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西方講個(gè)體，中國(guó)講人倫，引自西方的民法原則適用于我國(guó)嗎？

作者：方朝暉

來源：澎湃新聞

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申十月十九日甲辰

         耶穌2016年11月18日

數(shù)月前，全國(guó)人大常委會(huì)審議、發(fā)布了《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》，共11章、186條，其中包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、民事責(zé)任等等。

這部《民法總則》草案，據(jù)說是集中了我國(guó)最優(yōu)秀、最權(quán)威的一批專家學(xué)者，花了很多時(shí)間、經(jīng)過多番討論才寫出來的。我本不是搞法律的，對(duì)民法應(yīng)無資格發(fā)言，但之前為了參加一個(gè)討論民法典的會(huì)，專門學(xué)了一點(diǎn)民法知識(shí)。這一領(lǐng)域雖然不是我的專業(yè)，但是禮、法問題向來是我所關(guān)心的儒學(xué)核心問題之一。更何況學(xué)界一直有“禮儀在中國(guó)古代承擔(dān)著與民法在西方類似的社會(huì)功能”之說，我多年來也對(duì)禮、法與中國(guó)社會(huì)秩序的關(guān)系問題頗有所思。后來在傾聽朋友們對(duì)《民法總則（草案）》的修改意見時(shí)，我就在想，“民法”在整個(gè)中國(guó)未來社會(huì)秩序建構(gòu)中的整體地位一定要搞清楚。我們應(yīng)該找出《民法典》背后根本性的價(jià)值體系和指導(dǎo)原則，這既涉及整個(gè)中國(guó)未來現(xiàn)代性的重建，也涉及在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)秩序重構(gòu)的巨大歷史進(jìn)程中，民法處在什么位置、能發(fā)揮什么作用。這就是一個(gè)法理學(xué)的問題。

只有先把一些法理學(xué)的問題搞清楚，才能考慮《民法典》草案該怎么撰寫和修改。然而這立即引出了另外一個(gè)問題，即“民法”這個(gè)概念實(shí)際上是從西方引進(jìn)的，因?yàn)樵谥袊?guó)古代沒有民法的概念。當(dāng)然，有人說中國(guó)古代沒有民法，但有民事行為。但應(yīng)該承認(rèn)，古代中國(guó)在地方及民間社會(huì)秩序中發(fā)揮主要作用的不是民法，是禮教、禮制等，這是毫無疑問的?，F(xiàn)在的問題就是：我們要用《民法》來代替禮教和禮制的話，怎么代替呢？能代替得了嗎？

我想，《民法》在西方的興起有它的歷史背景?，F(xiàn)在的《民法》是歐洲中世紀(jì)以后，在市民社會(huì)興起的過程中自下而上地形成的，很大程度上是自發(fā)性的。從這個(gè)角度講，《民法》確實(shí)與中國(guó)古代的禮儀、禮制是有對(duì)應(yīng)性的，因?yàn)橹袊?guó)古代的禮儀、禮制的形成一樣帶有自發(fā)性。但這也說明了中西方社會(huì)自發(fā)的社會(huì)秩序是不同的。比如，《民法》在西方興起的背景是政、教分離和治、法分離。政和教的分離，我們都很熟悉；治和法的分離，是指法不僅不承擔(dān)社會(huì)教化的功能，也不承擔(dān)如何治理地方社會(huì)的職責(zé)。它在西方就是一種權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系，一種純形式化的約束機(jī)制。這是它的一個(gè)基本特點(diǎn)，這和中國(guó)社會(huì)幾千年來維系社會(huì)秩序的典型方式是不一樣的。中國(guó)古代幾千年都講，法有“效法”之義，法和治（治理）不是分開的。借用章學(xué)誠(chéng)的說法就是：“有官斯有法，故法具于官?！保ā缎Ｗ囃x·原道》）“官”屬于“治”的范疇，治和法是不分的。同時(shí)，法和教也是不分的。這是中西方一個(gè)基本背景的差異。

此外，民法在西方興起有一個(gè)背景因素，即個(gè)人主義的興起。有人曾指出古希臘甚至羅馬時(shí)期，個(gè)人主義還并不是非常強(qiáng)大。但是在后來的現(xiàn)代化過程中，個(gè)人主義逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，盡管個(gè)人主義和基督教及古希臘人的靈魂思想有很深刻的淵源，但是個(gè)人主義真正大行其道，成為一切法律和社會(huì)制度的基礎(chǔ)，則是近代以來的事情。個(gè)人主義的基本原則要求個(gè)人作為一個(gè)獨(dú)立的、有自由意志的權(quán)利主體，它成為一切法律特別是民法的基礎(chǔ)?！爱?dāng)事人主體”這個(gè)概念也是在近代以后興起的。這一概念在中國(guó)過去幾千年的歷史傳統(tǒng)中并不存在，可以說直到今天，在日本和中國(guó)，人們依然很難承認(rèn)每個(gè)人是一個(gè)完全獨(dú)立于家庭、獨(dú)立于人倫關(guān)系的個(gè)體，東亞人在日常生活中是不承認(rèn)這個(gè)的。

這就需要從由歷史積淀形成的文化心理結(jié)構(gòu)上來理解。作為中國(guó)人所普遍能夠接受的、作為一切法律和制度之文化心理基礎(chǔ)的“人”，跟西方人所普遍接受的、作為現(xiàn)代法律和制度之基礎(chǔ)的“人”，是不一樣的。也許有人會(huì)從哲學(xué)或形而上學(xué)角度來論證西方的個(gè)人概念更好，比中國(guó)的好。但實(shí)際上嚴(yán)格地講，一切制度的基礎(chǔ)都在于文化生活，在于文化心理結(jié)構(gòu)，后者是幾千年歷史積淀所形成的慣性，不是好與不好的問題，而是作為生活方式已經(jīng)存在、該如何去面對(duì)的問題。即使在今日已經(jīng)高度現(xiàn)代化的日本、韓國(guó)、越南和中國(guó)，這種文化心理基礎(chǔ)也沒有被取代掉。相反，它依然非常堅(jiān)固。

從這個(gè)角度講，可以發(fā)現(xiàn)《民法》在西方所承擔(dān)的重要功能，在中國(guó)可能承擔(dān)不了。比如說，在西方《民法》不承擔(dān)教化的功能、不承擔(dān)社會(huì)治理的功能。但是，中國(guó)人把《民法》建立起來以后，人們還是普遍地、根深蒂固地希望它能承擔(dān)教化和社會(huì)治理的功能。老百姓心里有這個(gè)預(yù)期，而已經(jīng)西化的法律偏偏不能滿足他們這個(gè)預(yù)期，結(jié)果模仿西方建立的民法造成了嚴(yán)重的負(fù)面作用。比如打開《民法典》，發(fā)現(xiàn)它通篇都是講每一個(gè)自然人或法人的權(quán)利和義務(wù)。它的大量法律條文給人們心理上的暗示，完全把人引向追逐個(gè)人利益的方向，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)你們都是獨(dú)立的、自由的、有自身權(quán)利的個(gè)體。也許西方人并不這么理解民法，但實(shí)際上中國(guó)人容易這么理解，這是中國(guó)文化幾千年來治、法、教不分的歷史傳統(tǒng)造成的，所以模仿西方建立的民法在心理上給中國(guó)人極大的誤導(dǎo)，造成的結(jié)果是社會(huì)混亂，因?yàn)槿藗兿Ｍ吹降臇|西在這里看不到，而人們不曾想看到的東西在這里極大地強(qiáng)化了。人們?nèi)菀字饾u認(rèn)識(shí)到，誰更巧妙地利用法律來追逐個(gè)人利益，就越能夠得到法律的保護(hù)。

所以我們要從法理學(xué)的角度來追問：《民法》的真正基礎(chǔ)在哪里？它背后有沒有一種文化心理的基礎(chǔ)？有沒有更深層次的東西在支配著它，使得它能夠在中國(guó)人的社會(huì)生活中扮演它應(yīng)當(dāng)扮演的角色、發(fā)揮它應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能？

按照羅馬法學(xué)家的說法，一個(gè)國(guó)家的法律分成兩個(gè)方面：私法和公法。公法是規(guī)范公共機(jī)構(gòu)和公職人員（包括國(guó)家、國(guó)家機(jī)關(guān)和政府工作人員）——即公共行為——的制度體系，私法是規(guī)范私人生活、私人行為的制度體系。把私法和公法合并到一起，成為一個(gè)國(guó)家法律制度的總體。其實(shí)私法是公法的基礎(chǔ)，因?yàn)橄扔兴椒?、后有公法，同時(shí)公法也是帶有為私法的目的服務(wù)的性質(zhì)。最高的公法當(dāng)然是憲法。

現(xiàn)代中國(guó)人從自身幾千年治法不分、政教不分的傳統(tǒng)出發(fā)，賦予了法律——包括私法和公法，特別是憲法和民法——極高的地位，宣稱它是社會(huì)生活全部規(guī)范的總和或代表。但是與此同時(shí)，他們所編纂的法律基本上從政教分離、治法分離的西方傳統(tǒng)中引進(jìn)的，請(qǐng)問這樣的法律在中國(guó)真的能產(chǎn)生人們所期望的巨大作用、從而具有如此神圣和崇高的地位嗎？如果答案是否定的話，我們應(yīng)該從什么角度來理解我們的民法概念？它應(yīng)該建立在什么樣的基礎(chǔ)之上？

為了回答這個(gè)問題，讓我們先回到老祖宗的典籍來看，嘗試回答中國(guó)人在編纂《民法典》和制定法律法規(guī)時(shí)最關(guān)心的問題，即如何來規(guī)范中國(guó)人的生活秩序。關(guān)于此，我們的祖先認(rèn)為，“禮”是衡量和確定社會(huì)生活秩序最重要的東西；如果把所有重要因素合在一起的話，就是所謂的“禮、樂、政、刑”（《樂記》講“禮樂刑政”，班固《禮樂志》講“禮樂政刑”）。其中“禮”被放在第一位，“樂”和“禮”相互配合、相輔相成。禮，或者更全面地說禮、樂、政、刑的功能有兩個(gè)重要方面：

第一個(gè)方面就是所謂的“正情性”。這涉及作為中國(guó)古代社會(huì)秩序之基礎(chǔ)的人性論假設(shè)，即中國(guó)文化中的“人”是個(gè)什么概念。按照班固在《漢書·禮樂志》里的說法就是：“人函天地、陰陽之氣，有喜怒哀樂之情。故象天地而制禮樂，所以通神明、立人倫、正情性、節(jié)萬事者也?！边@里的“人”是由情和性兩方面構(gòu)成的。這其中情是最受外部因素影響的，即《禮記·樂記》所謂“夫物之感人無窮，而人之好惡無節(jié)，則是物至而人化物也……于是有悖逆詐偽之心,有淫泆作亂之事?！彼匀说那椤⑿孕枰靶Ｕ?。這就是中國(guó)人幾千年來所信仰的“人”，不是基督教意義上的一個(gè)獨(dú)立的靈魂個(gè)體，后者以靈肉沖突為基礎(chǔ)、以否定現(xiàn)世生活為目標(biāo)。如果說中國(guó)文化中秩序的基礎(chǔ)之一在于正情性，西方文化中秩序的基礎(chǔ)求超越，求超越就是求自由。

第二個(gè)方面，就是所謂的“立人倫”。中國(guó)社會(huì)中秩序的最重要基礎(chǔ)在于人與人關(guān)系的理順，主要是靠“禮”來理順?！稘h書·禮樂志》上有一段非常經(jīng)典的說法：

“故婚姻之禮廢，則夫婦之道苦，而淫辟之罪多；鄉(xiāng)飲之禮廢，則長(zhǎng)幼之序亂,而爭(zhēng)斗之獄蕃；喪祭之禮廢,則骨肉之恩薄,而背死忘先者眾；朝聘之禮廢, 則君臣之位失,諸侯之行惡,而侵陵之漸起。故孔子曰：‘安上治民，莫善于禮；移風(fēng)易俗，莫善于樂’?！?/p>

如果按照《樂記》上更全面的說法，“禮節(jié)民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之”，四者搭配、“四達(dá)而不?！?，才能真正確保人倫關(guān)系和社會(huì)秩序。

現(xiàn)在大家可能會(huì)說，你講的這個(gè)東西太落后了，因?yàn)槠渲懈緵]有個(gè)人權(quán)利的概念?，F(xiàn)代社會(huì)秩序是以個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)、根據(jù)契約建立起來的。按照中國(guó)學(xué)界長(zhǎng)期以來流行的一個(gè)觀點(diǎn)，幾千年來中國(guó)人都沒有權(quán)利的概念，中國(guó)人講來講去就講責(zé)任、講義務(wù)，所以這個(gè)社會(huì)很落后，法治永遠(yuǎn)建立不起來。

我想說，其實(shí)中國(guó)人有非常豐富的權(quán)利概念，但是從不主張把權(quán)利當(dāng)做規(guī)范社會(huì)生活秩序的首要要素來對(duì)待。我專門查了一下《唐律疏議》，里面就有大量的權(quán)利概念，只不過沒有使用這個(gè)詞而已。例如，《唐律》明確規(guī)定，孕婦犯了死刑、按律當(dāng)斬，必須要等一年以后才能服刑。假如沒有讓孕婦把孩子生下來就把她拉出去殺了的話，要給這個(gè)官員判兩年徒刑。請(qǐng)問，這是不是捍衛(wèi)了未出世的胎兒的生命權(quán)？又比如其中規(guī)定，兩個(gè)人發(fā)生爭(zhēng)斗，勝方把敗方的財(cái)物給占領(lǐng)了。也許事先他沒有占領(lǐng)別人財(cái)物的意思，但是后來他趁勝占領(lǐng)了別人的財(cái)物。不僅要把他侵占的財(cái)物全部歸還原主，還要給他判刑。請(qǐng)問，《唐律》上的這條規(guī)定是不是捍衛(wèi)了弱者的財(cái)產(chǎn)權(quán)？又比如，《唐律》規(guī)定，有人在山上燒狐貍，把別人的墳?zāi)菇o燒掉了，應(yīng)當(dāng)作為刑事案件對(duì)待。特別是如果墳?zāi)估锏墓讟龎牧?，這個(gè)人要判若干年有期徒刑，甚至要流放到遙遠(yuǎn)異地。請(qǐng)問，這是不是在捍衛(wèi)死者的權(quán)利？怎么能說中國(guó)人幾千年來沒有權(quán)利思想或概念呢？但是，中國(guó)人不主張把權(quán)利作為確保社會(huì)秩序的首要要素，因?yàn)檎?、教、法不分的傳統(tǒng)，會(huì)導(dǎo)致大家都因此而爭(zhēng)權(quán)奪利，根本不能確保社會(huì)秩序。

所有的刑法至少在理論上都是為了保障受害者的權(quán)利的。權(quán)利的表述方式在法律上本來就有兩種：一是積極的，一種是消極的。積極的表述就如中華人民共和國(guó)憲法那樣，規(guī)定每個(gè)公民都有宗教信仰、結(jié)社、集會(huì)、言論、出版等權(quán)利。但其實(shí)權(quán)利還有一種消極的表述方法，即刑法的表述方式，即侵權(quán)者受什么樣的具體懲罰。請(qǐng)問這難道不同樣是對(duì)權(quán)利的一種保障、甚至更具體有效的保障嗎？現(xiàn)在我們?cè)诜缮弦?guī)定了每個(gè)公民有多少多少權(quán)利，但實(shí)際上往往執(zhí)行不了。也許還不如規(guī)定清楚，如果政府侵犯了公民的什么權(quán)利，政府官員或機(jī)關(guān)要受到什么樣的懲罰，國(guó)家要承擔(dān)什么樣的責(zé)任。古人不是沒有權(quán)利思想，但他們采取刑法的方式來保障私人權(quán)利，正是基本禮大于法、和禮樂政刑交互為用的思想。

《漢書·刑法志》強(qiáng)調(diào)“仁、愛、德、讓”四者為“王道之本”。它的意思是，刑法這個(gè)東西是捍衛(wèi)私人權(quán)利的，但是千萬不要把“刑”或私人權(quán)利當(dāng)成社會(huì)秩序之本。刑法之外還有禮、樂、政，而禮、樂、政、刑背后還有仁、愛、德、讓。禮、樂、政、刑四者的關(guān)系暗含了禮與法的關(guān)系，也提示了權(quán)利在中國(guó)社會(huì)秩序中的位置。而禮、樂、政、刑四者背后的精神是仁、愛、德、讓等，或者說，通過培養(yǎng)人民之間仁、愛、德、讓的精神來促進(jìn)禮、樂、政、刑的實(shí)施。仁、愛、德、讓是主觀精神，禮、樂、政、刑是客觀精神，都是統(tǒng)治者要追求和確立的，二者合在一起方可實(shí)現(xiàn)大治。因此，治理社會(huì)、使之和諧有序的精神即體現(xiàn)在這八個(gè)字之中，這八個(gè)字也對(duì)權(quán)利在社會(huì)秩序規(guī)范體系中的功能和作用作了明確的處置。

此外，按照《禮記·大傳》的說法：社會(huì)生活的基本原則就是四個(gè)——這是千百年不能夠改變的——即“親親也，尊尊也，長(zhǎng)長(zhǎng)也，男女有別”。這四項(xiàng)原則也可以理解為中國(guó)社會(huì)秩序的基本精神，也許可以理解為是這八個(gè)字的指導(dǎo)方針。那這四個(gè)原則說明什么呢？就是每個(gè)人從娘胎里起，一直到他死亡、進(jìn)入墳?zāi)?，整個(gè)漫長(zhǎng)的一生該怎么過的問題，所以代表了中國(guó)人最基本的生活方式。

我們今天的《民法典》試圖規(guī)定每個(gè)人從娘胎一直到死亡的權(quán)利和義務(wù)，也可以說是在規(guī)定每一個(gè)中國(guó)人的基本生活樣式。但它有一種預(yù)設(shè)，這些權(quán)利和義務(wù)是保證社會(huì)秩序的基石。但事實(shí)上怎樣呢？保證不了。再來看《禮記·大傳》講的四個(gè)基本原則，親親、尊尊、長(zhǎng)長(zhǎng)和男女有別，其背后所預(yù)設(shè)的社會(huì)秩序的基礎(chǔ)是不一樣的。它認(rèn)為一個(gè)人在娘胎時(shí)是他母親生命的一部分，然后是其家庭和家族生命的一部分，所以要親親；尊尊已經(jīng)超出家庭了，是處理身份尊貴的人的關(guān)系；長(zhǎng)長(zhǎng)是處理家族內(nèi)外輩分長(zhǎng)或年齡長(zhǎng)的人的關(guān)系；男女有別是處理與異性之間的關(guān)系。所有這些關(guān)系，都建立在差異和差序的基礎(chǔ)上。所以，人倫關(guān)系的基礎(chǔ)絕不是抽象的平等。說穿了，一個(gè)人從誕生到死亡漫長(zhǎng)的一生中，都是人倫關(guān)系中的一員，處理這些差序或差異關(guān)系就是他最基本的任務(wù)，也是他生活中最基本的內(nèi)容之一。按照《大傳》的思想，我們可以說，這四個(gè)原則才應(yīng)當(dāng)作為《民法》的最高原則。不然的話，按照現(xiàn)在的《民法典》，一上來全是權(quán)利、義務(wù)，是永遠(yuǎn)別想建立什么理想的秩序。

每個(gè)人都只想著自己的權(quán)利，這是導(dǎo)致混亂失序的原因之一。有時(shí)我在馬路上開車，看著來來往往的行人和車輛，沒有任何人有絲毫讓別人的意思。大家都爭(zhēng)先恐后，誰也不愿意給別人忍讓哪怕半秒鐘。有時(shí)你看到別人從你面前搶道時(shí)，一點(diǎn)表情都沒有，哪怕是招個(gè)手、示下意都不會(huì)有。這時(shí)你真的感到這個(gè)社會(huì)太冷漠、太沒有溫情，也感到這個(gè)民族太沒有教養(yǎng)，人與人之間一點(diǎn)最起碼的禮貌都沒有。這種情況當(dāng)然是多種因素造成的，但是與我們一方面強(qiáng)調(diào)法律是指導(dǎo)人們生活的神圣準(zhǔn)則，另一方面法律都在引導(dǎo)人們追逐權(quán)利是不是也有關(guān)呢？

最后，我想從如下幾方面來總結(jié)我們的《民法典》背后的法理學(xué)準(zhǔn)則：

第一，中國(guó)法理學(xué)的人性論基礎(chǔ)。就是說，中國(guó)法律，特別是民法背后設(shè)定的“人”是個(gè)什么概念。西方現(xiàn)代《民法》背后的人性論是有基礎(chǔ)的，就是個(gè)人主義。個(gè)人主義背后有基督教的靈魂概念，它預(yù)設(shè)了肉體生命的短暫性、無價(jià)值性，和靈魂的超越性、永恒性，所以每個(gè)個(gè)體的獨(dú)立性從靈魂實(shí)體中得到了保障。所以，西方法理學(xué)的人性論基礎(chǔ)是作為個(gè)體實(shí)體的人。然而，作為中國(guó)法理學(xué)的人性論基礎(chǔ)的人不會(huì)是作為個(gè)體實(shí)體的人，而是一個(gè)包含情和性的“血?dú)庑闹浴薄o論是荀子、《樂記》，還是《漢書·禮樂志》，在講到人時(shí)，一上來都是從這個(gè)角度講。正因如此，人性要通過禮樂來校正。

第二，法的文化心理基礎(chǔ)。中國(guó)文化中的人是倫理人。梁漱溟先生早說過中國(guó)文化是倫理本位的，并指出倫理本位就是關(guān)系本位。中國(guó)文化中的“人”就自身內(nèi)部而言由情性構(gòu)成，就自身與外部關(guān)系而言是生活在差序關(guān)系中，因此人倫關(guān)系居于首位。這就是我前面講過的那樣，出生之前是母親肉體生命的一部分，出生后是家庭生命和家族生命的一部分，然后是整個(gè)社會(huì)人倫關(guān)系網(wǎng)的一部分。所以，歷代以來的圣賢都講治國(guó)安邦以人倫為本，具體地說就是理順每個(gè)人與自己的家人、族人、朋友等的關(guān)系。儒家講“五倫”、講“三綱六紀(jì)”，都是在講這個(gè)東西。這種人倫關(guān)系不同于西方人個(gè)人主義所講的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系（盡管正如剛才講到的，它也確實(shí)包含豐富的權(quán)利內(nèi)容），而是以親親、尊尊、長(zhǎng)長(zhǎng)、男女有別等為準(zhǔn)則的。這是我們分析中國(guó)法理學(xué)和西方法理學(xué)之間異同的另一個(gè)重要方面。

第三，法要不要承擔(dān)治和教的功能？幾千年來中國(guó)人已經(jīng)習(xí)慣于“法具于官”，即法和治不分。因此法還要有教化民心作用，要能引導(dǎo)民心向上，所以法和教也是不分的。如果從自由主義角度講，法就應(yīng)該跟教分開來。他們認(rèn)為法、教不分會(huì)導(dǎo)致教很丑惡。但是，中國(guó)的老百姓本能地希望你制定的法能夠引導(dǎo)他朝什么方向走，達(dá)到教化人心的效果。你偏偏不愿意承擔(dān)這個(gè)教化的功能，結(jié)果事實(shí)上你把他誤導(dǎo)了，那你造成的后果就很嚴(yán)重。如果要承擔(dān)治和教的功能，那么法典上就應(yīng)該明確把仁、愛、德、讓作為法律的指導(dǎo)原則或精神價(jià)值。

第四，法要不要以禮為主導(dǎo)？禮和法的關(guān)系要不要界定清楚？如果不講清楚禮是我們這個(gè)社會(huì)秩序中的根本作用所在，簡(jiǎn)單套用西方的法律概念，禮在憲法和民法中沒有一點(diǎn)地位，一切都?xì)w諸自由主體之間的契約，法最終也會(huì)在中國(guó)社會(huì)變成法家式的宰制人的工具。這樣的法在人民心目中不但絲毫也沒有神圣感和崇高感，事實(shí)上也會(huì)被日益理解為當(dāng)權(quán)者控制人民的工具。一個(gè)沒有強(qiáng)大文化心理基礎(chǔ)的制度，事實(shí)上不可能公平、合理運(yùn)行。而在制度無法良好運(yùn)行的社會(huì)中，當(dāng)然是有權(quán)有勢(shì)的人最有可能不受制度約束。所以人民會(huì)越來越認(rèn)為這些制度都是為權(quán)貴的利益服務(wù)的。他們有些人會(huì)由此十分憎恨法律，甚至以違法犯罪為榮。如果認(rèn)識(shí)到禮的重要性，法典上就應(yīng)該把禮、樂、政、刑四者的關(guān)系交待清楚。

看看目前的《民法總則》（草案），它基本上是建立在這么五個(gè)原則上，我簡(jiǎn)單地歸納一下：一是平等原則，二是自愿原則，三是公平原則，四是誠(chéng)信原則，第五個(gè)原則我稱為無害原則。所謂無害原則就是不傷害環(huán)境、他人、社會(huì)和國(guó)家，不妨礙公序良俗也可納入無害原則。在這五個(gè)原則中，自愿原則是強(qiáng)調(diào)每個(gè)人的自由意志和自由選擇，所以也可說是一種自由原則。你把五個(gè)原則合在一起，第一、二、五項(xiàng)原則都是典型的自由主義原則，只有第三、第四項(xiàng)原則跟中國(guó)文化價(jià)值有關(guān)，但卻放在自由主義原則之下。其實(shí)，現(xiàn)行《民法典》（草案）從根本精神上拋棄了中國(guó)文化幾千年來承認(rèn)血?dú)庑闹?、尊重差序格局這一前提，完全接受了西方自由主義的基本觀念，即以每一個(gè)人為一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，所以才會(huì)一上來就大講平等和自由，并在整個(gè)《民法典》的具體內(nèi)容中貫穿了權(quán)利和義務(wù)這一核心精神，而沒有有意識(shí)地灌輸仁、愛、德、讓的精神，沒有以親親、尊尊、長(zhǎng)長(zhǎng)、男女有別為指導(dǎo)原則，更沒有只字片語提到禮或禮、法關(guān)系。由此你發(fā)現(xiàn)，一方面把西方自由主義視為洪水猛獸，另一方面《民法典》（草案）恰恰就是以自由主義精神為基礎(chǔ)建構(gòu)出來的，這不是很可笑嗎？

總之，今天應(yīng)該好好地來思考民法的法理學(xué)。正如梁漱溟先生所提示我們的，我們是倫理人，西方是個(gè)體人。那么，為什么我們是倫理人？不是因?yàn)橛惺裁葱味蠈W(xué)的根據(jù)，不是因?yàn)橹袊?guó)哲學(xué)家在理論上找到了更好的依據(jù)，不是！而是由于幾千年社會(huì)生活積淀出來的文化心理結(jié)構(gòu)。所以，我一直講文化心理、文化習(xí)性研究，因?yàn)闅v史已經(jīng)形成這個(gè)東西了，你不正視它是不行的。其實(shí)，西方文化中的個(gè)體本位也是幾千年歷史積淀所形成的，并非像一些人表面上所論證的那樣，有多么偉大的哲學(xué)或形而上學(xué)根據(jù)，不是這樣的。當(dāng)然，制度特別是法律需要哲學(xué)和形而上學(xué)的論證，但在現(xiàn)實(shí)生活中能否良好運(yùn)行更需要有強(qiáng)大的文化心理基礎(chǔ)。

注：本文由作者基于2016年9月17日在“民法典與文明自覺研討會(huì)”上的發(fā)言，修改定稿。原題為《必須徹底反思民法的法理學(xué)基礎(chǔ)》。

責(zé)任編輯：柳君