧牲其個(gè)體幸福，而去追求“男女平等”這個(gè)空洞的社會(huì)進(jìn)步理想。姑且不論這一理想是否正當(dāng)，是否可能，然而，我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中常常看到，這種理想對(duì)家庭生活造成了太多的災(zāi)難。譬如，夫妻間的矛盾、離婚率的上升以及個(gè)體的孤獨(dú)感，莫不由此理想所致，難道這種理想真值得我們犧牲一切去追求嗎？如果僅僅出于保護(hù)所謂“女權(quán)”的政治正確，卻罔顧現(xiàn)實(shí)中的種種弊端，戴震謂宋人道德乃“以理殺人”，亦可謂此也。

1.新《婚姻法》關(guān)于“共同財(cái)產(chǎn)”及離婚的諸規(guī)定

現(xiàn)代中國(guó)《婚姻法》與古代法律最重大的區(qū)別之一，就在于“共同財(cái)產(chǎn)”的概念。到了1950年，新中國(guó)的《婚姻法》不僅提出了“共同財(cái)產(chǎn)”的概念，還提到了“家庭財(cái)產(chǎn)”的概念。顯然，這兩個(gè)概念是不同的，因?yàn)椤肮餐?cái)產(chǎn)”僅僅指夫妻因?yàn)楣餐疃〉玫呢?cái)產(chǎn)，而“家庭財(cái)產(chǎn)”則不同，還包括婚前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，以及未成年子女的財(cái)產(chǎn)。可見(jiàn)，“家庭財(cái)產(chǎn)”的范圍較“共同財(cái)產(chǎn)”要大。不過(guò)，80年代以前，因?yàn)榇蠹叶际菬o(wú)產(chǎn)階級(jí)，私有財(cái)產(chǎn)還很不發(fā)達(dá)，因此，兩種財(cái)產(chǎn)的差別，一般不是太大。

然而，90年代末以來(lái)，隨著房屋的私有化改革，尤其是2003年以后房產(chǎn)價(jià)格的飆升，“共同財(cái)產(chǎn)”與“夫妻財(cái)產(chǎn)”的差別明顯化了，“共同財(cái)產(chǎn)”在“家庭財(cái)產(chǎn)”中的比重越來(lái)越小。尤其當(dāng)子女更多依靠各自父母的贈(zèng)予才能購(gòu)房時(shí)，以致于使兩種財(cái)產(chǎn)的差別超過(guò)了一定的界限，終于使“家庭財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵發(fā)生了質(zhì)的變化?，F(xiàn)代核心家庭是以已婚夫妻為中心，上養(yǎng)父母，下育子女，其實(shí)，內(nèi)中尚有一層財(cái)產(chǎn)內(nèi)涵，即夫妻“共同財(cái)產(chǎn)”亦為家庭之主要部分，至于婚前之財(cái)產(chǎn)，不論得自父母與否，都不過(guò)是“共同財(cái)產(chǎn)”之補(bǔ)充而已。然而，房?jī)r(jià)的飆升，根本改變了家庭財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成，即在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，夫妻“共同財(cái)產(chǎn)”只不過(guò)占有一個(gè)次要的位置，并且，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)使一切都利益化了，使得現(xiàn)在夫妻關(guān)系愈加不穩(wěn)定。諸如此類情況，都促使《婚姻法》必須明晰夫妻“共同財(cái)產(chǎn)”的邊界。

2001年新《婚姻法》關(guān)于“共同財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定如下：

第十七條：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎(jiǎng)金；(二)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；(四)繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；(五)其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。”夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

第十八條：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)：(一)一方的婚前財(cái)產(chǎn)；(二)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；(三)遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；(四)一方專用的生活用品；(五)其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。”

第十九條：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。沒(méi)有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！狈蚱迣?duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。

又，新《婚姻法》關(guān)于離婚之規(guī)定如下：

第三十九條：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營(yíng)中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)?！?/p>

第四十條：“夫妻書(shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償?！?/p>

第四十一條：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)模蜇?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”

第四十二條：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”

此外，《婚姻法》解釋二關(guān)于“共同財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定：

第二十二條：“當(dāng)事人結(jié)婚前，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)自己子女的個(gè)人贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與雙方的除外。當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方的除外?！?/p>

《婚姻法》解釋三關(guān)于“共同財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定：

第五條：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！?/p>

第七條：“婚后由一方父母出資為子女購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。由雙方父母出資購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第十條：“夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償。”

從上述條款可以看到，《婚姻法》既規(guī)定“夫妻相互繼承財(cái)產(chǎn)”，這意味著“夫妻一體”成為現(xiàn)代家庭的核心，然而，“共同財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定又意味著為財(cái)產(chǎn)的分割、從而家庭的最終瓦解準(zhǔn)備了可能性?？梢?jiàn)，目前《婚姻法》這兩條基本規(guī)定，其實(shí)是相互矛盾的。古代因?yàn)椤案缸右惑w”，諸子得以繼承父產(chǎn)，可謂天經(jīng)地義，這也是傳統(tǒng)孝道的物質(zhì)基礎(chǔ)。然而，現(xiàn)代生活發(fā)生了很大的變化，父子析居已成常態(tài)，這自然密切了夫妻關(guān)系，經(jīng)義中的“夫妻一體”內(nèi)涵終于在現(xiàn)代法律中得到體現(xiàn)，這就是“夫妻相互繼承財(cái)產(chǎn)”，可以說(shuō)，此條規(guī)定的合理性正在于此。然而，“共同財(cái)產(chǎn)”概念的內(nèi)在矛盾，終于在現(xiàn)實(shí)的逼迫下而展現(xiàn)出來(lái)了，從而凸顯出今人久已忽視的“父子一體”內(nèi)涵。可以說(shuō)，最新《婚姻法》的積極意義在于，將使現(xiàn)代人意識(shí)到，家庭不能僅僅依靠“夫妻一體”，還需要“父子一體”，從而為傳統(tǒng)孝道的復(fù)興提供了制度上的前提。

而且，馬克思主義素來(lái)將家庭與私有制聯(lián)系在一起，換言之，正是因?yàn)槿祟愑辛思彝ィ女a(chǎn)生了一切罪惡根源的私有制，那么，未來(lái)隨著私有制的滅亡，家庭亦將隨之消亡。因此，80年代以前，大陸雖然有個(gè)體家庭，但大環(huán)境還根本是一個(gè)公有制社會(huì)，這就使得家庭的私有屬性得到了抑制，而舊《婚姻法》中關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定是不明顯的。正因如此，80年代以來(lái)，隨著整個(gè)中國(guó)社會(huì)朝私有化方向的高歌猛進(jìn)，家庭的私有本性開(kāi)始發(fā)展起來(lái)了，適應(yīng)此種現(xiàn)實(shí)要求，新《婚姻法》必然強(qiáng)化家庭中財(cái)產(chǎn)的私有屬性，并且，終將沖出馬克思主義意識(shí)形態(tài)的牢籠，開(kāi)始以其自身的邏輯在運(yùn)動(dòng)。可以說(shuō)，新《婚姻法》及其司法解釋正是私有財(cái)產(chǎn)自身運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。此時(shí)，夫妻不再是同志加伴侶，而是有著自身利益追求的個(gè)體。這種利益的排他性，雖然一定程度能夠?yàn)榉蚱薰餐钏?，然而，殘酷的現(xiàn)實(shí)將更多使人們意識(shí)到夫妻在利益上的差異，尤其是父母對(duì)子女的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予，終于讓人們喚起對(duì)古老婚姻觀念的記憶。此時(shí)，婚姻不再是相愛(ài)中男女個(gè)體的事情，而是兩個(gè)家庭的聯(lián)合，即“合二姓之好”。墮入愛(ài)河的男女雙方，或許可以忽視利益上的分歧，然而，婚姻畢竟不只有愛(ài)情，尤其是雙方的父母，更不可能沒(méi)有利益上的考慮和計(jì)算。

2.新《婚姻法》的消極意義——舊《婚姻法》的視角

自上世紀(jì)三十年代以來(lái)，共產(chǎn)黨頒布的歷次《婚姻法》，皆以實(shí)現(xiàn)男女平等與婦女解放為目的，然其弊病則在于使離婚太容易、輕率，且制定種種措施以保證離婚自由，且視為婦女解放之關(guān)鍵所在。蓋就馬克思主義最高理想而言，必須消滅家庭，而婦女解放誠(chéng)為實(shí)現(xiàn)此目的之必要步驟而已。因此，每當(dāng)新《婚姻法》頒布，必掀起一輪離婚高潮，30年代如此，50年代亦如此。

最近，最高法院頒布的新《婚姻法》司法解釋三，主要受到來(lái)自左翼立場(chǎng)的批評(píng)。一方面，司法解釋三更體現(xiàn)了男女之間平等的觀念，另一方面，這種平等體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，就是明晰夫妻雙方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，尤其將夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得的贈(zèng)予財(cái)產(chǎn)亦個(gè)別化了，完全背離共產(chǎn)黨《婚姻法》一貫主張的“共同財(cái)產(chǎn)”原則，顯然，這正是左派學(xué)者非常不滿的地方。[21]左派學(xué)者以及大部分民眾更多站在舊《婚姻法》的立場(chǎng)，認(rèn)為最新的司法解釋將使離婚變得更容易，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定，且有利于占優(yōu)勢(shì)的男子一方，而且，他們認(rèn)為，舊《婚姻法》中那種保護(hù)婦女的意識(shí)，現(xiàn)在卻被淡化了。

可以說(shuō)，80年代以前的歷次《婚姻法》是受馬克思主義影響的結(jié)果，故實(shí)行類似前蘇聯(lián)的“共同財(cái)產(chǎn)制”；至于2001年后的新《婚姻法》，則更多受到英美物權(quán)觀念的影響，實(shí)行“分別財(cái)產(chǎn)制”。

3.新《婚姻法》的積極意義——儒家經(jīng)義的視角

現(xiàn)代思想主張男女平等，然而，欲實(shí)現(xiàn)此種平等，實(shí)有兩種不同的制度安排：其一，猶如英美等國(guó)的“分別財(cái)產(chǎn)制”，即男女平等在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的表現(xiàn)，就是夫妻財(cái)產(chǎn)的相互獨(dú)立。其二，社會(huì)主義各國(guó)則普遍實(shí)行“共同財(cái)產(chǎn)制”，其辦法是通過(guò)將夫妻財(cái)產(chǎn)融為一體，而削弱男子在家庭共同體中的優(yōu)勢(shì)地位，并采取種種辦法提高女子在社會(huì)與家庭生活中的地位。

然而，不論何種財(cái)產(chǎn)制，夫妻關(guān)系都構(gòu)成了家庭的軸心。這與古代中國(guó)以父子為軸心的家庭非常不同，財(cái)產(chǎn)關(guān)系也有著非常不同的內(nèi)容。不過(guò)，這些不同的夫妻關(guān)系中依然有著相似的精神，即不同程度體現(xiàn)了“夫妻一體”的精神，這與上古母系制下因夫妻別居而異財(cái)?shù)臓顩r是完全不同的。

隨著傳統(tǒng)中國(guó)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，個(gè)體家庭的結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本的變化，即以夫妻關(guān)系為軸心，而非以父子關(guān)系為軸心；并且，夫妻共同生活的內(nèi)涵，在法律上以“共同財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定體現(xiàn)出來(lái)?？梢哉f(shuō)，“夫妻一體”的古老觀念得到了前所未有的強(qiáng)化。另一方面，女子更多參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，從而使其在家庭中贏得了愈益平等的地位。然而，經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立以及家庭中的平等，卻不免導(dǎo)致了家庭的離心力，削弱了“夫妻一體”的觀念?？梢哉f(shuō)，在現(xiàn)代中國(guó)，“夫妻一體”觀念存在著兩個(gè)相互矛盾的表現(xiàn)。

傳統(tǒng)中國(guó)倫理是以孝道為核心建立起來(lái)的。然孝道之實(shí)施，本有其社會(huì)基礎(chǔ)，即以父子關(guān)系為軸心的家庭結(jié)構(gòu)。顯然，今日之道德淪喪，實(shí)因舊道德之社會(huì)基礎(chǔ)被摧毀有關(guān)。就此而言，現(xiàn)代中國(guó)的歷次《婚姻法》對(duì)于摧毀傳統(tǒng)道德，可謂功不可沒(méi)。[22]

然而，按照新《婚姻法》的規(guī)定，一方父母為自己的子女購(gòu)房，并不必然融入夫妻“共同財(cái)產(chǎn)”之中，這條規(guī)定顯然削弱了“夫妻一體”，卻強(qiáng)化了“父子一體”。這樣，新《婚姻法》表面上蘊(yùn)涵的個(gè)體主義倫理，卻實(shí)現(xiàn)了一種集體主義的回歸。當(dāng)然，這種集體實(shí)以“父子一體”為主要內(nèi)容，而非“夫妻一體”。我們將來(lái)或許看到，傳統(tǒng)孝道將在“父子一體”的基礎(chǔ)上得以重建，婚姻也將回歸到儒家“合二姓之好”的這種古老觀念。

按照新的司法解釋，夫妻財(cái)產(chǎn)并不是完全歸屬于個(gè)人，而是歸屬于夫妻各自原來(lái)的家庭。從這個(gè)角度來(lái)看，這個(gè)司法解釋其實(shí)是強(qiáng)化了家庭的價(jià)值，特別是強(qiáng)化了父母與子女的關(guān)系。本來(lái)結(jié)婚意味著子女離開(kāi)父母，獨(dú)立成家，然而，新的司法解釋卻展示了這樣一種可能性，即子女雖然結(jié)婚了，卻依然通過(guò)這種財(cái)產(chǎn)的共有，而保持著與自己父母的聯(lián)系。儒家素來(lái)主張“同居共財(cái)”，卻不曾想到，新的司法解釋卻為這種倫理提供了一種新的制度基礎(chǔ)，可謂向前進(jìn)了一步，這是非常有意義的一步?？梢哉f(shuō)，司法解釋三扭轉(zhuǎn)馬克思主義時(shí)代的婚姻觀念，使得婚姻不再只是男女兩個(gè)人的事情，而是兩個(gè)家庭的事情，從而為現(xiàn)代婚姻回歸到傳統(tǒng)的“合二姓之好”，多少提供了一些可能性。

 【注釋】

[1] 賈疏以為世父、叔父服期，以其與己父一體也；至于為世父母、叔父母服，則以夫妻一體也。

[2] 此段話亦見(jiàn)于《荀子·禮論》。

[3] 印度《摩奴法典》第八章第416條規(guī)定：“圣書(shū)謂妻、子及奴隸此三者不可擁有財(cái)稅 ，他們所得到的財(cái)產(chǎn)歸屬于擁有他們的人?！辈华?dú)古印度，疑最初中國(guó)亦如此，故《禮記·曲禮》云：“父母存，不有私財(cái)?！薄磧?nèi)則〉云：“子?jì)D無(wú)私貨，無(wú)私蓄，無(wú)私器，不敢私假，不敢私與?！贝蟾牌拗拶Y最初亦為丈夫所有也。

[4] 嫁資之性質(zhì)，猶男子之繼承物，其實(shí)不過(guò)女子繼承權(quán)喪失的代償物。

[5] 今日婚姻法學(xué)者，唯著眼于夫妻之財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是以分別、共同兩種財(cái)產(chǎn)制之區(qū)分，唯就此而論。至于古老之父子一體、兄弟一體之觀念，其對(duì)于家庭財(cái)產(chǎn)之影響，則概闕而弗論。

[6] 英國(guó)自11世紀(jì)以后，本實(shí)行最古老之財(cái)產(chǎn)并吞制。至此，又實(shí)行最現(xiàn)代的分別財(cái)產(chǎn)制，最能體現(xiàn)男女平權(quán)的原則。然對(duì)于社會(huì)主義國(guó)家而言，此種權(quán)利平等只是形式上的，故主張共同財(cái)產(chǎn)制，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的男女平等。

[7] 《拿破侖法典》關(guān)于婚姻之規(guī)定，其精神源于魯索。魯索認(rèn)為，國(guó)家與家族不同，國(guó)家是由等質(zhì)的市民所構(gòu)成的民主組織體，而家族則是由不等質(zhì)的家族成員構(gòu)成的權(quán)威組織體，因此，男性為自由人，而女子從屬于男性。男性握有權(quán)力，實(shí)因男子在肉體、精神上皆強(qiáng)于女性，因此須受男性保護(hù)，女子之從夫正在于此。因此，民法典規(guī)定妻無(wú)行為能力，夫?qū)ζ抻斜Ｗo(hù)義務(wù)，妻對(duì)夫有服從義務(wù)。《拿破侖法典》之民法具有強(qiáng)烈的家長(zhǎng)制色彩，家庭財(cái)產(chǎn)集中于丈夫之手，而丈夫亦當(dāng)保護(hù)妻子，有扶養(yǎng)妻之義務(wù)。

[8] 按德國(guó)民法第1363條，所謂剩余共同制，夫之財(cái)產(chǎn)與妻之財(cái)產(chǎn)，不構(gòu)成夫妻之共同財(cái)產(chǎn)，夫妻結(jié)婚后所取得之財(cái)產(chǎn)，亦同；夫妻于婚姻關(guān)系存續(xù)中所取得之剩余，于財(cái)產(chǎn)制終了時(shí)分配之。夫妻各自管理自己的財(cái)產(chǎn)。夫妻財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)、管理權(quán)各自分離，則債務(wù)應(yīng)分享，因此，不問(wèn)夫妻在結(jié)婚前所負(fù)之債務(wù)或婚姻關(guān)系存續(xù)中所負(fù)之債務(wù)，各以自己之財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)清償。所謂剩余，乃配偶一方之最終財(cái)產(chǎn)扣除當(dāng)初財(cái)產(chǎn)之差額，而當(dāng)初財(cái)產(chǎn)包括結(jié)婚時(shí)之財(cái)產(chǎn)、嫁妝及婚后因繼承或贈(zèng)予所得之財(cái)產(chǎn)。關(guān)于剩余之分配，配偶一方之剩余超過(guò)他方之剩余時(shí)，其超過(guò)部分之一半，作為他方配偶之平衡債權(quán)，歸屬于他方配偶。

[9] 對(duì)于今日中國(guó)之現(xiàn)實(shí)而言，應(yīng)該確立一種觀念，女子價(jià)值之體現(xiàn)及人格之獨(dú)立，在于承擔(dān)相關(guān)家務(wù)。

[10] 觀乎〈喪服傳〉關(guān)于兄弟異宮而同財(cái)之說(shuō)，可知其在儒家倫理中實(shí)有重要地位，故儒家歷來(lái)反對(duì)兄弟分家，且常以兄弟同財(cái)約束因?yàn)榉蚱拗蕉鴮?dǎo)致的分家。蓋后世之分家，與〈喪服傳〉所言成父子之私不同，其實(shí)是為了成夫妻之私而已。

[11] 案《禮記·雜記》鄭玄注引“律：棄妻畀所賚”，則離婚后丈夫歸還妻子帶來(lái)的嫁妝也。唐代亦襲漢律。據(jù)日本《令集解》卷10“七出”條，“凡棄妻，先由祖父母父母，若無(wú)祖父母父母，夫得自由。皆還其所賚見(jiàn)在之財(cái)；若將婢有子亦還之”，蓋日本《養(yǎng)老令·戶令》乃仿唐令而作，故此條規(guī)定亦當(dāng)與唐代的離婚法律。

[12] 《宋刑統(tǒng)》卷12“卑幼私用財(cái)”門所引。又，唐戶令應(yīng)分條規(guī)定：“妻家所得之財(cái)，不在分限?！比辉湔乱?guī)定：“隨嫁奩田等物，今后應(yīng)嫁婦人，不問(wèn)生前離異，夫死寡居，但欲再適他人，其隨嫁妝奩財(cái)產(chǎn)等物，聽(tīng)前夫之家為主?！瓱o(wú)故出妻，不拘此例。”則又似妻子之財(cái)產(chǎn)為夫與吸收也。日本亦有類似妝奩制。

[13] 過(guò)去，尤其是大戶人家嫁女，甚至有“十里紅妝”之說(shuō)，不僅包括從18歲至80歲的首飾、衣服，有的甚至連壽衣都預(yù)備了，此外，還有田宅、店鋪，以及奴仆、丫頭，這意味著我家姑娘嫁到你家，吃穿用度到是自己的，這樣媳婦在夫家腰桿也硬，可以少受婆婆的氣。因此，若媳婦沒(méi)有生育，死后財(cái)產(chǎn)還要還給娘家。

[14] 陳紹禹：〈關(guān)于中華人民共和國(guó)婚姻法起草經(jīng)過(guò)和起草理由的報(bào)告〉，中國(guó)人民大學(xué)國(guó)家與法權(quán)理論教研室：《國(guó)家與法權(quán)理論參考資料》（北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社），1957年，第82頁(yè)。

[15] 現(xiàn)代人將家庭暴力分成兩部分，一為父母對(duì)子女的暴力，一為丈夫?qū)ζ拮拥谋┝?。其?shí)，就古人而言，兩種暴力皆基于共同的理由，即家庭教育之需要。俗語(yǔ)謂“棍棒下出孝子”、“子不教，父之過(guò)”，若古律則有“撲責(zé)”之規(guī)定，皆以父母對(duì)子女有教育之權(quán)，且藉撲而責(zé)其子女也。至于丈夫，《白虎通》謂“夫者，扶也，以道義相扶也”，故女子有罪，多不付諸獄吏，而交由丈夫管教，則丈夫之撲責(zé)妻子，亦為教育之必然。

[16] 《中央革命根據(jù)地史料選編》（南昌：江西人民出版社，1982年），下冊(cè)，第194頁(yè)。

[17] 參見(jiàn)廈門大學(xué)法律系、福建省檔案館編：《中華蘇維埃共和國(guó)法律檔選編》，江西人民出版社，1984年，第8頁(yè)。1934年的《婚姻法》修改了離婚后子女的撫養(yǎng)規(guī)定，即將離婚后子女歸男方撫養(yǎng)修改為歸女方撫養(yǎng)。這種規(guī)定一直延續(xù)到現(xiàn)在。據(jù)說(shuō)此項(xiàng)修改主要考慮到小孩與繼父之間可能比與繼母能更好相處。然而，此項(xiàng)規(guī)定完全否定了古代宗族社會(huì)的基本要求。

[18] 今人頗以宋人有“餓死事小，失節(jié)事大”一語(yǔ)，遂以理學(xué)家之學(xué)說(shuō)有以致此也。其實(shí)，日本之女子在夫死后，多出家，貴族尤然，可見(jiàn)與理學(xué)無(wú)關(guān)也，至于理學(xué)對(duì)女子的壓抑，尤屬今人臆測(cè)。并且，中國(guó)古代之女子，雖有改嫁之限制，但畢竟能與子女享天倫之樂(lè)，較之日本，可謂幸福。

[19] 張培田編：《新中國(guó)法制研究史料通鑒》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年），第893-919頁(yè)。

[20] 《李大釗文集》（北京：人民出版社，1984年），下冊(cè)，頁(yè)102。

[21] 清華大學(xué)趙曉力教授在其〈中國(guó)家庭資本主義化的號(hào)角〉（《文化縱橫》2011年2月號(hào)）一文中認(rèn)為，“解釋三的實(shí)質(zhì)無(wú)非是：把2001年《婚姻法》開(kāi)始侵入家庭的資本主義意識(shí)形態(tài)，進(jìn)一步引入了家庭房產(chǎn)領(lǐng)域?！?/span>

[22] 現(xiàn)代《婚姻法》規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)得以相互繼承，又使傳子之制半廢，則孝道亦因不得申矣。追源禍?zhǔn)?，蓋求夫妻平等之過(guò)矣。

責(zé)任編輯：梁金瑞