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《政學(xué)私言》中的錢穆法治思想及其當(dāng)代意義

作者：田飛龍

來(lái)源：《中國(guó)政治學(xué)》2021年第一輯

田飛龍，北京航空航天大學(xué)高研院/法學(xué)院副教授。

[內(nèi)容提要]錢穆先生是文史大家，在晚年之際口授文章提及“天人合一”，既是最終的文化遺命，也是對(duì)秩序法理的終極關(guān)懷。法治思考和論述在錢穆先生洋洋大觀的諸多著述中并不凸顯，主要存留于20世紀(jì)40年代的若干篇學(xué)術(shù)論文之中，以《人治與法治》《中國(guó)人之法律觀念》《法治新詮》諸篇最具代表性，并均收入《政學(xué)私言》之中。這些篇章并非突兀論述，而是基于雙重背景：其一為抗戰(zhàn)時(shí)期的激進(jìn)氛圍及和平建國(guó)的多方討論，錢穆以一家“私言”孤獨(dú)而堅(jiān)定地參與了討論，為儒家論政議法立一榜樣；其二為其文史研究已有規(guī)模和定見(jiàn)，法律秩序之思考與之密不可分，可視為一種自然而然的學(xué)術(shù)運(yùn)用。在具體論述中，錢穆先生提出了中國(guó)固有法治論、中國(guó)人法律觀念的五點(diǎn)特質(zhì)以及中國(guó)法治大義的“四端說(shuō)”，指出法治應(yīng)以“人盡其才”為首要，以“官盡其職”為支撐，以“事盡其理”及“物盡其用”為展開(kāi)，法律應(yīng)當(dāng)寬和并以教化引導(dǎo)為正面，不可一味追求功利懲罰之法家境界。錢穆先生的法治論述在最激進(jìn)的時(shí)代氛圍中發(fā)出保守理性之聲，對(duì)于當(dāng)時(shí)和當(dāng)代之法治思想、制度的反思和調(diào)校具有重要的理性批判意義，也對(duì)當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家治理現(xiàn)代化與全面依法治國(guó)起到一定的思想資源和制度路向的引導(dǎo)作用。

[關(guān)鍵詞]錢穆；法治；法律秩序；國(guó)家治理；人盡其才

引言：文化遺命與秩序法理

1990年初秋，錢穆先生在臺(tái)灣逝世。在其晚年的“終極思考”中，具體的中國(guó)歷史細(xì)節(jié)與議題爭(zhēng)訟已不重要，老先生在身體與思維能力均有所下降和受限的條件下，將最終的思考點(diǎn)放在了“天人合一”之上，并以口授形式留下了最后的思想遺篇《中國(guó)文化對(duì)人類未來(lái)可有的貢獻(xiàn)》。文中仍聚焦關(guān)于天人關(guān)系的義理辨析，但指向秩序維度的天下主義關(guān)懷以及基于中國(guó)傳統(tǒng)文化立場(chǎng)的秩序法理的自信和闡發(fā)，卻是真正的“文化遺命”之所在。錢穆先生在文章落腳結(jié)論之處提出了兩個(gè)非常關(guān)鍵的文化政治判斷：其一，中國(guó)文化宗主論，即“我以為此下世界文化之歸趨，恐必將以中國(guó)傳統(tǒng)文化為宗主”；其二，天下主義秩序論，即“今僅舉‘天下’二字，包容廣大，其涵義即有，使全世界人類文化融合為一，各民族和平并存，人文自然相互調(diào)適之義”。文化宗主，并非指向中國(guó)文化的霸權(quán)地位，而是文化的常態(tài)復(fù)興，這是錢穆先生一生所持有的中國(guó)文化自信的再次申明，是對(duì)流行亦流弊日久的“東方主義”文化歧視理論的堅(jiān)定反擊。天下主義，牽涉天人關(guān)系的秩序法理，是天人合一的制度之維，蘊(yùn)含著“人類命運(yùn)共同體”的價(jià)值基礎(chǔ)和制度內(nèi)涵。

錢穆先生逝世三十年來(lái)，中國(guó)的文化與政治秩序已大有進(jìn)展：一方面，正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)與傳統(tǒng)文化的積極和解開(kāi)辟了傳統(tǒng)文化復(fù)興及介入合法性重塑過(guò)程的必要空間；另一方面，黨的十八大以來(lái)的“一帶一路”和人類命運(yùn)共同體的戰(zhàn)略展開(kāi)，為天下主義的理念與制度構(gòu)想的激活和實(shí)踐提供了前所未有的國(guó)際空間。而從國(guó)家整體治理思想的角度而言，法治與德治的宏觀二元架構(gòu)逐步落實(shí)于各個(gè)治理層次，為錢穆心目中基于中國(guó)傳統(tǒng)文化的優(yōu)良治理提供了實(shí)踐條件。在2020年新冠肺炎疫情與中美貿(mào)易摩擦的交疊沖擊下，西方文化與制度的“魅力”已大有衰減，中國(guó)文化與制度的自信及實(shí)踐更為鞏固和穩(wěn)健。錢穆先生關(guān)于“天人合一”的治理遺命實(shí)有進(jìn)一步探討和擴(kuò)展的必要及空間。

回向中國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)家治理現(xiàn)代化，在歷經(jīng)激進(jìn)主義革命與法理滌蕩的中國(guó)并非易事。即便在西化和激進(jìn)化最為激烈的20世紀(jì)上半期，錢穆先生仍能以《國(guó)史大綱》所陳述的“溫情與敬意”對(duì)待中國(guó)歷史和文化，并對(duì)中國(guó)文化的復(fù)興前景抱有堅(jiān)定的信心和理想。這種文化與政治立場(chǎng)，不因時(shí)代、利益和個(gè)人浮沉而變動(dòng)，實(shí)在是由于錢穆先生對(duì)中國(guó)文化的深切理解及對(duì)基于此種文化基礎(chǔ)的秩序法理的精致雕琢。錢穆先生以歷史學(xué)見(jiàn)長(zhǎng)，但其思考和論述早已超出一般歷史學(xué)家的眼界和使命，在關(guān)乎秩序法理的法學(xué)與法治理論維度亦頗有探索和斬獲。本文擬對(duì)錢穆先生的法律秩序觀加以文本和理論線索的考察與評(píng)述，并在此基礎(chǔ)上探討錢穆法治理論對(duì)當(dāng)代中國(guó)之國(guó)家治理現(xiàn)代化的積極意義。

一、書生論政：《政學(xué)私言》的性質(zhì)與功用

錢穆不是職業(yè)法學(xué)家，其論法議政的基本根據(jù)是中國(guó)傳統(tǒng)文化與歷史。錢穆的大部分著述以中國(guó)思想史與制度史為主，直接的論法議政，尤其是對(duì)現(xiàn)實(shí)政治與法治建設(shè)提供“一家之言”的表現(xiàn)并不凸顯。但《政學(xué)私言》是一個(gè)例外，其十余篇政論性質(zhì)的文章代表了錢穆先生關(guān)于秩序法理的中國(guó)本位思考與針砭，亦有其時(shí)代獨(dú)特語(yǔ)境和積極對(duì)話的意識(shí)訴求所在。

理解《政學(xué)私言》的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)放置于其特定的創(chuàng)作語(yǔ)境和作者的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)之中加以周全考察。該書多數(shù)篇章創(chuàng)作于抗戰(zhàn)中后期，當(dāng)時(shí)的建國(guó)主題已非常凸顯，錢穆先生作為熟習(xí)中國(guó)歷史與文化的大家，對(duì)“中國(guó)向何處去”這個(gè)大問(wèn)題盡管缺乏黨派力量基礎(chǔ)和實(shí)踐機(jī)遇，卻仍有一腔熱情進(jìn)行討論和建言。在《政學(xué)私言》“自序”中，錢穆先生坦承創(chuàng)作背景、意圖和旨趣。

其一，政論定位?！按罕M花落，病乃向已。……其所論刊，皆涉時(shí)政，此為平生所疏，又不隸黨籍，暗于實(shí)事?！边@表明錢穆先生是抱病感時(shí)而作，以不擅長(zhǎng)的政論文章風(fēng)格闡述政事法理，不以任何黨派立場(chǎng)為局限，對(duì)實(shí)際事務(wù)亦缺乏具體經(jīng)驗(yàn)。也因此，文章所論并非通常的技術(shù)性批評(píng)或建言，而是原理和方向上的原則性論述，其所慮及的乃是中國(guó)政治法律秩序的價(jià)值根基和制度框架問(wèn)題。錢穆先生的政論文章，總體上仍然非常講究對(duì)中國(guó)自身歷史和文化的理性闡釋，側(cè)重對(duì)西方及當(dāng)時(shí)固有偏見(jiàn)的典型批評(píng)和對(duì)話，追求一種面向國(guó)民的文化共識(shí)，并希望在此基礎(chǔ)上討論政事法理，建立國(guó)家秩序的穩(wěn)固基礎(chǔ)。

其二，儒家立場(chǎng)?！耙謺r(shí)論所尚，必有典據(jù)，或尊英美，或師馬列，蜾蠃之祝，惟曰肖我?！卞X穆先生對(duì)于自身所處的政治思想處境非常自覺(jué)，面對(duì)強(qiáng)勢(shì)的“言必稱英美”或“言必稱馬列”，他自然無(wú)法茍同，概因一方面他并無(wú)黨籍約束和認(rèn)同，另一方面則是深有想法及獨(dú)立判斷之人，其所論之“典據(jù)”不是他家，正是儒家。當(dāng)然，錢穆先生并不會(huì)認(rèn)為儒家之論是一黨之論，而恰恰是一種真正的基礎(chǔ)之論和“公論”，是任何一黨之論都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎尊重和吸納的中國(guó)傳統(tǒng)之要素。在英美與馬列之間如何走出一條適合“中國(guó)特色”的正確道路，實(shí)際上不僅困擾著錢穆，也困擾著當(dāng)時(shí)兩大黨的最高政治領(lǐng)袖并倒逼他們各自做出相應(yīng)的回答：毛澤東有“新民主主義論”，而蔣介石則在1943年提出了“中國(guó)之命運(yùn)”相關(guān)論述。至于民主黨派和中間派人士，大抵是以“民主建國(guó)”為基本綱領(lǐng)。錢穆先生正是在這一特定語(yǔ)境中提出自身的儒家政治論和法治論的。

其三，私人建言?！捌溆谢鼐蛧?guó)情，則以黨義為限斷，區(qū)區(qū)所論，三俱無(wú)當(dāng)，謚曰‘私言’，亦識(shí)其實(shí)?！边@就解釋了錢穆所論為何謂之“私言”。錢穆先生終究是書生，無(wú)意于在政治變革之際組黨參政或參黨議政，而是更加重視基礎(chǔ)性的文化建設(shè)與面向國(guó)民的文化教育。在文化與政治的兩極之間，錢穆先生的文化本位取向是一貫和堅(jiān)定的。這種立場(chǎng)，越是在風(fēng)云際會(huì)的政治變動(dòng)時(shí)刻越難能可貴。錢穆先生的政論文章相繼在《東方雜志》和《思想與時(shí)代》發(fā)表，是以學(xué)論政，并不以為領(lǐng)袖采納作為最高目標(biāo)，而毋寧是一種完全沒(méi)有政治依托的書生之見(jiàn)、一種純粹的理論分析意見(jiàn)、一種具有公共屬性的“私人意見(jiàn)”。稱為“私言”，有錢穆先生的謙遜品德所在，對(duì)其不擅長(zhǎng)之事并不張揚(yáng)，但又有其積極的儒家君子責(zé)任所在，面對(duì)秩序危局及人心浮動(dòng)的現(xiàn)實(shí)，不得不發(fā)。與其同時(shí)代積極參政的梁漱溟等人相比，錢穆先生更有一種超脫于政黨政治的學(xué)者客觀立場(chǎng)和冷靜的理性視角，議論政治但并不卷入政治。變動(dòng)時(shí)刻，儒家立場(chǎng)內(nèi)部本就可以有多種取向和選擇，錢穆先生的“私言”雖未必轟動(dòng)于一時(shí)或起到具體的政治塑造效果，但卻是“歷史時(shí)間”的戳記，無(wú)法抹消其對(duì)于文化、政法秩序的思考和建言的積極責(zé)任及閃爍其中的思想光芒。誠(chéng)心論證，有了光芒，為人所見(jiàn)，歷久彌新，在本質(zhì)上就不可能是“私言”了。

其四，誠(chéng)意對(duì)話?！帮L(fēng)林之下，難覓靜枝，急湍所瀉，無(wú)遇止水，率本所學(xué)，吐其胸臆，邦有君子，當(dāng)不憫笑?！卞X穆先生的政論有其尺度和依據(jù)，一方面他充分意識(shí)到當(dāng)時(shí)的激進(jìn)主義政治思潮和政黨力量的嚴(yán)重沖突，所謂“風(fēng)林”“急流”，另一方面則堅(jiān)持以“率本所學(xué)”據(jù)理平議，姿態(tài)雖低，但不卑不亢，自許固存，但對(duì)話誠(chéng)意隱伏其中。抗戰(zhàn)后期，和平建國(guó)成為各方訴求，但以誰(shuí)為主的“主權(quán)/制憲權(quán)”問(wèn)題懸而未決。民主派人士如梁漱溟等對(duì)促成國(guó)共和談以及輸入第三方調(diào)節(jié)性制憲力量頗有熱情和期待，但錢穆卻保持著一種特別的政治清醒和學(xué)術(shù)獨(dú)立的立場(chǎng)，訴求對(duì)話但不苛求，以文化建設(shè)面向國(guó)民，并不追求一時(shí)的政治參與和具體成就。

在上述背景和意圖之下，錢穆先生的《政學(xué)私言》逐篇成就，陸續(xù)刊發(fā)，并最終結(jié)集成冊(cè)，于1945年初版發(fā)行，后又經(jīng)其本人增訂擴(kuò)充。從具體篇目來(lái)看，錢穆先生論及了政治法律秩序的若干基礎(chǔ)性命題以及在當(dāng)時(shí)語(yǔ)境下迫切需要辨析的理論性命題，大致可以區(qū)分為三個(gè)層次：其一為秩序法理，論述國(guó)家建構(gòu)的法治原理，包括中國(guó)傳統(tǒng)政治、五權(quán)憲法、道統(tǒng)與治統(tǒng)、人治與法治、法律觀念、政治家風(fēng)度等；其二為制度批評(píng)，論述國(guó)家建構(gòu)的具體制度環(huán)節(jié)，包括選舉與考試、元首制度、地方自治、首都、變更省區(qū)、農(nóng)業(yè)國(guó)防、教育制度等；其三為宏觀展望，論述對(duì)中國(guó)文化與政治走向的宏觀判斷與愿景，包括中國(guó)社會(huì)展望、中國(guó)前途、建國(guó)信望等。

錢穆論法議政的視野和主題極其開(kāi)闊豐富，可以做多維度的專題研究和評(píng)述。本文集中于《政學(xué)私言》中涉及法治與法律秩序的若干篇章，具體包括三個(gè)基本維度：其一，法治比較論，以《人治與法治》篇為主；其二，法律觀念論，以《中國(guó)人之法律觀念》篇為主；其三，法律制度論，以《法治新詮》篇為主。錢穆先生的法治論述以其關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)文化與制度的研究為基礎(chǔ)，內(nèi)里貫穿一種堅(jiān)韌的文化與制度自信，與通常的法學(xué)家以西方形式法治為基礎(chǔ)和框架頗為不同。錢穆先生關(guān)于中國(guó)法治與法律秩序觀的論述，不是一時(shí)之政論，而具有歷久彌新的理論價(jià)值，即便在今天我們討論全面依法治國(guó)的語(yǔ)境中，仍有其關(guān)乎文化與法治的真知灼見(jiàn)。

二、人治還是法治？錢穆的法治比較論

西法東漸伴隨西學(xué)東漸而來(lái)，分享了一種自貶崇洋的學(xué)風(fēng)和政風(fēng)。錢穆先生在《政學(xué)私言》“自序”中早已指出，當(dāng)時(shí)的學(xué)人與時(shí)人言必稱“英美”或“馬列”，唯獨(dú)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)政治與法制頗多全盤否定之論。其中，將中國(guó)法制定為“人治”，而將西方法律定為“法治”，以西方理論和制度模式作為法治（rule of law）的唯一標(biāo)準(zhǔn)，成為一時(shí)的理論風(fēng)尚，甚至至今仍未有積極的反思和改觀。錢穆先生在《人治與法治》開(kāi)篇即點(diǎn)出問(wèn)題之關(guān)鍵和要害：

時(shí)賢率謂中國(guó)尚人治，西方尚法治，今主模擬西化，故于人治主義排斥唯恐不盡，于法治規(guī)模步趨唯恐不肖。

中國(guó)人治論，是民國(guó)學(xué)人尤其是西學(xué)背景人士的通論，一方面是基于西方學(xué)理對(duì)中國(guó)文化與制度的“東方主義”式批判，其結(jié)論可想而知；另一方面則基于救亡圖存的改革意圖倫理，寧愿歪曲歷史和制度而達(dá)成激進(jìn)改革之功效，所謂的“風(fēng)林”與“急流”是也。西方人認(rèn)定中國(guó)無(wú)“法治”，而只有“人治”，人治之下只有皇權(quán)專制、酷吏酷刑及民權(quán)遭受踐踏蹂躪，因此推導(dǎo)出兩項(xiàng)主張：其一，治外法權(quán)，外國(guó)人不能忍受中國(guó)的專制和酷法；其二，民主法治，要求中國(guó)進(jìn)行政體革命，接受西方的民主制度和法治體系。西方現(xiàn)代化歷經(jīng)百轉(zhuǎn)千回，在自身的野蠻政制、雜亂法律及宗教紛爭(zhēng)基礎(chǔ)上終于開(kāi)辟出民主法治的理性框架，并在殖民主義與全球化過(guò)程中展現(xiàn)強(qiáng)大的制度理性和規(guī)范性力量，對(duì)中國(guó)自有的文明、制度和法律秩序構(gòu)成嚴(yán)重的挑戰(zhàn)和變革壓力。晚清以來(lái)的變法理論與實(shí)踐即在這樣的西方“泰山壓頂”式壓力之下，基于生存理性而倉(cāng)促啟動(dòng)乃至狂飆突進(jìn)。變法理論將西方現(xiàn)代化成就歸于制度，但并未周全研究和理解西方制度所根植的歷史文化語(yǔ)境及其產(chǎn)生作用的邊界條件，而主張一種硬性的、接近于拿來(lái)主義式的“制度器官移植”。為了給激進(jìn)變法提供合法性，人治與法治之辨就是重要的抓手和突破口。錢穆先生所焦慮和爭(zhēng)辯者，并非質(zhì)疑西方法治的現(xiàn)代化成就，而是質(zhì)疑這種不辨緣由和歷史的硬性制度移植對(duì)中國(guó)自身傳統(tǒng)和治理秩序的嚴(yán)重誤解和扭曲。

錢穆先生不是就法論法，而是立足于法律秩序的國(guó)家背景和文化前提來(lái)理解法治的具體構(gòu)造和演化，頗具有歷史法學(xué)的智慧和理性。錢穆先生從國(guó)家體制入手進(jìn)行法治比較，提出：

中國(guó)自古為廣土眾民之大國(guó)，而西方希臘、羅馬，本皆城市國(guó)家，雙方體制不同，故西方早有民治，市人畢集，左袒右袒，向背從違，頃刻而決。中國(guó)則懸諸象巍，與眾周知者，法也。削竹鑄鼎，昭布不毀者，亦法也。

錢穆先生對(duì)流俗的“人治”與“法治”之辯提出了在政治與法律理論上更深入的理解和辨析：其一，從國(guó)家體制入手，中國(guó)為“廣土眾民之大國(guó)”，即所謂的大規(guī)模政治體，而希臘、羅馬政治發(fā)端與制度成熟時(shí)的主要形態(tài)為“城市國(guó)家”，即所謂的城邦，規(guī)模差異對(duì)于法治形態(tài)具有直接的決定性；其二，在上述規(guī)模限定下，中國(guó)更多以法律治理國(guó)家，而西方則訴諸“民治”即民主模式治理國(guó)家，所以中國(guó)趨向法治，而西方反而呈現(xiàn)更多人治因素；其三，中國(guó)的法治具有充分的古典材料和證據(jù)，亦成為中國(guó)維持大一統(tǒng)政治體的支撐要素。

在談及中國(guó)古典法治之于國(guó)家大一統(tǒng)的具體成效時(shí)，錢穆先生指出：

秦隴之于吳、越，燕、冀之于閩、嶠，其間川泉陵谷異變，風(fēng)氣土產(chǎn)異宜，人物材性異秀，俗尚禮樂(lè)異教，于此而求定之一統(tǒng)，向心凝結(jié)而無(wú)解體之虞，則非法治不為功。中國(guó)之所以得長(zhǎng)治久安而于一中央政府之下者，亦惟此法治之功。秦漢以下，可以考諸史；隋唐以下，又可以征之典籍。言政治如《唐六典》，言刑法如《唐律》，其書皆現(xiàn)在。自唐以下，遞演遞密，列代會(huì)典，其薈萃之所也。

錢穆先生是非常注重考據(jù)和論證的嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)者，對(duì)于以泛泛的西方法治理論而不是依據(jù)具體事實(shí)和比較分析就貿(mào)然將中國(guó)判定為“人治”的做法是相當(dāng)不滿的。錢穆這里提出的論據(jù)及問(wèn)題很有價(jià)值，即長(zhǎng)期的大一統(tǒng)是怎么樣在制度上得以實(shí)現(xiàn)和維持的？如果不是內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法治，又有怎樣的制度模式能夠做到呢？錢穆先生在這里提出的實(shí)質(zhì)命題是關(guān)于中國(guó)大一統(tǒng)歷史的“法治推論”，即既然大一統(tǒng)是中國(guó)的基本歷史事實(shí)，其背后的治理秩序就必然是一種值得深究和肯定的法治形態(tài)，而絕不可能是一種訴諸專制和意志任意性的“人治”。錢穆先生還從秦漢至隋唐以來(lái)的法典體系化和嚴(yán)密化的法制史角度進(jìn)一步證明中國(guó)古典法治的存在性和規(guī)范性。對(duì)于中國(guó)古代法治成就，近代以來(lái)偏見(jiàn)極深，直到晚近以來(lái)才有西方學(xué)者開(kāi)始部分承認(rèn)中國(guó)的法治身份與治理經(jīng)驗(yàn)，比如福山的“國(guó)家能力說(shuō)”以及絡(luò)德睦的“法律東方主義批判論”。

錢穆先生在辨析和確證中國(guó)“法治”身份之后，更進(jìn)一步提出了中國(guó)“尚法”過(guò)度之危害及儒家的克服之道，以凸顯中國(guó)“禮治”之整合功能。錢穆先生對(duì)中國(guó)古典秩序中的“禮”的解釋是寬泛和包容性的，認(rèn)為禮并非與法對(duì)立，而是包容法律，是一種治國(guó)理政更大的規(guī)范系統(tǒng)。若以當(dāng)代中國(guó)的法治概念和理論解釋之，則中國(guó)之所謂“禮治”屬于國(guó)家硬法（hard law）之治和社會(huì)軟法（soft law）之治的有機(jī)結(jié)合，刑法是剛性的硬法，禮儀規(guī)則屬于柔性的軟法。錢穆先生指出：

中國(guó)政治之不能不趨于尚法，此乃歷史環(huán)境所限，無(wú)可強(qiáng)避，而尚法之弊不至于甚害者，則幸有儒學(xué)與之相調(diào)劑。大抵偏至、分裂與用違其宜則敗，如秦?cái)∮谄粒瑬|漢晚明敗于分裂，新朝變法與王安石之新政則敗于用違其宜。……凡使中國(guó)傳統(tǒng)政治之不陷于偏霸功利，而有長(zhǎng)治久安之局者，闕惟儒家之功。……故“德化”之政，特高懸以為崇法治者一種精神上之消毒防腐劑而已。若在儒家積極之貢獻(xiàn)，則固在下不在上，在學(xué)校不在政府。

錢穆先生對(duì)中國(guó)法治的界定，始終隱含著一種法家格局與法家形象，但又以超出法家的規(guī)范范疇推導(dǎo)出以儒家為本位的治理框架，將法家作為一種必然性的制度要素（所謂“歷史環(huán)境所限”）加以接受和限定，同時(shí)高揚(yáng)儒家的調(diào)劑之功和“在下不在上”的社會(huì)本位，以作為法家的“消毒防腐劑”。錢穆先生總結(jié)出中國(guó)“法治”變亂衰亡的歷史經(jīng)驗(yàn)，大體分為三種：其一，“偏至”，就是偏頗固執(zhí)而極端化，以酷烈的秦法和秦政為代表，“二世而亡”折射出法之嚴(yán)酷及剛性易折的根本缺陷；其二，“分裂”，就是法之精神和制度與社會(huì)相反導(dǎo)致矛盾無(wú)從調(diào)和，法律喪失權(quán)威性和整合力量，以東漢和晚明之法律為代表；其三，“用違其宜”，就是法律之運(yùn)用不合時(shí)宜，失卻分寸，逾越理性界限，如急火攻心，以王莽新朝變法以及北宋王安石變法為代表。事實(shí)上，這些“法敗”的政治衰落現(xiàn)象也同時(shí)伴隨有“禮崩樂(lè)壞”的情形發(fā)生，是整個(gè)國(guó)家治理的系統(tǒng)性崩潰，而法與儒家之禮的調(diào)劑關(guān)系的紊亂在錢穆先生看來(lái)是關(guān)鍵性的。關(guān)系紊亂則秩序錯(cuò)位，“德化”之政的“消毒防腐劑”功能就難以發(fā)揮作用了。

錢穆先生固然持有堅(jiān)定的儒家法治立場(chǎng)，但并不偏執(zhí)，而是對(duì)于中國(guó)古代主要的思想流派及其治理貢獻(xiàn)能夠以公正的評(píng)價(jià)與分寸加以界定，使各得其宜。這是錢穆先生對(duì)中國(guó)古典法律秩序觀的整體性解釋與評(píng)判。錢穆先生通過(guò)辨析儒家、法家與道家的“三家共治”結(jié)構(gòu)，提出了關(guān)于中國(guó)法律秩序的通透而深刻的精神與秩序構(gòu)圖：

中國(guó)傳統(tǒng)政治之為法治，此乃適于現(xiàn)實(shí)，而有不盡合于儒、道、法三家之理想者。然使中國(guó)現(xiàn)實(shí)政治不致困陷于現(xiàn)實(shí)而不能自拔，則亦惟此儒、道、法三家之功。儒家積極，導(dǎo)于先路；道家消極，清其后塵；法家則周于近衛(wèi)，護(hù)翼前進(jìn)。

錢穆先生早已洞察，現(xiàn)實(shí)政治是“偏霸功利”的，必須有結(jié)構(gòu)性和引導(dǎo)性的力量對(duì)其加以規(guī)范約束，其中儒家、法家和道家各有其功用，但從其排列格局而言，儒家顯然是居中的C位，“積極”且“導(dǎo)于先路”，代表了中國(guó)政治與法律秩序的規(guī)范性方向。但由于中國(guó)現(xiàn)實(shí)政治的大規(guī)模共同體屬性以及權(quán)力和欲望的嚴(yán)重破壞性，又必須要有其他的制度元素形成“共治”格局，相互制衡補(bǔ)充而達(dá)到最佳的治理效果，于是道家和法家就登場(chǎng)了：道家以“消極”制約儒家的“積極”，處理“后塵”事宜，不使得儒家之禮陷入繁文縟節(jié)及形式主義；法家則有“護(hù)翼”之功，對(duì)于超出儒家之禮和道家“后衛(wèi)”效用的嚴(yán)重違規(guī)者施加直接的懲罰，以法律的功利主義調(diào)節(jié)人心和行為，為社會(huì)秩序的運(yùn)行提供底線保障。當(dāng)然，這是“三家共治”的理想狀態(tài)，任何王朝治理越接近這一狀態(tài)，就越是善治。但現(xiàn)實(shí)政治的邏輯在于不斷以利益和權(quán)力的破壞性能量打破這種理想狀態(tài)，制造各種形式的政治和社會(huì)危機(jī)，而當(dāng)危機(jī)積累至所謂法治無(wú)可調(diào)節(jié)與控制之程度時(shí)，王朝秩序便瀕于崩潰。三家既然是共治而不可獨(dú)大，則中國(guó)法律秩序必為一種適應(yīng)于大規(guī)模共同體的復(fù)合秩序，不僅“霸道王道雜之”，更兼有道家之節(jié)制與緩和，例如“黃老之治”在漢初的休養(yǎng)生息之功，甚至也有人將改革開(kāi)放解釋為一種道家放任治理。同時(shí)，錢穆先生及時(shí)提示了三家各自的短板與缺陷，亦即當(dāng)三家之治理理念不能得到恰當(dāng)理解和運(yùn)用時(shí)可能產(chǎn)生的偏激與失序：儒家易于導(dǎo)向“迂闊”；法家易于導(dǎo)向“刻急”；道家易于導(dǎo)向“虛無(wú)”。對(duì)法治的積弊與法家的自我調(diào)節(jié)功能，錢穆先生有著清醒的批評(píng)和認(rèn)知，亦據(jù)此進(jìn)一步鞏固其“三家共治”的理想秩序模式：

法家者，其先本出于儒，法之于儒，同為一種政治理想，同為對(duì)于現(xiàn)實(shí)政治有起衰救弊之功效，惟法家持論稍偏狹，不如儒家之圓宏。法治之弊，必為文勝，等因奉此，章規(guī)則例，紙片文書，涂飾虛華，此亦中國(guó)傳統(tǒng)政制重法不重人，尚文不尚實(shí)之流弊所極。法家則主為循名責(zé)實(shí)，此亦一種由文返質(zhì)。又尚法治必陷于守舊，法典易趨凝固僵化，每不能與時(shí)代相協(xié)調(diào)，法家則主變舊而趨新。

不唯如此，中國(guó)法律秩序是富有生機(jī)、活力及開(kāi)放性的體系，對(duì)外來(lái)觀念和制度元素包括西方法治亦有學(xué)習(xí)、吸納與創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的功能，這是由中國(guó)法治自身的系統(tǒng)性與生成性特征決定的。因此，中國(guó)法治在本質(zhì)上并不排斥外來(lái)元素，相反倒是在歷史長(zhǎng)河中與外來(lái)元素不斷互動(dòng)交流而日益進(jìn)步。錢穆先生也不是所謂的中國(guó)制度的宗教激進(jìn)主義者，他所反對(duì)的是矯枉過(guò)正、喧賓奪主，是以顛覆性的全盤西化模式取消和替代中國(guó)文明傳統(tǒng)及其法治框架，而以一種近乎保守主義的理念和論述抵制這類激進(jìn)主義。事實(shí)上，“激進(jìn)反傳統(tǒng)”在中國(guó)只能是特定歷史語(yǔ)境和危機(jī)狀態(tài)下部分學(xué)人或政客的盲目而功利的主張，不可能成為全民族的政治和法律共識(shí)，也不可能成為中國(guó)法律秩序演進(jìn)的主流。中國(guó)共產(chǎn)黨在變法改制過(guò)程中亦日益理性自覺(jué)而采取了“馬克思主義中國(guó)化”的辯證模式，而不是全盤照搬外來(lái)做法，從而漸趨回歸中國(guó)文化本位，使得革命與改革的道路探索重新獲得中國(guó)自身文明和法治傳統(tǒng)的支撐。這在2017年黨的十九大報(bào)告中有更為清晰的政治確認(rèn)。

由此，所謂“人治還是法治”的二元對(duì)立式命題，在錢穆先生這里就顯得極其膚淺，遠(yuǎn)不足以概括東西方法治傳統(tǒng)的基本理念和制度體系，更缺乏可靠的證據(jù)與論證對(duì)中國(guó)法治傳統(tǒng)加以客觀公正的理解與評(píng)價(jià)，而更像是一種為了改變而改變的變法策略性命題，似乎要建立一種東西方“高下立判”的法律文明等級(jí)，從而為中國(guó)法律秩序的激進(jìn)變革開(kāi)辟道路。這種法律激進(jìn)主義作為起源于中國(guó)近現(xiàn)代的整體性變革理論和進(jìn)步理論脈絡(luò)中的一個(gè)分支性論述，我們可以理解其語(yǔ)境和實(shí)踐的合理性，但不可能完全接受其關(guān)于中國(guó)法治和法律秩序的過(guò)于簡(jiǎn)單化的判斷和主張。錢穆先生在《人治與法治》篇中即就中國(guó)法治傳統(tǒng)如何區(qū)別于西方以及如何在內(nèi)部線索上自我證立，給出了頗具史家功底和法律家論辯色彩的辨正，不僅在當(dāng)時(shí)對(duì)于來(lái)自左右兩邊的制度激進(jìn)主義具有對(duì)話和“消毒”的功能，甚至在當(dāng)代“法律東方主義”依然興盛的氛圍中對(duì)于我們理解和探索中國(guó)特色法治道路仍有不可忽視的積極意義。

三、法律觀念論與法律制度論：

錢穆對(duì)中國(guó)法律秩序的進(jìn)一步思考

辨析“人治”與“法治”，在錢穆看來(lái)更多是為了揭開(kāi)這種表面浮泛之論的虛弱根基與非事實(shí)化的單純意圖倫理。以“人治”貶中國(guó)，以“法治”揚(yáng)西方，成為一時(shí)風(fēng)氣，更成為一種語(yǔ)言和學(xué)術(shù)霸權(quán)，這在尾隨性的小國(guó)或可為現(xiàn)代化的必經(jīng)路徑，但在泱泱中華則對(duì)于文明及秩序之整體危害甚大?！巴椒ú蛔阋詾樯啤保X穆先生盡管認(rèn)識(shí)到中國(guó)本身不缺法治，但也對(duì)法治的壁壘森嚴(yán)及拘束人心的可能危害加以明確揭示，從而凸顯中國(guó)法律秩序中“人”的因素以及人與法之間的良性互動(dòng)關(guān)系。錢穆先生的法治論與其賢能政治論是相互貫通的，法律之森嚴(yán)乃至于體系化不能以壓抑和犧牲人的主觀能動(dòng)性為代價(jià)，窒息賢能政治的實(shí)踐空間和人的主觀能動(dòng)性。

在《人治與法治》的結(jié)尾處，錢穆先生提及：“善謀國(guó)者，正當(dāng)常伸人情于法度之外，正當(dāng)寬其憲章，簡(jiǎn)其政令，常使人情大有所游，而勿為之桎梏?！庇纱?，我們需要認(rèn)識(shí)到錢穆的法治論不是一種國(guó)家主義和形式主義的法治論，不是商韓之法，也不是西方的形式法治，而是為賢能、人才及社會(huì)規(guī)范留下充分自主和創(chuàng)造進(jìn)取空間的“寬和”的法治論?！皩挿ǘ巍笔清X穆先生的法治理解和追求。那么，這樣的理解和追求具有怎樣的民心基礎(chǔ)和制度架構(gòu)呢？這就是《中國(guó)人之法律觀念》及《法治新詮》所著意凸顯的維度。

（一）法律觀念論：中國(guó)人的法律心智

法律觀念，是特定政治共同體對(duì)于法律來(lái)源、權(quán)威、規(guī)則及效用的整體認(rèn)知與認(rèn)同狀態(tài)，也是對(duì)法律的一種特定的心智模式。法律觀念不能單純從規(guī)則上理解，而需要深入規(guī)則背后的原則、立法者決斷和民心民意加以綜合研判。錢穆論述法律觀念，是要從文化與法律的維度解析中國(guó)法律秩序的自身文化基因和規(guī)范依據(jù)。

錢穆先生在《中國(guó)人之法律觀念》開(kāi)篇即引述多位德國(guó)學(xué)者的權(quán)威論述，包括：其一，黑格爾認(rèn)為法律是文化之一現(xiàn)象；其二，柯賴（Josef Kohler）認(rèn)為法律是民族文化之產(chǎn)物；其三，威廉·馮德（Wilhelm Wundt）認(rèn)為法律是民族心理之進(jìn)程。我們注意到錢穆先生在該篇注釋部分還提及了包括耶利內(nèi)克、耶林等德國(guó)著名法學(xué)家的代表性觀點(diǎn)。這說(shuō)明：一方面，錢穆先生并非純粹基于中國(guó)經(jīng)典和內(nèi)在論述進(jìn)行法治評(píng)斷，而具有比較視野和汲取外來(lái)學(xué)說(shuō)營(yíng)養(yǎng)的自覺(jué)習(xí)慣；另一方面，錢穆先生注意到了西方法治理論的內(nèi)在多元性，引述注意凸顯實(shí)證法學(xué)之外的其他流派之理論，比如哲理法學(xué)派、歷史法學(xué)派以及其他從社會(huì)科學(xué)（如心理學(xué)）角度進(jìn)行的法律闡述。以文化類型解釋法律差異，是一種通行于國(guó)際社會(huì)科學(xué)界的方法，錢穆先生在該篇中有所運(yùn)用。

法律觀念論的比較，第一個(gè)層面從人性論開(kāi)始。錢穆先生指明：“儒者論性善，道德接由內(nèi)發(fā)，本于人類之內(nèi)心要求，此為中國(guó)民族傳統(tǒng)思想中最重要之一義?！毙陨谱鳛橹袊?guó)法律秩序的人性論起點(diǎn)，尤其在儒家法治論范疇，由此推導(dǎo)出人格自律和社會(huì)自治。當(dāng)然，法家奉行性惡論，建立了以賞罰為調(diào)節(jié)機(jī)制的功利主義法律體系，但在中國(guó)整體的法律秩序中，法家須與儒家結(jié)合而成一治理的完整系統(tǒng)，才可發(fā)揮可持續(xù)的治理效用。就中國(guó)法律秩序的人性論主干而言，錢穆先生認(rèn)為是性善論，即以人性本善、人性可善、人性可信任為基本的道德假設(shè)和前提。由此邏輯起點(diǎn)來(lái)理解中國(guó)法律秩序的整體精神和諸多的制度細(xì)節(jié)，當(dāng)可通貫，否則純以法家維度理解，則易于得出專制國(guó)家主義法治的結(jié)論。與中國(guó)的性善論相比，西方的法治理論建立在嚴(yán)格的性惡論基礎(chǔ)之上，錢穆先生援引亞里士多德有關(guān)法治的論述證明西方更重外部法律和習(xí)慣對(duì)人性之惡的約束與理性行為的引導(dǎo)，指出“自此分歧，則人類一切諸德，乃不得不有賴于法律與立法之士之為之規(guī)定”。由性惡論的立法規(guī)制傳統(tǒng)，錢穆先生引申出西方的國(guó)家至上傳統(tǒng)，國(guó)家以法律規(guī)定道德及公民資格，極大干預(yù)個(gè)人的自由內(nèi)涵與行為舉止，反而使得個(gè)人喪失自由和自律：

古希臘諸邦以國(guó)家為至上，總攬一切，使個(gè)人失去自由，雖柏氏、亞氏所謂理想之國(guó)家與法律者，亦為此種國(guó)家至上法律至上之沿習(xí)觀念所牢籠所束縛，而未能擺脫。羅馬若稍愈，亦復(fù)循此傳統(tǒng)。迄于近代，如德意志學(xué)者所唱國(guó)家觀念依然此物此志。至于中國(guó)傳統(tǒng)思想，則無(wú)寧謂人類道德意義尚遠(yuǎn)在國(guó)家意義之上。

錢穆先生以西方的性惡論、國(guó)家主義和法律至上主義作為一以貫之的法律觀念模式，是一種典型的類型化思維。與西方相對(duì)，中國(guó)的法律觀念實(shí)質(zhì)上可以相應(yīng)排列為性善論、天下主義和禮法一體主義，法律尤其是立法者的強(qiáng)制性規(guī)則是必要的，但不是主要的，達(dá)不到西方法律對(duì)道德和國(guó)家的強(qiáng)烈一致性的程度。錢穆先生還以德國(guó)國(guó)家主義者的論述為依據(jù)證明現(xiàn)代西方法律的基本傳統(tǒng)沿襲自古代。這樣一種東西方法律觀念和傳統(tǒng)的類型化構(gòu)圖，對(duì)于我們認(rèn)知彼此的法律心智和文化差異有很大的幫助，但也可能失之簡(jiǎn)單化，對(duì)于西方內(nèi)部克服和馴化國(guó)家主義的法治思想資源與制度成就之關(guān)注和評(píng)價(jià)存在忽略之嫌。西方法治，除了伯爾曼所謂11世紀(jì)的“教會(huì)法革命”之外，尚有16世紀(jì)以博丹主權(quán)論及加爾文個(gè)體良知論為代表的近代法治思想革命，并一步步斗爭(zhēng)損益而構(gòu)成西方現(xiàn)代法治的基本格局，奠定了以人權(quán)和自由為基礎(chǔ)的新法治傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)與錢穆先生所謂的一以貫之的城邦主義或國(guó)家主義法治傳統(tǒng)已有很大的分別。當(dāng)然，錢穆先生對(duì)啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)西方分權(quán)與自由憲制的歷史運(yùn)動(dòng)已有所觀察，只是對(duì)于西方近代早期的憲法斗爭(zhēng)之起承轉(zhuǎn)合的理解尚未達(dá)到特別透徹與系統(tǒng)之程度。進(jìn)而言之，歐陸法治傳統(tǒng)根源于羅馬法，有希臘淵源，其國(guó)家主義確實(shí)較為強(qiáng)大，但英美普通法系的法治傳統(tǒng)，則較重個(gè)人自由，與歐陸法治有別。當(dāng)然，錢穆先生抓住歐陸法治的根脈，解析其國(guó)家主義的起源和背景規(guī)范，從中理解西方法治的人性論和秩序模式，其理論貢獻(xiàn)在當(dāng)時(shí)和當(dāng)代都是值得肯定的。

法律觀念論之比較的第二個(gè)層面則定位于權(quán)利和訴訟。錢穆先生認(rèn)為西方法律觀念以公平為要，而界定公平的尺度就是權(quán)利，保護(hù)權(quán)利則需要繁復(fù)嚴(yán)密的訴訟程序，由此連貫而成西方的法理、法典和權(quán)利文化。錢穆先生提出：

西方法律觀念之展演，及于羅馬時(shí)代，而法律所以為確定權(quán)利擁護(hù)權(quán)利之意義乃日趨昭著。《羅馬法》為彼中近代法律之導(dǎo)源，而一部《羅馬法》之進(jìn)展，即一種權(quán)利爭(zhēng)衡之進(jìn)展，亦即所謂公平觀念之進(jìn)展。

就羅馬法而言，其私法部分調(diào)控市民社會(huì)之權(quán)利秩序，以人法、物法和債法為主要枝干，在權(quán)利上不斷細(xì)分和體系化，而公法部分則觸及羅馬憲制之混合秩序的演變，尤其是貴族與平民的斗爭(zhēng)貫穿其王政時(shí)代、共和國(guó)時(shí)代和帝國(guó)時(shí)代的全部，共同構(gòu)成羅馬整體的法律文明。錢穆先生比較羅馬法與中國(guó)古典法律，包括對(duì)《十二銅表法》與李悝《法經(jīng)》進(jìn)行對(duì)比，得出了東西方法律觀念之差異：西方法律觀念重視權(quán)利細(xì)分和訴訟裁決，鼓勵(lì)“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”（耶林），鼓勵(lì)爭(zhēng)訟、法律解釋與司法職業(yè)化，推動(dòng)法律與法學(xué)的精細(xì)化發(fā)展；東方法律觀念重視勸善教化，法律只簡(jiǎn)明懲治最為顯著和極端的犯罪，調(diào)解和解文化與社會(huì)自治機(jī)制有效承擔(dān)糾紛解決功能，不將大部分爭(zhēng)議引入法庭程序。因此，在中國(guó)法律秩序中，職業(yè)化的法官群體和專業(yè)化的法學(xué)教義體系一直不夠成熟與發(fā)達(dá)，概因中國(guó)人的法律觀念并不偏重權(quán)利細(xì)分與爭(zhēng)訟，而偏重德性教化與秩序和諧，懲罰性的法律在其中主要負(fù)責(zé)管控和排除極惡的情形，個(gè)體與社會(huì)有著較大的自治性和自治空間進(jìn)行糾紛解決與社會(huì)關(guān)系的修復(fù)治理。

法律觀念論之比較進(jìn)一步深入東西方的秩序單元，即到底是國(guó)家本位還是社會(huì)本位，這是法律觀念論述的第三層面。與第一層面的區(qū)分相關(guān)，錢穆先生認(rèn)為西方法治根源于國(guó)家本位，與其政治法律秩序發(fā)源和演變中的城邦國(guó)家至上的政治偏好與經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，在國(guó)家本位的刺激反應(yīng)之下，個(gè)體的人權(quán)伸張和民主立法權(quán)的斗爭(zhēng)成為法律秩序演進(jìn)的基本動(dòng)力，并逐步豐富西方法律秩序的內(nèi)在構(gòu)成和要素體系。適應(yīng)國(guó)家并與國(guó)家斗爭(zhēng)，直到馴服國(guó)家而取得權(quán)利與法治的結(jié)構(gòu)性勝利，這是西方法治的“創(chuàng)世紀(jì)”。但錢穆先生還是偏于保守地認(rèn)定，西方法治背景中的國(guó)家本位和國(guó)家主義因素始終是在場(chǎng)的。事實(shí)上，西方超國(guó)家的普遍主義，無(wú)論是個(gè)體主義還是世界主義，沒(méi)有能夠真正凌駕國(guó)家之上而提出一種融貫性的道德與法治理論。西方法治體系衍生出的國(guó)際法與國(guó)際人權(quán)法，以及國(guó)家憲法內(nèi)部的基本權(quán)利本位與違憲審查制度，已經(jīng)是西方法治張力釋放和制度擴(kuò)展的極限。錢穆先生認(rèn)為中國(guó)法律觀念中的社會(huì)本位具有更開(kāi)闊的道德視野和秩序擴(kuò)展價(jià)值：

中國(guó)人生理想之最高發(fā)展，非國(guó)家而為“世界”。換辭言之，中國(guó)人對(duì)國(guó)家觀念之重視，乃不如其重視“社會(huì)”觀念之甚。社會(huì)構(gòu)成于個(gè)人，國(guó)家乃社會(huì)組織之一種，固曰身、家、國(guó)、天下。中國(guó)人常曰修身、齊家、治國(guó)、平天下，為歸極于以“修身”為本。以“個(gè)人”為出發(fā)，以“世界”為歸趨，國(guó)家不過(guò)其中間之一界。故國(guó)家為人民而立，非人民為國(guó)家而生。人生之最高目標(biāo)在其個(gè)人之“道德”與大群之“文化”，而不在于國(guó)家之權(quán)力與意志。……故西方文化為國(guó)家的、權(quán)力的，而中國(guó)文化則為社會(huì)的、道德的。

西方法律觀念之國(guó)家本位及對(duì)應(yīng)此邏輯的權(quán)利本位的適配發(fā)展，構(gòu)成西方法治的本體，可以解釋西方法律與法學(xué)的基本邏輯和路線。中國(guó)法律觀念之社會(huì)本位及對(duì)應(yīng)此邏輯的個(gè)體與世界的道德責(zé)任關(guān)系，塑造了中國(guó)人獨(dú)特但并不至上的國(guó)家觀念，依靠但又在道德上超越國(guó)家，以“修身”為“平天下”進(jìn)行道德與人格儲(chǔ)備，從而構(gòu)成中國(guó)人法律秩序觀念的重要特質(zhì)。錢穆先生將西方文化在法律秩序上概括為“國(guó)家的、權(quán)力的”，而將中國(guó)文化在法律秩序上概括為“社會(huì)的、道德的”，從而凸顯中國(guó)法律秩序的價(jià)值重心和制度邏輯。錢穆先生于此進(jìn)行的關(guān)鍵的比較和揭示，對(duì)于我們理解和追求中國(guó)自身的法治文明與道路具有方向引導(dǎo)的意義。

法律觀念論比較的第四個(gè)層面觸及法律與宗教關(guān)系或曰政教關(guān)系。以法律與宗教關(guān)系論，錢穆認(rèn)為：“故彼中所謂法律者，大體不過(guò)調(diào)和于各國(guó)人之意思，使皆有極大范圍之自由，此即平等。自由平等皆本個(gè)人言，又加之博愛(ài)，然博愛(ài)亦非發(fā)自人之內(nèi)心，人類乃本上帝意旨以為博愛(ài)?！薄肮饰鲊?guó)宗教之與法律足以相輔而相成，除法律外無(wú)正義，除宗教外無(wú)教訓(xùn)?！边@里的解釋將西方法律與宗教的內(nèi)在一致性及相輔相成關(guān)系予以揭示，同樣以自由、平等的個(gè)人主義價(jià)值以及訴諸上帝的博愛(ài)價(jià)值為基礎(chǔ)而能通貫之。比較中國(guó)法律秩序，錢穆先生指出：

中國(guó)則道德教訓(xùn)存于學(xué)校，而法律刑罰寄之政府。禮之意義，既全離于宗教，而彼邦所謂法者，其大部分乃為中國(guó)“禮”字范圍之所包。而中國(guó)人之所謂法，則大體側(cè)重于刑律。

由此觀之，中國(guó)法律之規(guī)范范圍實(shí)際要比西方為小，為狹義，側(cè)重刑事法律，對(duì)于西方法律中涉及宗教、道德、社會(huì)規(guī)范的內(nèi)容則納入“禮”的范疇，且以“禮”的教化及軟法性的機(jī)制予以具體化。在中國(guó)法律秩序中，“禮”包容了西方法律的大部分內(nèi)容，但編碼與執(zhí)行機(jī)制與西方迥異，從而使得“禮”具有了代替宗教的規(guī)范功能，并導(dǎo)致法的狹義化與刑事化，導(dǎo)致法在整個(gè)國(guó)家治理的規(guī)范秩序中所占地位與比例相對(duì)偏低。也因此，以東西方法律的直觀加以比較，人們自然傾向于認(rèn)為中國(guó)“法治”之弱勢(shì)而西方“法治”之強(qiáng)勢(shì)，甚至認(rèn)為中國(guó)只有“人治”了。錢穆先生的獨(dú)特方法在于，將東西方法律與宗教關(guān)系進(jìn)行結(jié)構(gòu)性與功能性比較，揭示出中國(guó)之“禮”的范疇對(duì)“法”的包容性以及“禮”與狹義之刑事法律的辯證治理關(guān)系。而“禮”之道德化與教化約束機(jī)制既不同于法律，也不同于宗教，成為中國(guó)廣義法律秩序的關(guān)鍵因素。錢穆先生指出：

中國(guó)自儒家思想興起，即代替宗教功能而有之，而禮樂(lè)之涵義，遂偏于人類自性道德方面者日多，偏于宗教儀節(jié)崇拜方面者日少。

中國(guó)法律秩序，以“禮”代替“宗教”而涵括大部分“法律”，以道德教化與義務(wù)人格的養(yǎng)成為實(shí)踐模式，走出了一條不同于西方的“法律—宗教”秩序模式的治理道路。今日法治話語(yǔ)中的所謂法治與德治相結(jié)合，以及德治在中國(guó)政治治理中的規(guī)范性地位，根源于中國(guó)古代法律秩序中的“禮”之規(guī)范原理及其實(shí)踐模式。也因此，對(duì)中國(guó)法律秩序的理解，不能簡(jiǎn)單追從西方的“法律—宗教”路徑，而是需要回到中國(guó)法律秩序觀的自性結(jié)構(gòu)和邏輯之中，錢穆先生對(duì)“禮”之規(guī)范地位的聚焦和解釋是一條正統(tǒng)而正確的路徑，也是破解中國(guó)法律秩序原理的要害切口。

在《中國(guó)人之法律觀念》中，錢穆先生借由上述中西法律觀念的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之比較，逐步確立中國(guó)法律觀念與秩序的自性邏輯和制度原理。在錢穆先生看來(lái)，中國(guó)之“法律”，廣義為“禮”，且此處之“禮”包含大部分“法律”之范疇，而狹義上則為刑事法律。這種一方面重視“禮”，另一方面又凸顯“嚴(yán)刑峻法”的法律秩序主張，表面上有張力，實(shí)質(zhì)于中國(guó)文化系統(tǒng)中加以理解和定位，尤其是關(guān)照“禮”的規(guī)范原理和法治功能，則易于理解和認(rèn)同。錢穆先生進(jìn)一步論述“禮”與“法”的包容一體之關(guān)系：

蓋中國(guó)傳統(tǒng)觀念，國(guó)家與社會(huì)不嚴(yán)別，政治與教化不嚴(yán)別，法律與道德亦不嚴(yán)別，國(guó)家之于政治和法律，其與社會(huì)之于道德與教化，二者之間，其事任功能常通流而相濟(jì)。故儒家言禮即已包有所謂法。后儒言法，亦多包有所謂禮?！手袊?guó)人所謂法治非以法律治，法律特以輔禮教道德之不足，斯法學(xué)淵源乃當(dāng)本之于經(jīng)術(shù)。

錢穆先生在此揭示了中國(guó)法律秩序的“渾然一體”的整體主義邏輯，法律在其中起到的是輔助“禮教道德”的規(guī)范功能，也因此所謂法律與法治就并非職業(yè)化的法官、司法和法學(xué)，而是對(duì)作為國(guó)家治理主體部分的禮治秩序的補(bǔ)充、兜底和保障。錢穆先生認(rèn)為中國(guó)法律有“重心”和“重情”之二成分，這與西方法律重視權(quán)利與爭(zhēng)訟頗有區(qū)別，構(gòu)成法律觀念比較的第五個(gè)層面。

申言之，如果西方人只看到中國(guó)成文法律的刑事法性質(zhì)及其嚴(yán)酷性而斷定中國(guó)法的專制甚至無(wú)法治的屬性，則屬于只見(jiàn)樹(shù)木、不見(jiàn)森林。錢穆先生在此展現(xiàn)了中國(guó)法律秩序的“森林”體系，其原理和邏輯與西方判然有別但又自成一體。錢穆先生并不一概反對(duì)學(xué)習(xí)西方法律之優(yōu)長(zhǎng)，但反對(duì)建立在極端功利和膚淺學(xué)理基礎(chǔ)上的全盤西化包括法律西化理論及其激進(jìn)改革主張。錢穆先生在該篇結(jié)尾處對(duì)于當(dāng)時(shí)的“法律激進(jìn)主義”痛心疾首，表達(dá)出高度的焦慮和批評(píng)，其為文亦有警醒世人的責(zé)任感和意圖所在：

今日論者方務(wù)離法律與道德教化而二之，一意模仿西俗，于舊典多有不知其用意，而輕斥輕廢者。夫一國(guó)家一民族故不能專以法律治，然則中國(guó)他日而仍將有道德與教化，其勢(shì)又非更端易轍，再?gòu)氐啄７挛鞣街滩粸楣?。法律既變質(zhì)，學(xué)校亦換形，茍非有教堂以濟(jì)其缺，則頹波所趨，將不知其所屆?！俗允谳o國(guó)導(dǎo)民之位，而昧于國(guó)家民族文化之本統(tǒng)，故將無(wú)往而不見(jiàn)其齟齬。

錢穆先生在理順和厘清中國(guó)法律觀念和法律秩序之本位原理之后，對(duì)于當(dāng)時(shí)國(guó)家政治和文化處境中的“法律激進(jìn)主義”提示了嚴(yán)重的“離經(jīng)叛道”之風(fēng)險(xiǎn)，而且不僅法律秩序可能因全盤變革而面目全非，更會(huì)由于法律和道德之失序錯(cuò)位而發(fā)生進(jìn)一步的“文化激進(jìn)主義”，即發(fā)生更深度模仿西方的全民“耶教”化，則中國(guó)數(shù)千年之“國(guó)家民族文化”在法律秩序和精神秩序上將蕩然無(wú)存。作為文化保守主義者，錢穆先生在此文發(fā)表的1942年即對(duì)當(dāng)時(shí)高溫不下的激進(jìn)主義當(dāng)頭棒喝，雖從法律秩序立論，實(shí)質(zhì)根本焦慮指向中國(guó)自有的文明根性與精神秩序。法律秩序?yàn)榫裰刃虻耐鈬推琳?，法律秩序之不存，必然累及精神秩序的崩塌，而法律秩序的必要自信與堅(jiān)守，則于民族精神秩序必然是有力的護(hù)衛(wèi)。這里顯示了中國(guó)儒家學(xué)者的文化責(zé)任擔(dān)當(dāng)，其于激進(jìn)主義的洞察和反應(yīng)，常達(dá)甚為激烈之程度，當(dāng)然最激烈者當(dāng)屬1927年“文化殉道”之王國(guó)維先生。錢穆在本篇最后一句的痛責(zé)，將其道德義憤與文化煎熬之極痛感覺(jué)淋漓釋放，對(duì)治國(guó)者和文化學(xué)者于“輔國(guó)導(dǎo)民”大位上的尸位素餐及誤國(guó)誤民之激進(jìn)主義危害，發(fā)出了儒家學(xué)者最強(qiáng)的批判性聲音。當(dāng)然，中國(guó)文化、政治與法律之激進(jìn)主義乃時(shí)代和全球化的刺激反應(yīng)周期現(xiàn)象，歷史并未因?yàn)殄X穆先生的當(dāng)頭棒喝而停止激進(jìn)變革的腳步，但歷史最終還是回到了反思激進(jìn)、回歸傳統(tǒng)、走向綜合的新時(shí)代，而錢穆先生的吶喊與批判在今日的文化政治與法治建設(shè)過(guò)程中仍有警醒意義。

（二）法律制度論：人盡其才與官盡其職

如果說(shuō)前述《人治與法治》以及《中國(guó)人之法律觀念》主要是從東西方比較的層面確證了中國(guó)自有“法治”以及中國(guó)法律觀念的內(nèi)在構(gòu)成及其合理性的話，《法治新詮》則屬于錢穆從中國(guó)傳統(tǒng)和法治原理角度提出的中國(guó)法治論，是一種正面的陳述和建構(gòu)。錢穆在開(kāi)篇即提出了自身關(guān)于法律根本意涵的理解，即“法之大義，在于‘人盡其才，官盡其職，事盡其理，物盡其用’”。這里表達(dá)的是錢穆對(duì)理想法律秩序之“四維”的概括和設(shè)計(jì)，其根據(jù)是中國(guó)自身法律觀念和法律秩序的歷史經(jīng)驗(yàn)?！叭吮M其才”是對(duì)人與法關(guān)系的積極理解，即法律不能過(guò)于嚴(yán)密而阻礙人的主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造性，法律應(yīng)當(dāng)作為輔助條件和工具幫助人積極實(shí)踐，使人能夠在法律秩序框架內(nèi)自由而充分地發(fā)展個(gè)性與人格、服務(wù)社會(huì)與國(guó)家?！肮俦M其職”則訴諸賢能政治觀念與官員的公共代表性及服務(wù)性的制度本質(zhì)，主張官制與官員治理應(yīng)當(dāng)激勵(lì)其忠于職守、勤勉為政?！笆卤M其理”和“物盡其用”觸及理想法律秩序中科學(xué)理性及經(jīng)濟(jì)民生的層面，法律規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)有助于體現(xiàn)萬(wàn)事萬(wàn)物的固有原理和規(guī)律，有助于萬(wàn)事萬(wàn)物的理性功能的正常釋放，而萬(wàn)事萬(wàn)物對(duì)于人的功用需要遵循自然法則，達(dá)到人與自然的和諧。

這樣的“法之大義”，并非職業(yè)主義的法律人可以通達(dá)，而需要訴諸真正的立法者。立法者的知識(shí)和技藝從何而來(lái)呢？顯然不是從西方照搬照抄而來(lái)，必然需要訴諸本民族的歷史、文化及制度經(jīng)驗(yàn)。錢穆先生以對(duì)中國(guó)歷史文化的系統(tǒng)研究而樹(shù)立制度自信，于當(dāng)時(shí)激進(jìn)主義的流俗旋渦中展現(xiàn)文化定力，不停留于法律制度和學(xué)說(shuō)的表層，而窮究法理的深層，提出這里的“四端說(shuō)”，作為切合中國(guó)法律經(jīng)驗(yàn)的理想法律秩序的規(guī)范框架。這一框架亦成為檢驗(yàn)實(shí)證法律是否正當(dāng)合理以及判斷立法評(píng)估如何具有實(shí)質(zhì)性基礎(chǔ)的依據(jù)。以此框架，錢穆提出法治應(yīng)當(dāng)“信賞”優(yōu)先、“處罰”次之，以彰顯法律教化和引導(dǎo)的正面規(guī)范功能：

若是則賞繼之，否則加罰焉，故曰法之為義，不僅于信賞而必罰，賞罰抑法治之下。就賞罰言之，信賞尤宜先。昔商君變法，亦先徙木立信。刑罰者，其殆行法之最后，善治者不得已而一用之。茍一以刑名繩墨為法治，此必誤其國(guó)有余而治其國(guó)不足。

錢穆理解的法治大義在于刑罰之前的正面規(guī)范與引導(dǎo)，在于幫助人和物盡其天性、理性與良性功能，由此法與人世秩序渾然一體，和諧共存。這與西方法治將法律抽離出社會(huì)、文化和道德之外而純粹建構(gòu)為一種規(guī)范性的法律科學(xué)，再以法庭的職業(yè)化司法以及懲罰性的強(qiáng)制規(guī)范為根本的秩序模式，有著顯著的差異性。錢穆之法治，不只要追求作為道德最底線的秩序之治，更是要追求君子人格和義務(wù)規(guī)范基礎(chǔ)上的良法善治，具有“法律理想主義”的內(nèi)在追求和思想光芒。

錢穆的理想法治，顯然是對(duì)西方形式法治的比較和超越，也是對(duì)中國(guó)內(nèi)部法家之治的批評(píng)和限定。錢穆將大體符合上述“四端”的王朝法治稱為“一代之典章制度”而不僅僅是“法”，法在其中具有恰如其分的地位和角色。錢穆對(duì)法家的批評(píng)在于：

申韓卑卑，切于名實(shí)，中國(guó)謂之法家。國(guó)人之言法者每鄙視之，以其僅知以賞罰馭天下，而不知所以為賞罰之原。茍昧其原，雖賞焉罰焉，而未必能人盡才，官盡職，事盡理，而物盡用。而徒操賞罰以束縛而馳驟之，則賞罰適足以促亂而釀變也。

由此可見(jiàn)，中國(guó)理想的法律秩序中，法治并非僅為“賞罰之法”，而是“道德教化之法”。其法律目的在于“人盡其才，官盡其職，事盡其理，物盡其用”。錢穆也曾提及同為法家的商鞅對(duì)變法的反思與警示：“不觀時(shí)俗，不察國(guó)本，則其法立而民亂。”因此，錢穆之法治學(xué)說(shuō)本質(zhì)上是一種立法科學(xué)，是要建立評(píng)判實(shí)證法律及評(píng)估立法可行性的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，是在既有法律之上的一種積極法理標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，其“四端說(shuō)”作為一種簡(jiǎn)易而深刻的法律正當(dāng)性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)具有在法治建設(shè)中引為標(biāo)準(zhǔn)并尋求細(xì)化指標(biāo)的操作性價(jià)值。

在法治標(biāo)準(zhǔn)的“四端”之中，錢穆認(rèn)為“人盡其才”是首要和優(yōu)先的，是決定其他要素之達(dá)成的前提和關(guān)鍵。在具體制度方法上如何“人盡其才”呢？錢穆主張：

必疏節(jié)而闊目，使人之才情氣力，恢恢乎于我法度之中，若游刃有余，而后人之有才者得以盡，而我之賞罰得以施。

這些建議和做法切中了法律秩序中如何認(rèn)識(shí)“人”以及如何激發(fā)“人”之自由活力的關(guān)鍵之處，觸及了中國(guó)傳統(tǒng)中賢能政治的選賢與能的觀念和方法。錢穆直言這一“人盡其才”的優(yōu)先性和制度方法來(lái)自漢唐宋明的治理精微之處。錢穆先生將法律對(duì)人才的識(shí)別與寬待，作為“法治之大本要宗”以及“法治之美”。比較現(xiàn)實(shí)的人才法治，錢穆先生列出了三種制度境界：其一，“尊才而遜法”，以法律保障和支持人才的自由充分發(fā)展；其二，“守法以害才”，以賞罰之法對(duì)待人才，使人知有法而不知有才，將導(dǎo)致人才的壓抑和庸才的浮現(xiàn)；其三，“困于法而自敗其賞罰”，不僅在賞罰之法中陷入困頓，而且賞罰之權(quán)也難以公正實(shí)施，導(dǎo)致人才更加窘迫而無(wú)所作為。三種制度境界中，錢穆以第一種制度境界為最高，亦設(shè)定為法治需要追求的理想境界。觀乎今日中國(guó)繁雜冗余、行政化和等級(jí)化的人才法治，實(shí)在距離錢穆先生的理想法治境界甚遠(yuǎn)，從而有引起制度改革以激發(fā)人才創(chuàng)造性的必要。

在“官盡其職”部分，觸及理想的官制與組織憲制問(wèn)題。錢穆非常重視官制的合理設(shè)計(jì)與配合運(yùn)行，他將官員層級(jí)分為四類：其一為元首，其二為大臣，其三為諸司，其四為群吏。錢穆先生于官制論述甚詳，其理論頗類一種國(guó)家有機(jī)體論：

君、臣、司、吏之四職者，其相互之分限既明，而又關(guān)節(jié)疏通，血脈貫注，渾然一體，彼此無(wú)隔閡枯痹之病，惟漢為然?！浯稳缣啤⑷缢?、如明，雖古今之間，進(jìn)退不一，或君驕于上，或吏疲于下，上下之間，或精血之已滯，或生氣之不屬，然大臣諸司，猶各得自展布。相與之間，無(wú)清濁崖谷之別，猶足以赴法意而合治道。

官制之要，在于遴選精英擔(dān)當(dāng)國(guó)家治理之責(zé)。民主選舉是遴選代表的一種程序方法，在西方治理體系中成為固定成分，亦被宣揚(yáng)為不二之法。錢穆先生于此并不茍同，他從中國(guó)古代賢能政治的理性基礎(chǔ)和歷史經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，認(rèn)為中國(guó)自有一套保障“官盡其職”的制度方法，亦可達(dá)成“赴法意而合治道”的善治目標(biāo)。在這一職官治理體系中，元首具有非常特殊的位置，錢穆對(duì)元首制度頗有研究，在《政學(xué)私言》中有《論元首制度》的專篇。在《法治新詮》中，錢穆先生推崇一種無(wú)為而權(quán)威的元首制：

元首無(wú)為于上，股肱勤勉于下，百司各有役，而一人總其成，集賞罰之大柄，而不攬叢脞之庶事，古之人君必有得于此而后可以言法治。

這里的無(wú)為元首并非虛位君主，而是具有權(quán)威和政治決斷能力的有為元首，只是不與百官爭(zhēng)執(zhí)“庶事”，而高懸權(quán)力秩序頂端，從事專屬元首的國(guó)之大事，肩負(fù)護(hù)國(guó)重任，保障法律秩序有序運(yùn)行。這樣的無(wú)為而權(quán)威的元首，類似貢斯當(dāng)為法國(guó)君主立憲制設(shè)計(jì)的“中立性君主”，其中的君主光榮中立、權(quán)威自守，承擔(dān)護(hù)衛(wèi)憲制秩序的關(guān)鍵責(zé)任。

在文章結(jié)尾部分，錢穆先生再次申明中國(guó)法治之精美與整全之義在于儒家，而道家之清靜無(wú)為以及法家之專精賞罰，只能及于一節(jié)而不及全部。錢穆先生明了自身探討法治大義是別出心裁，與當(dāng)時(shí)法學(xué)家之論及歐美憲政大端的主流進(jìn)路形成鮮明對(duì)照，但仍堅(jiān)持以“職官制度”的“小處”著手，撬動(dòng)中國(guó)法治的堅(jiān)守與改良事業(yè)。錢穆先生堅(jiān)信：

故治法之美者，在能妙得治理人之選。昧于人而言法，非法之至也。而所以求治人之選者，又必于親民親務(wù)之職求之，此又百世不變之通則。

如此，則錢穆之法治內(nèi)涵昭然：有治人而有治法之美。當(dāng)然，就職官制度而言，錢穆亦清醒覺(jué)察到現(xiàn)代法理官僚制面對(duì)政事繁雜之專業(yè)化的必要性，而主張對(duì)西方職業(yè)公務(wù)員制度加以適當(dāng)借鑒和吸收，以豐富發(fā)展中國(guó)賢能政治的官制內(nèi)涵。錢穆，保守但不拘泥。

四、結(jié)語(yǔ)：錢穆的法治論述

對(duì)國(guó)家治理現(xiàn)代化的改良意義

2013年，黨的十八屆三中全會(huì)提出“國(guó)家治理體系與治理能力現(xiàn)代化”的國(guó)家法治命題，“體系”指向組織法層面，“能力”指向具體規(guī)則和機(jī)制層面。中央的“國(guó)家治理現(xiàn)代化”與錢穆先生在《政學(xué)私言》中關(guān)切、論辯與試圖建構(gòu)的中國(guó)法律秩序具有非常強(qiáng)烈的主題相關(guān)性。以“治理”而不僅僅是“法律”概括國(guó)家制度建設(shè)的目標(biāo)，觸及超出一般法律規(guī)則的道德、文化、社會(huì)、政治相關(guān)層面，探索以多重原理、規(guī)則和機(jī)制共同建構(gòu)一種適合于大規(guī)模共同體的治理秩序。這一國(guó)家治理的視野與目標(biāo)，也與錢穆基于中國(guó)古典歷史經(jīng)驗(yàn)的治理和法治思路若合符節(jié)。

筆者認(rèn)為，上述關(guān)于錢穆法治論述的考察與辨析，對(duì)于當(dāng)下正在進(jìn)行的國(guó)家治理現(xiàn)代化是積極的思想資源并具有制度構(gòu)想的改良意義，試簡(jiǎn)要?dú)w納如下。

第一，在法治指導(dǎo)思想上，以改革的改良主義取代非歷史化的激進(jìn)主義。中國(guó)的法治現(xiàn)代化發(fā)端于晚清之際，外有列強(qiáng)侵略和治外法權(quán)，內(nèi)有軍閥割據(jù)與共和革命，國(guó)人的文化自信和制度自信遭到完全的扭曲，開(kāi)始被動(dòng)適應(yīng)甚至主動(dòng)迎合西方的“法律東方主義”而推動(dòng)一種全盤西化式的激進(jìn)法律改革。這樣一種法律激進(jìn)主義是非歷史化和不切實(shí)際的，既未建立在嚴(yán)謹(jǐn)研究和掌握中國(guó)自身法治思想與制度經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，對(duì)西方法治學(xué)說(shuō)和制度也常常是功利主義的照抄照搬，以至于國(guó)民黨時(shí)代苦心孤詣建立的“六法全書”法律體系高懸于當(dāng)時(shí)中國(guó)的政治與社會(huì)實(shí)際的上空，并未能帶來(lái)穩(wěn)定和平的國(guó)家治理秩序。同時(shí)，中國(guó)共產(chǎn)黨的法治建設(shè)也曾經(jīng)歷過(guò)嚴(yán)重的激進(jìn)主義，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)和法治遺產(chǎn)造成一定損害，但在改革開(kāi)放以來(lái)的逐步修正、和解及重建過(guò)程中開(kāi)始走上一種法制改良主義的道路。但對(duì)于當(dāng)代的法治建設(shè)而言，激進(jìn)主義的變法思想和功利化的制度移植主義仍然存在，真正建立在文化與制度自信基礎(chǔ)上的立法改革共識(shí)及制度理性尚不鞏固，故錢穆曾經(jīng)的法治論述與關(guān)鍵命題的辨析，尤其對(duì)中國(guó)自身法治傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)解釋和梳理，在今天仍然是節(jié)制激進(jìn)主義、維護(hù)改良主義路線的重要思想資源。

第二，在治人與治法關(guān)系上，以“人盡其才”作為優(yōu)先的檢驗(yàn)原則。錢穆先生在關(guān)于法治大義的討論中，沒(méi)有去追溯和設(shè)計(jì)什么樣的政體模式或制度規(guī)則，而是提出了“人盡其才”的優(yōu)先性法治檢驗(yàn)原則。這是在治人與治法關(guān)系上明確的制度主張。錢穆先生從中國(guó)王朝歷史及民國(guó)時(shí)代的國(guó)家治理中深切感受到法網(wǎng)繁密之弊端，尤其是對(duì)人才的發(fā)現(xiàn)、發(fā)展與自由活力的壓抑后果，逐步損害了國(guó)家治理的內(nèi)在活力和進(jìn)步能力。以法律規(guī)則去除腐敗、抑制權(quán)力恣意當(dāng)然是必要的，也是法治的題中應(yīng)有之義，但法律不能堵礙人性的自由發(fā)揮，否則社會(huì)進(jìn)步的動(dòng)力就會(huì)面臨衰竭。在當(dāng)代法治建設(shè)和制度改革中，一方面需要清理和修訂那些抑制人才發(fā)現(xiàn)、成長(zhǎng)和自由創(chuàng)造的管理性制度規(guī)則，避免將人才作為單調(diào)的“工作機(jī)器”或邪惡的“潛在犯罪人”對(duì)待，而是要給人才提供如錢穆所言的“游刃有余”的成長(zhǎng)環(huán)境，以此顯示治法之美；另一方面則需要注意調(diào)整國(guó)家法網(wǎng)的嚴(yán)密程度，不能專注于單調(diào)的懲罰機(jī)制以蹈法家之窠臼，而需要賞罰分明并凸顯信賞的正面引導(dǎo)功能，從而避免普遍的“懶政”“懶工”與“懶學(xué)”現(xiàn)象。以錢穆總結(jié)出的作為第一優(yōu)先原則的“人盡其才”來(lái)衡量和檢驗(yàn)當(dāng)代國(guó)家治理中對(duì)各層次人才的管理制度，改進(jìn)管理原則和管理機(jī)制，信任和支持人才的自由創(chuàng)造和發(fā)展，對(duì)于國(guó)家治理現(xiàn)代化和民族復(fù)興將起到關(guān)鍵性的支撐作用。

第三，在法治與德治關(guān)系上，重新認(rèn)識(shí)和對(duì)待中國(guó)古典法律秩序資源。中國(guó)古典法律秩序講求以道德教化引導(dǎo)世人的德性培育和義務(wù)人格的生成，以“修身”為參與一切治理實(shí)踐的前提和基礎(chǔ)，以君子的飽滿德性擔(dān)當(dāng)各個(gè)層次的精英責(zé)任。這種德治模式以“禮”作為規(guī)范架構(gòu)，其所包容者不限于狹義的道德規(guī)范，而擴(kuò)展至大部分在西方本屬于法律范疇的規(guī)范，從而展現(xiàn)了中國(guó)法律秩序中“禮”對(duì)“法”的包容性，并將成文法律限定于較為狹義的刑事法律。這與西方法律和宗教的對(duì)等呼應(yīng)關(guān)系有所不同，也與西方法律立足的權(quán)利和爭(zhēng)訟文化大相徑庭。錢穆先生在《人治與法治》以及《中國(guó)人之法律觀念》中通過(guò)繁復(fù)的中西比較，從規(guī)范構(gòu)圖上澄清了中國(guó)古典法治的原理和邏輯，凸顯了德治的中心位置和重要意義。在當(dāng)代中國(guó)的國(guó)家治理體系中，固然由于社會(huì)變遷與觀念演進(jìn)，德治未必可以獲得如同古代的中心位置，但其作為中國(guó)整體法律秩序的有機(jī)構(gòu)成，其原理和邏輯在國(guó)家治理的各個(gè)層次仍有探討及制度化落實(shí)的必要性及空間。中國(guó)國(guó)家治理中的調(diào)解、協(xié)商及基層重建中的德治機(jī)制的培育，是具有結(jié)構(gòu)性意義的法治工程。20世紀(jì)90年代末，中央就曾提出“法治與德治”有機(jī)結(jié)合的論述。近年來(lái)中國(guó)基層治理中提出的“法治、德治、自治”的三治模式，仍然推重德治的價(jià)值和意義。因?yàn)樵谥袊?guó)文化傳統(tǒng)與社會(huì)運(yùn)行的原理中，純粹以成文法治及民主規(guī)則難以實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)和融貫的優(yōu)良治理。錢穆先生對(duì)于中國(guó)法律秩序中德治地位和角色的正本清源，對(duì)于我們尋求一種更加適合中國(guó)當(dāng)代社會(huì)的復(fù)合治理秩序是很有意義的。

第四，賢能政治與組織憲制的理性化，是“官盡其職”的具體落實(shí)和法治化指向。錢穆先生對(duì)于民主選舉和政黨政治持有保留意見(jiàn)，認(rèn)為不易于形成真正的公共理性和治理優(yōu)勢(shì)，不一定能夠選拔出真正適合治理國(guó)家的賢能。錢穆先生對(duì)中國(guó)古典的選賢與能的賢能政治體制情有獨(dú)鐘，在《中國(guó)歷代政治得失》中多有考察，并將科舉制解釋為一種具有國(guó)家吸納功能的民主化機(jī)制、一種民主選拔制度。在《法治新詮》中，錢穆先生接著“人盡其才”而討論的就是“官盡其職”，確保賢能官員在自身的職分上各得其所，發(fā)揮協(xié)調(diào)性的政治功能，如同人的有機(jī)體一樣流暢充沛，保障國(guó)家治理規(guī)范有序，積極有為。這里分為兩步：其一是選拔賢能官員，這與“人盡其才”有關(guān)；其二是各級(jí)官員盡忠職守，這是“官盡其職”的本義，也是國(guó)家治理中的組織憲制的理性化任務(wù)。錢穆先生梳理出賢能政治的四級(jí)層次：元首、大臣、諸司和群吏。其中，元首至關(guān)重要，影響整個(gè)政治體的精神氣質(zhì)和治理效果，他定的標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)為而有權(quán)威，使得上下協(xié)同，共同服務(wù)于國(guó)家治理及社會(huì)進(jìn)步。普通官吏應(yīng)得到必要的制度性尊嚴(yán)和保護(hù)，以激勵(lì)其服務(wù)國(guó)家和人民的責(zé)任感與進(jìn)取心。錢穆批評(píng)了明朝“廷杖制度”對(duì)于官吏的羞辱和壓抑，其固然于反腐敗有一定作用，但在激勵(lì)官員積極作為方面則適得其反。如何在賢能政治與組織憲制上尋求古典資源的支援及具體實(shí)踐中的機(jī)制創(chuàng)新，保障上下各守法律職分，貫通協(xié)調(diào)，做到“官盡其職”，這是錢穆在《法治新詮》中舍棄其他制度議題而專重職官制度的立意所在。

第五，超國(guó)家的天下主義與天人關(guān)系的制度前景，值得繼續(xù)在哲學(xué)、法學(xué)與當(dāng)代實(shí)踐中進(jìn)一步探討。錢穆在反駁中國(guó)無(wú)法治以及梳理中國(guó)人之法律觀念時(shí)，有一個(gè)非常重要和自覺(jué)的方法論要點(diǎn)，即從國(guó)家形態(tài)解釋法律差異。他指出，西方法治發(fā)源于城邦國(guó)家體制，受到國(guó)家主義的嚴(yán)格塑造，并受到與國(guó)家相抗衡之平民運(yùn)動(dòng)和權(quán)利話語(yǔ)的修正發(fā)展，從而形成了以國(guó)家秩序?yàn)轫旤c(diǎn)、以權(quán)利和司法訴訟為支架的法治形態(tài)。比較西方，錢穆認(rèn)為中國(guó)歷來(lái)是大一統(tǒng)的大規(guī)模共同體，其道德理想和國(guó)家制度層次超越單純的國(guó)家頂點(diǎn)，具有“修身—齊家—治國(guó)—平天下”的普遍主義周全格局，以道德化的“修身”人格為起點(diǎn)和儲(chǔ)備，國(guó)家只是這一道德人格之實(shí)踐參與的一個(gè)環(huán)節(jié)。以天下為尺度，而不僅僅以國(guó)家為尺度，是中國(guó)文明理想和政治哲學(xué)理性早熟的表現(xiàn)，但缺乏充分而連貫的具體政法理論支撐，也缺乏可辨識(shí)的超大范圍全球化制度實(shí)踐加以驗(yàn)證。中國(guó)古代有過(guò)主要局限于東亞范疇的朝貢國(guó)際法體系的治理實(shí)踐，但其效力范圍和可持續(xù)性一直不夠穩(wěn)定，并在近代西方的全球化霸權(quán)挑戰(zhàn)下走向崩潰，中國(guó)被西方列強(qiáng)擠壓和規(guī)訓(xùn)為一個(gè)“民族國(guó)家”，并一度成為屈辱性的“半殖民地”，遭受西方之“法律東方主義”的理念和制度的強(qiáng)行改造。今日之中國(guó)，經(jīng)由1949年獨(dú)立建國(guó)的民族國(guó)家體制的鍛造，首先實(shí)現(xiàn)與西方國(guó)家的主權(quán)平等，再進(jìn)一步則為改革開(kāi)放以來(lái)的現(xiàn)代化以及當(dāng)代展開(kāi)的“一帶一路”與人類命運(yùn)共同體的遠(yuǎn)程事業(yè)，使得作為文明國(guó)家的中國(guó)重新生長(zhǎng)并開(kāi)始激活和接通固有的超國(guó)家的天下主義。錢穆先生對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)的超國(guó)家解釋以及晚年口授文章中關(guān)于“天人合一”的念茲在茲，與當(dāng)代中國(guó)制度建設(shè)中的超國(guó)家維度已有呼應(yīng)互濟(jì)之勢(shì)。這一維度適合從哲學(xué)、法學(xué)及國(guó)家戰(zhàn)略實(shí)踐層面做更加學(xué)理化和制度化的展開(kāi)。

總之，錢穆先生扎實(shí)的中國(guó)歷史研究及對(duì)中國(guó)文化與制度的高度自信，為其在最具激進(jìn)性的年代里思考和寫作有關(guān)中國(guó)法治和法律秩序的相關(guān)篇章提供了基本的前提。在錢穆先生逝世三十周年之際，我們?cè)俅沃販仄湓谕砟昕谑谖恼轮械摹疤烊撕弦弧敝娟P(guān)切以及在20世紀(jì)40年代的特殊歷史氛圍中寫作之《政學(xué)私言》，深感其對(duì)中國(guó)法治的理解深度根源于對(duì)中國(guó)文化和制度的“溫情和敬意”，并經(jīng)由有效的學(xué)術(shù)理性與勤勉寫作而將之轉(zhuǎn)化為可與國(guó)民、學(xué)界及政治家對(duì)話的主題篇章。錢穆先生關(guān)于中國(guó)法律秩序的論述不多，但僅有的數(shù)篇非常透徹深刻，且與其歷史學(xué)、政治學(xué)研究密不可分，是其整體學(xué)術(shù)思想和理論貢獻(xiàn)的有機(jī)組成部分。錢穆先生關(guān)于人治與法治的理論辨析、中國(guó)人法律觀念的精致梳理以及中國(guó)法治之“四端”大義的新詮，是當(dāng)時(shí)及當(dāng)代中國(guó)法治思想的重要資源和線索，對(duì)當(dāng)下的國(guó)家治理現(xiàn)代化和全面依法治國(guó)具有啟發(fā)意義。錢穆不是職業(yè)法學(xué)家，其以歷史鉤沉論法，以思想比較釋法，以中西對(duì)話解法，以針砭時(shí)弊議法，我們需要讀懂的是其深刻的法律思想和秩序法理的基本判斷與思路方法，而不是窮究于具體的論證細(xì)節(jié)、概念精確性或制度建議的實(shí)際可操作性。錢穆是屬于“立法者”層次的思想家。我們?cè)诮裉旎赝^(guò)往，中國(guó)法治文化與法律制度建設(shè)只要堅(jiān)持與傳統(tǒng)會(huì)通并走上自身的法治道路，錢穆先生既往的殫精竭慮就不僅不可能過(guò)時(shí)，更可能時(shí)時(shí)如星光點(diǎn)點(diǎn)，照亮今人前行的制度改良之路。

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