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緣何“列舉”？——清代例文編纂模式及其啟示

作者：謝?晶

來源：作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布，原載《東岳論叢》2022年第12期

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摘?要：有清一代的國(guó)家法典《大清律例》由律與例兩種規(guī)范形式構(gòu)成，律主要繼承自前代，例根據(jù)本朝臨時(shí)狀況“列舉”而來?！傲信e”而非高度抽象、概括、普遍的法典編纂模式，是傳統(tǒng)法典著意保持“謙抑性”的體現(xiàn)，其不僅不會(huì)導(dǎo)致法典繁雜，反而在事實(shí)上做到了“簡(jiǎn)易”并有效地應(yīng)對(duì)社會(huì)“變易”。為了實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)易”、應(yīng)對(duì)“變易”，《大清律例》編纂模式還需要“不易”做保障，其包括律之傳承數(shù)千年而“不易”、例萬變不離律之范疇“不易”以及律例之外的德、禮“不易”。作為《易》之“三義”的“不易”“變易”與“簡(jiǎn)易”，是以《大清律例》為代表的我國(guó)傳統(tǒng)法典的哲學(xué)基礎(chǔ)，亦可成為今日法制建設(shè)、重思域外舶來之制度與理論的文化底蘊(yùn)和價(jià)值坐標(biāo)。

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關(guān)鍵詞：大清律例；法典編纂；法典化；立法技術(shù)；立法史

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[作者簡(jiǎn)介]?謝晶（1987—），女，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：中國(guó)法律史。

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引?言

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伴隨《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）的編纂、頒行，各部門法的法典編纂、法典化問題成為學(xué)界關(guān)注的熱門話題。然而相關(guān)研究多參考域外經(jīng)驗(yàn)，一定程度遺忘了中國(guó)人自己便有著悠久的法典編纂史且可以提供“源頭活水”。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，被譽(yù)為“德國(guó)近代第一部重要刑法法典”的1751年《巴伐利亞刑法典》（Codex Iuris Bavarici Criminali）的編纂可能深受中國(guó)傳統(tǒng)法典如唐律、明律的影響。[1]德國(guó)是我國(guó)近代以降直至今日法治化進(jìn)程中主要的學(xué)習(xí)對(duì)象之一，如果其在近代法典化方興未艾之時(shí)都有可能借鑒過我國(guó)傳統(tǒng)，那么我們自己更不當(dāng)忘本。

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當(dāng)然，在法典編纂、法典化研究的熱浪之下，近年也開始有法律史學(xué)者嘗試做此努力。[2]不過，相關(guān)嘗試仍處于起步階段，不少描述和結(jié)論存在似是而非的現(xiàn)象。一方面，研究多止步于對(duì)傳統(tǒng)的單方面介紹以及古為今用的呼吁，尚未真正挖掘出可資今日取用的具體而切實(shí)的內(nèi)容。另一方面，古為今用的前提是“古”值得“為今”所“用”，過往學(xué)界頗有對(duì)傳統(tǒng)法典編纂模式的批評(píng)，但這些研究對(duì)此基本未做回應(yīng)，導(dǎo)致古為今用的倡導(dǎo)在前提上便讓人懷疑。而其實(shí)近代德國(guó)是否果真借鑒過我國(guó)傳統(tǒng)，那位學(xué)者自己也承認(rèn)只是一種猜測(cè)，并無實(shí)據(jù)。[3]

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漢儒鄭玄解《周易》之名曰：“易一名而含三義，易簡(jiǎn)，一也；變易，二也；不易，三也。”[4]蘇亦工教授將之借用于對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法典的解讀：“以律例為代表的中國(guó)固有法典……充分印證了《周易》所揭示的不易、變易、易簡(jiǎn)的辯證統(tǒng)一哲理?！盵5]本文受此啟發(fā)，繼續(xù)發(fā)揮“易之三義”之說，從簡(jiǎn)易、變易、不易三方面入手，以中國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代法典的最后形態(tài)《大清律例》[6]為例，在梳理、反思前輩學(xué)者成果的基礎(chǔ)之上，解讀、探索傳統(tǒng)法典“列舉”式的編纂模式及其可能對(duì)今天的啟示。

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一、“簡(jiǎn)易”或繁雜：有關(guān)“列舉主義”的爭(zhēng)論與檢討

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《大清律例》由律與例兩種規(guī)范形式構(gòu)成。清人謂：“律者，萬世而不變；例者，與時(shí)為變通?！盵7]律主要繼承自前代，清代先后頒布的順治律、雍正律、乾隆律三部律書均為在唐明舊律基礎(chǔ)上結(jié)合本朝具體情況進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整、完善而成。乾隆五年（1740）《大清律例》修成之后，律文便未再作實(shí)質(zhì)性改動(dòng)，僅有零星修正。例則由統(tǒng)治者根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)情形臨時(shí)增修，從乾隆元年（1736）至同治九年（1870），基本遵循著三年一修的原則。[8]律從《唐律疏議》的500條或502條至《大明律》的460條，再到《大清律例》的436條，可謂一再精簡(jiǎn)。而例則在“三年一修”之下，有愈加繁雜之嫌。論者對(duì)《大清律例》編纂模式的不以為然便主要針對(duì)例，斥其“不采取概括主義，而采取列舉主義”。[9]

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較早的經(jīng)典指摘出自沈家本：“其始病律之疏也，而增一例，繼則病例之仍疏也，而又增一例，因例生例，孳乳無窮。例固密矣，究之世情萬變，非例所可賅。往往因一事而定一例，不能概之事事，因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，輕重既未必得其平，此例改而彼例不改，輕重尤虞其偏倚，既有例即不用律，而例所未及，則同一事而仍不能不用律，蓋例太密則轉(zhuǎn)疏，而疑義亦比比皆是矣。”[10]《清史稿·刑法志》也認(rèn)同這一看法：“蓋清代定例，一如宋時(shí)之編敕：有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎，其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設(shè)一例，或一省一地方專一例，甚且因此例而生彼例。不惟與他部《則例》參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。輾轉(zhuǎn)糾紛，易滋高下?！盵11]

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此后采相似論調(diào)的學(xué)者其實(shí)基本是延續(xù)這些說法，如戴炎輝先生：“我國(guó)舊律對(duì)犯罪的處罰，不從主觀的、概括的主義，而采取客觀的、具體的態(tài)度。蓋由于罪刑法定主義的要求，對(duì)罪刑采取絕對(duì)刑主義，以防止官司擅斷?！恍再|(zhì)的犯罪，依其主體、客體、方法、犯意、處所、數(shù)量（日數(shù)、人數(shù)、贓數(shù)等）及其他情況，而另立罪名，各異其刑。……罪名繁雜，科刑上常發(fā)生疑義?！盵12]瞿同祖先生：“情偽無窮，而法典中的律文不足以包羅萬象，恐法外遺奸，或情罪不當(dāng)，因此針對(duì)不同情況而有例。但例也同樣不足以包羅萬象，于是例愈來愈多，愈來愈煩瑣，甚至前后抵觸?！盵13]王志強(qiáng)教授也指出，一旦舊例已定、新例再生，“特別法與一般法之間、特別法相互之間的矛盾齟齬便層出不窮，并由于當(dāng)時(shí)立法一事一刑、情罪嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的體制，而使各種弊端不可能根本得到解決”。[14]持這類觀點(diǎn)的學(xué)者還有很多，茲不詳舉，[15]乃至包括筆者自己也曾發(fā)表過專文而可以忝列其中。[16]

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概括而言，這些批評(píng)者認(rèn)為，清代例的編纂采用的是一種“一事一例”的“列舉主義”模式，概括性不足，導(dǎo)致例文以及整個(gè)《大清律例》繁雜且愈加繁雜，并造成例文之間、律例之間常有相互齟齬、沖突的現(xiàn)象發(fā)生。但蘇亦工教授不同意這些論斷，引用大量的史料證明，清代官方不僅從未確立或執(zhí)行過所謂“列舉主義”，而且一再?gòu)?qiáng)調(diào)立法“莫善于簡(jiǎn)”。[17]確實(shí)，有清一代的例總共不過兩千條上下，[18]且有學(xué)者做過細(xì)致的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，清例數(shù)量的增長(zhǎng)主要是在乾隆中期以前實(shí)現(xiàn)的，這之后例的修訂活動(dòng)便出現(xiàn)了中落，[19]這一現(xiàn)象說明清例遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到“列舉主義”的程度。清人何嘗不知，“物情萬有不齊，焉能事事定一條例”，“非大不便不可輕議增改”，否則《名例律》內(nèi)“斷罪無正條者，引律比附”的規(guī)則也失去了存在的意義。[20]遺憾筆者過去沒能充分重視、理解這一結(jié)論與相關(guān)論據(jù)，如今再讀，方悟“往者不可諫，來者猶可追”。[21]

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不過，筆者在反思的同時(shí)禁不住又進(jìn)一步思考，其實(shí)蘇亦工教授引證的那些史料并不罕見，為何即便瞿同祖先生這樣一位“以研究中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)見長(zhǎng)”[22]的學(xué)者也會(huì)產(chǎn)生如此重大的誤解，并能贏得包括曾經(jīng)的筆者在內(nèi)的眾多后輩學(xué)人共鳴？如果說“列舉主義”這一術(shù)語(yǔ)及其相關(guān)的否定性評(píng)價(jià)，誠(chéng)然可能在研究方法上存在“照搬西方的套路”[23]之虞，但是諸如沈家本、《清史稿·刑法志》的說法以及學(xué)者們描述的那些現(xiàn)象本身，則似乎只是在做事實(shí)陳述。筆者此前認(rèn)同這些觀點(diǎn)的原因也主要在于此，確實(shí)發(fā)現(xiàn)了頗多看起來是在“列舉”的情形。譬如在竊盜門內(nèi)，同樣是竊盜行為，例文列舉了在京城、直隸、兩廣、兩湖、云南、貴州、山東、安徽、湖南、湖北、福建等各省區(qū)不同的處理辦法，[24]甚至在“四川、陜西及甘省附近”按州縣列舉：“川境鞏昌府屬之洮州、岷州、西和，并秦州、階州及所屬秦安、清水、徽縣、禮縣、兩當(dāng)、文縣、成縣、三岔、白馬關(guān)?！保?69—31）再如盜田野谷麥門，例文（271—01至22）詳細(xì)列舉了在不同地域、不同身份的人盜采礦砂、木植、牲畜、人參、珠子、黃芪等不同種類自然資源物的不同處罰。[25]在其它各門之中也常有這類列舉現(xiàn)象存在，并因此而導(dǎo)致了不少齟齬與沖突。[26]薛允升即對(duì)這些例文嚴(yán)厲批評(píng)道：“治罪又各有不同之處，有此輕而彼重者，有此重而彼輕者，且有專例與通例互相參差者，條例愈煩，辦理愈不能畫一。山東、安徽、云南鎖帶鐵桿石墩，專為枷杖之犯而設(shè)，未及徒罪以上；直隸、兩湖、福建則枷杖徒罪，均應(yīng)鎖帶鐵桿石墩，直隸徒犯系在配所鎖帶；兩湖、福建徒犯則無庸解配，在籍鎖帶五年；廣東徒犯亦然，而杖罪賊犯并不鎖帶桿墩；四川各省，亦無論杖徒，均分別系帶鐵桿石墩，惟徒犯亦不發(fā)配，俱屬參差，不能一律?！盵27]

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蘇亦工教授的論著因?yàn)橹黝}并不在此，所以在否定“列舉主義”之后，并未繼續(xù)回應(yīng)這些現(xiàn)象，也未回答為何存在這樣的現(xiàn)象卻仍能對(duì)清代以及整個(gè)傳統(tǒng)時(shí)代的立法做出“簡(jiǎn)易”而非“繁雜”的評(píng)價(jià)。筆者贊同蘇教授的結(jié)論，清代的例絕不至于“列舉主義”的程度，但為了回答這些問題，在這一結(jié)論之上又進(jìn)一步認(rèn)為，其實(shí)不妨承認(rèn)其的確是在進(jìn)行某種程度的“列舉”，并且也正是用“列舉”的方式保障了立法“簡(jiǎn)易”而不“繁雜”。而瞿同祖先生等人（包括過去的筆者自己）并未注意到這種“列舉”的優(yōu)點(diǎn)，僅在“西方的套路”影響之下強(qiáng)調(diào)其中的弊端。在論證的過程中，蘇教授再次借用“易之三義”論：“中國(guó)傳統(tǒng)立法，應(yīng)當(dāng)說，就是充分體現(xiàn)《易》之三義的最好例證?！钡渲卣撟C的是其中的“簡(jiǎn)易”一義，[28]并引姜亮夫先生之說，指出三義“以簡(jiǎn)易為根底”。[29]此論不錯(cuò)，然而筆者以為，如果將“變易”與“不易”也納入進(jìn)討論，或許便能解答上述蘇教授未及回應(yīng)的疑義，也能更全面地揭示《大清律例》這種“列舉”式編纂模式的特征與原理。所以本文實(shí)乃沿著前輩學(xué)者們開啟的話題“接著講”，[30]并略做一些補(bǔ)充：“簡(jiǎn)易”作為易之三義的“根底”，是應(yīng)對(duì)“變易”的宗旨和原則，并需要“不易”做保障，實(shí)現(xiàn)這一切的具體方法是“列舉”。本文接下來兩部分的內(nèi)容便由此展開。

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二、應(yīng)對(duì)“變易”：用“列舉”的方式實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)易”

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清人有論：“律一成而不易，例因時(shí)以制宜?！盵31]《大清律例》用“列舉”的方式編纂例，便是為了因時(shí)制宜，亦即應(yīng)對(duì)實(shí)踐中隨時(shí)可能發(fā)生的一些“變易”。

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譬如上文提及的269-31例，涉及四川、陜西、甘肅三省，薛允升繼續(xù)一貫對(duì)這類例文的微詞：“各省俱系行竊，而此數(shù)處獨(dú)言綹竊，名目益多矣?！盵32]那么此處為何要“獨(dú)言綹竊”呢？該例乃嘉慶十六年（1811）由四川總督常明、陜西巡撫董教增、陜甘總督那彥成等三省的督撫根據(jù)當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)情況，“先后奏準(zhǔn)定例”。[33]從那彥成的奏疏可以一窺當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)究竟是什么情況：“陜西山南一帶，在在與川省毗連，五方雜處，間有無籍貧民攜帶刀錨，四處游蕩，乘機(jī)綹竊，甚或搶奪行兇。雖經(jīng)隨時(shí)懲辦，究未能斂跡。今四川酌定章程，小懲大誡，更恐彼省嚴(yán)辦，又多竄入陜境?！盵34]簡(jiǎn)單來說，就是該例針對(duì)的幾處地方位于三省交界處，魚龍混雜，常有“綹竊”行為發(fā)生。所以，例文中列舉的“名目益多”，乃因?qū)嵺`中出現(xiàn)了“益多”的“名目”。

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其它被不斷列舉出來的例的立法初衷也大致如此。如《刑律·賊盜》之中有頗多專門針對(duì)廣東的例（如266-46、273-21、273-22），乃因“兩粵盜風(fēng)之熾，甲于通國(guó)，俗有男子三十不成事業(yè)便落草之諺”。[35]曾在廣東為官二十載的程含章也稱，“初到時(shí)，見賊盜繁多，甲于天下”。[36]且在盜賊案件之中，“擄人勒贖之事，初惟廣東為甚”，“雖人煙稠密，探捕林立，不顧也。限滿不贖，則被擄者之生命不保矣”，繼而還引得東三省、江浙、上海等地效仿，影響惡劣。[37]故而《刑律·賊盜》之中還列舉了多條針對(duì)廣東擄人勒贖的例，如266-39、269-19、273-18、273-19、273-23等。還如，道光五年（1825）的河南巡撫指出：“回民之習(xí)為匪者，其情固與捻匪殊，而其齊心黨惡，不必謀而響應(yīng)。是以乾隆年間纂定回民結(jié)伙之例，并無預(yù)謀事樣、請(qǐng)復(fù)舊例等語(yǔ)。”[38]與回民相關(guān)的268-17、269-11等例的緣由均在于此。[39]

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鄭秦教授說，清代的每一條例背后都有“生動(dòng)的案例或事例”，[40]此言不虛。[41]隨著時(shí)代發(fā)展、社會(huì)變遷，實(shí)踐中出現(xiàn)的新的情況越來越多，為了及時(shí)、靈活地應(yīng)對(duì)“變易”，越來越多的例也被制定了出來，清人謂：“今時(shí)律之外有例，……不能盡入于例，則又因案以生例而其法詳焉。”[42]由于實(shí)踐的隨機(jī)性，根據(jù)實(shí)踐不斷增修的例從表面上便呈現(xiàn)出“一事一例”地“列舉”的現(xiàn)象，體系性不足，時(shí)常難以顧及新例與原先律、例之間的平衡與協(xié)調(diào)，薛允升所謂“例系隨時(shí)纂定，是以未能畫一”。[43]那么，為何本文認(rèn)為《大清律例》仍不脫“簡(jiǎn)易”的特征，且“簡(jiǎn)易”正是通過“列舉”的方式實(shí)現(xiàn)的呢？

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一方面，為了應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的“變易”，例的編纂模式在增修之外也進(jìn)行著刪減。以強(qiáng)盜門為例，多條例文末尾都附有“俟數(shù)年后，盜風(fēng)稍息，奏明仍復(fù)舊例辦理”的字樣（如266-35、43、44等）。盡管據(jù)薛允升稱，這類例文“改歸舊例者十無一二”，[44]但其實(shí)只要簡(jiǎn)單搜檢史料，比如《大清律例通考》《大清律例根原》乃至薛氏自己的《讀例存疑》等就能看到，清代刪減例的做法并不罕見。如據(jù)《大清律例通考》記載，截至乾隆四十三年（1778），強(qiáng)盜門內(nèi)仍在適用的例有三十五條，而已刪除的就多達(dá)八條，白晝強(qiáng)奪門仍在適用二十二條、刪除三條，竊盜門仍在適用三十二條、刪除七條，[45]刪除比例都超過了薛氏“十無一二”的判斷。刪例的過程以強(qiáng)盜門內(nèi)一條針對(duì)粵東的例為例，其乃于乾隆四十五年（1780）增修，到了嘉慶四年（1799），兩廣總督覺羅吉慶具奏：“該省盜風(fēng)漸減，請(qǐng)將盜犯糾伙在十人以上之案，仍分別法無可貸、情有可原舊例辦理?！毙滩孔h準(zhǔn)，并在兩年后奉旨正式刪除該例。[46]“盜風(fēng)稍息”亦即實(shí)踐中的情形又“變易”恢復(fù)之后，根據(jù)原先情形制定的例便被刪除，以保持《大清律例》的“簡(jiǎn)易”。當(dāng)然，薛允升的批評(píng)也非空穴來風(fēng)，曾具體指出過多條因現(xiàn)實(shí)已發(fā)生“變易”而應(yīng)當(dāng)被刪但一直未刪的例。但這樣的現(xiàn)象只能說是具體操作過程中的缺漏，而并非清例隨時(shí)增、改、刪并存的編纂模式本身的弊病。

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另一方面，《大清律例》編纂模式中對(duì)例的增修，事實(shí)上也并非如表面上看起來那樣是在“一事一例”地“列舉”。乾隆皇帝即曾發(fā)布上諭強(qiáng)調(diào)“不可以一人一事，而即欲頓改成法也”，批評(píng)不少“新到任之臬司科道等，條陳律款者，尚屬紛紛”，例如“奉天府府尹吳應(yīng)枚竟奏請(qǐng)酌改三條，以一人之臆見，妄思變易，究竟不能盡民間之情弊”。[47]清廷在實(shí)踐中也向來如此，面對(duì)各地方大員上奏增修例文的建議，并不會(huì)照單全收、一概采納。如雍正五年（1727），時(shí)任浙江巡撫的李衛(wèi)奏稱，位于杭州西湖的圣祖行宮被盜，若僅將盜賊按原律例規(guī)則處理，“恐若輩未見明正典刑，不知懼怕，猶為易犯”，于是建議增例，“將首犯即行正法，從犯割斷兩邊懶筋，借此一二人，使匪類知所儆戒，抑或俱行盡法，痛處后一并割筋，使其終身不能再為盜賊”。[48]但此說未能成為定例，直到嘉慶四年（1799）發(fā)生了張猛、宋永德行竊濟(jì)爾哈朗圖行宮案，[49]方根據(jù)該案新增有關(guān)竊盜行宮的一條例文（260-02）。所以，《大清律例》新增例文雖然是在“列舉”，但并非每件事、每種新情況都會(huì)“一事一例”地“列舉”，而是只“列舉”那些被認(rèn)為值得考慮、值得納入《大清律例》規(guī)則范圍的“變易”。也所以，這樣的“列舉”絕非“列舉主義”。

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現(xiàn)代學(xué)者也承認(rèn)，法律需要“敏感”地反映社會(huì)的變易、“對(duì)犯罪作出敏感的反應(yīng)”。[50]不過，法諺有云：“極度的精密在法律中受到非難?！痹趤碜晕鞣降默F(xiàn)代立法學(xué)看來，越繁雜細(xì)密的法律漏洞越多，漏洞越多越不利于法律的穩(wěn)定，因而立法講求抽象性、概括性與普遍性，據(jù)說如此方能實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)易”地因應(yīng)“變易”。[51]而反觀《大清律例》的編纂模式，其即便不是“一事一例”，即便“列舉”在程度上達(dá)不到“列舉主義”的地步，但“列舉”這一方式本身即與抽象性、概括性與普遍性的訴求相左，所以也招致了本文上一部分所引述的那些非議。其實(shí)，清人又何嘗不懂得這其中的利弊？乾隆皇帝上諭即言：“律例一書，原系提綱挈領(lǐng)，立為章程，俾刑名衙門有所遵守。至于情偽無窮，而律條有限，原有不能纖悉必到，全然賅括之勢(shì)?！Ω模接泄杂谡w?！盵52]學(xué)者指出，清代的律確實(shí)做到了“提綱挈領(lǐng)”，不啻“一種高度抽象、概括力強(qiáng)的法律規(guī)范形式”，但例相對(duì)具體、針對(duì)性強(qiáng)，難免在抽象性、概括性、普遍性方面有所欠缺。[53]

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那么，《大清律例》因這類例而果真不“簡(jiǎn)易”，從西方學(xué)來的現(xiàn)代立法又果真實(shí)現(xiàn)了“簡(jiǎn)易”么？吊詭的是，情況似乎恰好相反。現(xiàn)代各國(guó)的立法均越來越多、越來越繁雜，完全看不到“簡(jiǎn)易”的趨勢(shì)。僅以與《大清律例》內(nèi)容相類的刑法而論，我國(guó)現(xiàn)行的《刑法》一共452條，與清律的436條大致持平，但另有多部單行刑法[54]和十一部刑法修正案，并有與清代的例在作用上相似、隨時(shí)隨事增修的立法解釋、全國(guó)人大法工委及其刑法室解釋、兩高司法解釋等官方解釋，其卷帙浩繁之?dāng)?shù)讓清例只能望塵莫及。雖然古今變遷之后，或許在今天的復(fù)雜社會(huì)狀況之下確實(shí)需要更多的刑事法規(guī)則，但其實(shí)法史學(xué)者對(duì)清例數(shù)量越來越多之后產(chǎn)生的不協(xié)調(diào)、不平衡等諸多弊病的批評(píng)，也同樣被刑法學(xué)者用來批評(píng)今天的這些官方解釋。[55]我國(guó)如此，作為現(xiàn)代立法標(biāo)桿的德國(guó)也未能免俗，“1975—2005年間，刑法發(fā)展的概況清楚展現(xiàn)了一種傾向于更多和更嚴(yán)厲刑法的趨勢(shì)。刑法沒有謙抑，而是在不斷擴(kuò)張”。[56]甚而作為判例法國(guó)家的美國(guó)竟也面臨著“刑法太多”的“緊迫問題”，刑法的規(guī)模和范圍發(fā)生了“爆炸性擴(kuò)張”，“在過去幾年里，美國(guó)聯(lián)邦和州刑事司法制度的最顯著特征是：實(shí)體刑法的巨大擴(kuò)張和刑罰使用的急劇增長(zhǎng)”。[57]

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這還僅僅是刑法范疇，從西方學(xué)來的現(xiàn)代憲法、行政法、民法、商法、訴訟法等等及其內(nèi)部再細(xì)分的各門類法律以及相關(guān)司法解釋，更是汗牛充棟、難以計(jì)數(shù)。而這些部門法規(guī)范的內(nèi)容，在包括清代在內(nèi)的傳統(tǒng)時(shí)代，則基本就不在國(guó)家制定法律規(guī)范的范圍以內(nèi)。有清一代，國(guó)家主要的制定法就只有一部《大清律例》，另有幾部專門針對(duì)邊疆部族的立法如《蒙古律例》《回疆則例》等，以及一些如會(huì)典、則例、省例等各級(jí)行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部的辦事規(guī)章，[58]此外再無其它國(guó)家層面的成文立法。

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古今相較，孰簡(jiǎn)孰繁，一目了然?，F(xiàn)代立法為做到“簡(jiǎn)易”地應(yīng)對(duì)“變易”，發(fā)明了富有抽象性、概括性、普遍性的高超立法技術(shù)，但現(xiàn)實(shí)狀況卻是法律越來越多、越來越繁雜；而《大清律例》的立法模式看似笨拙，用不厭其“繁”的“列舉”的方式，卻恰恰實(shí)現(xiàn)了真正的“簡(jiǎn)易”。古今差異與悖論的背后，恐怕不僅是社會(huì)繁簡(jiǎn)程度變遷以及立法技術(shù)優(yōu)劣的問題，更是二者在立法理念乃至治道上的捍格。從西方舶來的現(xiàn)代法治，希圖將法律貫徹于國(guó)家、社會(huì)的方方面面，包羅萬象，凡事“皆有法式”，[59]所謂的抽象性、概括性、普遍性即是為了實(shí)現(xiàn)這一目的，無怪乎制定出來的各類法律“繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”。[60]中國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代則只有法家以及崇尚法家的暴秦才會(huì)有如此的觀念和做法。法家之外，老子曰：“太上，不知有之；其次，親之豫之；其次，畏之侮之。”[61]《莊子·徐無鬼》載：“夫?yàn)樘煜抡?，亦奚以異乎牧馬者哉！亦去其害馬者而已矣！”將之用于治理實(shí)踐，即如曾國(guó)藩之說：“吾輩勢(shì)不能別有噢咻生息之術(shù)，計(jì)惟力去害民之人，以聽吾民之自孳自活而已?！盵62]

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西諺有云：“法律不理會(huì)瑣細(xì)之事?！睂W(xué)者指出，現(xiàn)代法律其實(shí)只有刑法“不理會(huì)瑣細(xì)之事”，認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)保持“謙抑性”。[63]而中國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代才是真正地“法律不理會(huì)瑣細(xì)之事”、始終保持著“謙抑性”，國(guó)家立法僅“列舉”那些被認(rèn)為值得考慮、值得納入法制范圍的“變易”。一者以包羅萬象為目的，導(dǎo)致無論立法技術(shù)再高超，法律如何具備抽象性、概括性、普遍性，法律的數(shù)量也只會(huì)越來越多，無法“簡(jiǎn)易”；一者切實(shí)堅(jiān)守“謙抑性”，以“列舉”的方式在事實(shí)上實(shí)現(xiàn)了“簡(jiǎn)易”地應(yīng)對(duì)“變易”。

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三、“不易”：應(yīng)對(duì)“變易”、實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)易”的保障

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《大清律例》的編纂模式為了實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)易”、應(yīng)對(duì)“變易”，還需要有“不易”作為前提和保障?！安灰住斌w現(xiàn)在律例本身以及律例之外。

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有關(guān)“不易”在律例上的體現(xiàn)，先從律之“不易”說起。對(duì)此程樹德先生有提綱挈領(lǐng)之概述：“今之言舊律者，率溯源于唐律。顧唐本于隋，隋本于北齊，……自晉氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陳并于隋，而其祀遽斬；北朝則自魏及唐，統(tǒng)系相承，迄于明清，猶守舊制?！盵64]“律系表”如下：

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法經(jīng)?→秦律 →漢律 →魏律 →晉律 →梁律 →陳律

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中國(guó)傳統(tǒng)法典源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從先秦迄于清末法制改革之前因循相承，此即律之“不易”?？墒牵瑪?shù)千年的歷史發(fā)展必然有“變易”，作為國(guó)家主要法源的律如何以“不易”應(yīng)對(duì)“變易”呢？事實(shí)上，“不易”不僅可以應(yīng)對(duì)“變易”，而且是“簡(jiǎn)易”地應(yīng)對(duì)“變易”的前提和保障。

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首先，如清代統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)，“情偽無窮，而律條有限，原有不能纖悉必到，全然賅括之勢(shì)。惟在司刑者體察案情，隨時(shí)詳酌，期于無枉無縱”，所以“毋得輕議紛更，……不得擅改成書”。[65]西諺亦有云，“自然不能飛躍，法律也是如此”，“朝令夕改是最危險(xiǎn)的做法”。社會(huì)“變易”，并不意味著法律也必須跟著“變易”，以“不易”應(yīng)對(duì)“變易”的方法，是清代統(tǒng)治者所謂的“司刑者體察案情，隨時(shí)詳酌”，在來自西方的現(xiàn)代法學(xué)之中，是通過解釋的方法使“古老的法律吃著新鮮的食物”。[66]以“不易”應(yīng)“變易”，而非“變易”應(yīng)“變易”，即自然是更“簡(jiǎn)易”的做法。

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其次，在“不易”的傳承過程中，一方面律以及相關(guān)的立法經(jīng)驗(yàn)不斷累積，另一方面，因推倒重建而耗費(fèi)的精力也被節(jié)省下來。兼?zhèn)浣?jīng)驗(yàn)與精力，歷朝立法的重心便置于了不斷完善原有的律之上。精簡(jiǎn)律文，即是完善工作中的重要內(nèi)容，“不易”再次保障和促進(jìn)了“簡(jiǎn)易”。以傳統(tǒng)法典的重要部分盜律為例，《唐律疏議》的盜律分列于卷第十九、卷第二十，共32條，而到了《大明律》與《大清律例》則只有25條。這一“簡(jiǎn)易”的過程始于《宋刑統(tǒng)》，其改唐律“逐條立目”為“分門立目”，在每篇之下劃分若干門，[67]如將賊盜篇分為24門，其中有關(guān)盜的是13門?！洞竺髀伞放c《大清律例》不再有如《宋刑統(tǒng)》這種介于篇、律之間的“門”，但因“門”而變繁為簡(jiǎn)的做法卻被延續(xù)了下來。繼續(xù)以盜律而言，《唐律疏議》的“盜緦麻小功財(cái)物”律、“卑幼將人盜己家財(cái)”律[68]歸入《宋刑統(tǒng)》的“盜親屬財(cái)物”門，[69]又在《大明律》、《大清律例》里合為“親屬相盜”律；[70]《唐律疏議》的“略人略賣人”“略和誘奴婢”“略賣期親以下卑幼”“知略和誘和同相賣而買”“知略和誘強(qiáng)竊盜受分”五條律，[71]在《宋刑統(tǒng)》中歸入“略賣良賤”門，[72]《大明律》與《大清律例》合為“略人略賣人”律。[73]以“不易”為前提和保障，一面繼承、保存、積累經(jīng)驗(yàn)，一面著力于改進(jìn)、完善，傳統(tǒng)法典在愈加“簡(jiǎn)易”的同時(shí)更做到了愈加合理。

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“不易”在律例上的體現(xiàn)，還在于例雖常變，但萬變不離律之范疇。對(duì)此已有學(xué)者做過細(xì)致考論，雖則例與律常有不一致甚至相沖突的情況，但是，律是例的學(xué)理基礎(chǔ)，律對(duì)例在體例上進(jìn)行制約，律是例制定和修改的宗旨，律是例在實(shí)踐中施行的指導(dǎo)，[74]所以例仍可謂不出律之范疇。本文不再贅論這一問題，接下來討論律例之外的“不易”。

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上文已經(jīng)引用過《莊子·徐無鬼》的一段說法：“夫?yàn)樘煜抡?，亦奚以異乎牧馬者哉！亦去其害馬者而已矣！”道家倡導(dǎo)在“去其害馬者”之外，亦即律例之外的領(lǐng)域放任不管、“無為而治”，老子所謂“道常無為而無不為。侯王若能守，萬物將自化”。[75]儒家其實(shí)也有“無為而治”的觀念和說法，子曰：“無為而治者其舜也與？夫何為哉？恭己正南面而已矣?！盵76]但這兩種“無為而治”有所不同，前者是真正的“無為”，而后者還需要以“恭己正南面”為前提。所謂“正”，道家也講求“以正治國(guó)”，但“正”的方法是“我無為，人自化；我好靜，人自正”，[77]仍是完全放任的“無為”。儒家的“正”則要求統(tǒng)治者“恭己”，朱子解曰，此乃“圣人敬德之容”。[78]統(tǒng)治者敬德、“欲善”，以此垂范民眾向善，所謂“君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃”。[79]換言之，“上好禮，則民莫敢不敬；上好義，則民莫敢不服；上好信，則民莫敢不用情”。[80]所以，子曰：“茍正其身矣，于從政乎何有？不能正其身，如正人何？”又曰：“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”[81]還曰：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”[82]儒家的“無為而治”，乃統(tǒng)治者“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之”，[83]依靠統(tǒng)治者之“德盛”而“化民”，故而“不待其有所作為也”，亦即并非統(tǒng)治者真正放任、無為，而只是“不見其有為之跡也”。[84]牟潤(rùn)孫先生總結(jié)得很到位，儒家“德化政治最高理想境界是無為”，亦即“使人覺著是執(zhí)政者不與其事”。[85]

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在律例的規(guī)范以內(nèi)，理應(yīng)“去其害馬者”，但律例之外，道家倡導(dǎo)完全放任的“無為”，而儒家認(rèn)為必須以德、禮進(jìn)行填補(bǔ)。因?yàn)槿祟惖脑忌腔煦?、丑惡、幽晦的，其“異于禽獸者幾?！?，[86]“只有以理性中的德性之力，將生命加以轉(zhuǎn)化、升進(jìn)，使生命的沖動(dòng)，化為強(qiáng)有力的道德實(shí)踐”，[87]人的生命才會(huì)具有真實(shí)的意義。否則，律例之外將是叢林世界，律例也只能成為統(tǒng)治者強(qiáng)加于民的命令，“以力服人者，非心服也”。[88]儒家的德、禮的意義便主要在于此，并作為《大清律例》編纂模式實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)易”、應(yīng)對(duì)“變易”的保障的律例之外的“不易”。所謂德、禮，德者，“得也，得于心而不失也”；[89]禮者，“理也”，[90]“天理之節(jié)文，人事之儀則”，[91]“理之不可易者也”。[92]二者互為表里，德為禮之內(nèi)涵，禮為德之外化。二者均為“理之不可易者”，但又并非律例這類成文的強(qiáng)制性規(guī)范，而是統(tǒng)治者自己以身作則垂范于民，通過非強(qiáng)制的、“潤(rùn)物細(xì)無聲”的方式進(jìn)行規(guī)范，傳統(tǒng)時(shí)代的中國(guó)人便主要生活在這樣的規(guī)范之下。只有那些嚴(yán)重違背德、禮的行為會(huì)面臨“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑”[93]的局面，而被列舉在國(guó)家的法典之中。成文的律例之外的大部分領(lǐng)域有不成文的德、禮發(fā)揮作用，無需國(guó)家以成文律例的方式主動(dòng)介入，“不易”之德、禮保障律例“簡(jiǎn)易”的原理即在此。

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瞿同祖先生認(rèn)為清例采“列舉主義”的原因在于，“古人認(rèn)為罰必當(dāng)罪，各種情況，各種身分，特別是服制，必須加以區(qū)別，而定罪名，力求確切不移，情罪相當(dāng)，以便執(zhí)法者依律例判罪，不致有出入分歧”，并對(duì)這樣的做法持否定態(tài)度。[94]殊不知，“各種身分，特別是服制”正是儒家德、禮的體現(xiàn)，也正是這類從德、禮之中生長(zhǎng)而來的律例規(guī)范確保了“以德服人者,中心悅而誠(chéng)服也”，[95]所謂“必有《關(guān)雎》、《麟趾》之意，然后可行《周官》之法度”。[96]伊川先生曰：“夫有物必有則。父止于慈，子止于孝，君止于仁，臣止于敬。萬物庶事，莫不各有其所。得其所則安，失其所則悖。圣人所以能使天下順治，非能為物作則也，唯止之各于其所而已。”[97]從這里也可以看出，瞿先生可能確是在“照搬西方的套路”，未能深切領(lǐng)悟中國(guó)傳統(tǒng)法典與治道“非能為物作則也，唯止之各于其所而已”的精義所在。

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四、余論

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2020年通過、2021年正式施行的《民法典》是新中國(guó)第一部正式頒行的民法典，也是中國(guó)歷史上第一部直接以“法典”命名的法律。一時(shí)間，群情振奮，有學(xué)者說，“從此之后中國(guó)進(jìn)入了民法典的時(shí)代，這不僅是值得我們每一個(gè)民法理論和實(shí)踐工作者歡呼雀躍的重大事件，也是全中國(guó)人民衷心期盼的重大事件”。[98]為什么《民法典》以“典”為名呢？學(xué)者指出，因其具備三個(gè)特征：在國(guó)家法律體系中的地位十分重要；體系龐大，法律制度規(guī)模大，法律條文數(shù)量最多；立法者要突出其體系性，強(qiáng)調(diào)立法的邏輯和規(guī)律。[99]簡(jiǎn)單來說，就是重要、量大、體系性與邏輯性強(qiáng)。如此來看，這一命名確有其道理。所謂“典”，“經(jīng)也”，[100]“五帝之書也，從冊(cè)在丌上，尊閣之也”。[101]而所謂“經(jīng)”，“徑也，常典也，如徑路無所不通，可常用也”。[102]“典”與“經(jīng)”常為互文，并可連用做“經(jīng)典”一詞，特指那些被認(rèn)為載之常道、標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威之書。那么《民法典》能否擔(dān)當(dāng)起“典”之稱呢？據(jù)說，《民法典》是“社會(huì)生活的百科全書”，[103]其頒布表明了國(guó)家試圖“建構(gòu)一個(gè)以民法為核心”的法治社會(huì)的決心。[104]或曰：“《民法》立，茲事體大。于國(guó)，乃關(guān)系國(guó)家政體、助推國(guó)家治理體系建設(shè)、實(shí)行依法治國(guó)之大舉?！盵105]在這一現(xiàn)代法治的邏輯與觀念之下，《民法典》可謂當(dāng)之無愧的“典”。

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然而，“典”這一“舊瓶”裝的這些“新酒”，若以中國(guó)傳統(tǒng)文化的目光看來，可能只會(huì)一哂置之。因?yàn)樵谥袊?guó)傳統(tǒng)文化之中，不需要國(guó)家以制定法的形式為民眾提供什么“社會(huì)生活的百科全書”，只要做到“去其害馬者”即可。制定法（律例）之外，“自天子以至于庶人，壹是皆以修身為本”，[106]亦即屬于不成文的、柔性的德、禮的空間。不僅諸如婚姻、家庭、繼承這類“熟人”之間的領(lǐng)域無需國(guó)家法制的過分介入，而且即便“陌生人”之間的商業(yè)活動(dòng)、契約關(guān)系也自有其無需法律的秩序和價(jià)值。[107]在傳統(tǒng)時(shí)代的中國(guó)人心目中，這些“民商事”的問題根本就不是法律問題，[108]既難言《大清律例》的《戶律》是“中國(guó)古代民法”，[109]也不存在將“稀少的民事規(guī)范在律典中雜附于刑法條文” 或言“民事問題刑事化”的做法。[110]這其實(shí)也是中國(guó)傳統(tǒng)法典看起來基本只是一部“刑法”、不存在今天意義的民商法等部門法的關(guān)鍵原因所在，并非傳統(tǒng)中國(guó)只知一味用殘酷的刑罰的方式統(tǒng)治民眾，而恰是其注重保持“謙抑性”的體現(xiàn)，在作為國(guó)家制定法的律例之外“留白”，不用強(qiáng)制性的、“密于凝脂”的國(guó)家制定法隨處桎梏民眾。莊子曰：“虛室生白，吉祥止止?！盵111]宗白華先生精彩解讀道：“這個(gè)虛白不是幾何學(xué)的空間間架，死的空間，所謂頑空，而是創(chuàng)化萬物的永恒運(yùn)行著的道。這‘白’是‘道’的吉祥之光?！盵112]古今中西法治理念之不同，在此！

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正是有此理念，《大清律例》的例采“列舉”的方式編纂，僅“列舉”那些在實(shí)踐中表現(xiàn)出來的重大的、值得寫入國(guó)家制定法的內(nèi)容。在此意義上，主要從前代繼承而來的律，盡管具備較強(qiáng)的抽象性、概括性、普遍性，其原初又何嘗不是“列舉”而來？因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中有了強(qiáng)盜行為并值得被制定法禁止，所以有了強(qiáng)盜律，同理，竊盜律、白晝搶奪律、恐嚇取財(cái)律、詐欺官私取財(cái)律等等也無非如此而生。筆者此前專門探討過的盜賊窩主律的立法緣由亦是如此，從實(shí)踐出發(fā)、直面實(shí)踐，即便“列舉”有時(shí)可能顧及不了理論的周圓與規(guī)則的概括性、普遍性。[113]但是，“列舉”不僅可以應(yīng)對(duì)“變易”，而且可以避免法典因包羅萬象的理論企圖而喪失“簡(jiǎn)易”。錢穆先生說，中國(guó)人尊重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，“不肯專從某一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)上甚至某一個(gè)概念上來建立系統(tǒng)，更不敢用一條直線式的演繹來作出邏輯的必然定論”，只在每一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)上有限地放大，做成一小圓形的蓋然的推說，不輕易把一點(diǎn)一點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)在某一理論下嚴(yán)密地組織，理論絕不遠(yuǎn)離了經(jīng)驗(yàn)往前跑。[114]此說也可用來解說中國(guó)傳統(tǒng)法典“列舉”式的編纂模式。當(dāng)然，用“列舉”的方式應(yīng)對(duì)“變易”、實(shí)現(xiàn)“簡(jiǎn)易”，還需要有“不易”做保障：律傳承數(shù)千年“不易”；例萬變不離律之范疇而“不易”；律例之外德、禮“不易”。

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“天尊地卑，乾坤定矣”，“不易”也；“在天成象，在地成形，變化見矣”，“變易”也；“易則易知，簡(jiǎn)則簡(jiǎn)從”，“簡(jiǎn)易”也。[115]不易、變易、簡(jiǎn)易，《易》之三義是以《大清律例》為代表的傳統(tǒng)法典的哲學(xué)基礎(chǔ)，雖時(shí)過境遷，又未嘗不可繼續(xù)作為今日法制建設(shè)的文化底蘊(yùn)，以及批判性反思百年法制近現(xiàn)代化之路、域外舶來之制度與理論的價(jià)值坐標(biāo)？章學(xué)誠(chéng)說：“非謂古之必勝乎今也，正以今不殊古，而于因革異同，求其折衷也?！盵116]信哉是言！

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注釋：
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[1]?陳惠馨：《德國(guó)近代刑法史》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2016年版，第111、155—168頁(yè)。
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[2]?如馬小紅、孫明春編：《民法典編纂的歷史之維》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年版；何勤華：《法典化的早期史》，《東方法學(xué)》，2021年第6期；謝紅星：《發(fā)現(xiàn)“法典化”傳統(tǒng)的法理：價(jià)值、進(jìn)路與限度》，《東岳論叢》，2021年第11期；張生：《中華法系的現(xiàn)代意義：以律典統(tǒng)編體系的演進(jìn)為中心》，《東方法學(xué)》，2022年第1期。
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[3]?另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，近現(xiàn)代刑法分為總則與分則的做法，是在17世紀(jì)意大利刑法學(xué)的影響下，經(jīng)過18世紀(jì)德國(guó)各州刑法典、奧地利刑法典逐漸形成的。參見張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》（上），北京：法律出版社，2021年版，第32頁(yè)。
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[4]?（魏）王弼注，（唐）孔穎達(dá)疏：《周易正義·卷首》，北京：北京大學(xué)出版社，1999年版，第5頁(yè)。
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[5]?蘇亦工：《“律例叢刊”發(fā)刊旨趣》，蘇亦工、謝晶等編：《舊律新詮：<大清律例>國(guó)際研討會(huì)論文集（第一卷）》，北京：清華大學(xué)出版社，2016年版。
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[6]?如未特別說明，本文《大清律例》的主要參用本為（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社，1970年版。引用此本之律例時(shí)不再標(biāo)注頁(yè)碼，僅注明黃靜嘉先生所編之律例編號(hào)，并為方便起見，改原文漢字字符為阿拉伯?dāng)?shù)字。
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[7]?（清）裕祿：《大清律例根原跋》，（清）吳坤修等編撰：《大清律例根原》（壹），上海：上海辭書出版社，2012年版。
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[8]?參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第145、221、276頁(yè)。
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[9]?瞿同祖：《清律的繼承和變化》，瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第431頁(yè)。
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[10]?（清）沈家本：《讀例存疑·序文》，（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第一冊(cè)），黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社，1970年版，第60—61頁(yè)。
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[11]?邱漢平編著：《歷代刑法志》，北京：商務(wù)印書館，2017年版，第588頁(yè)。
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[12]?戴炎輝：《中國(guó)法制史（三版）》，臺(tái)北：三民書局，2015年版，第24頁(yè)。
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[13]?瞿同祖：《清律的繼承和變化》，瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第431—432頁(yè)。
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[14]?王志強(qiáng)：《清代國(guó)家法：多元差異與集權(quán)統(tǒng)一》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017年版，第25頁(yè)。
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[15]?如[日]中村茂夫：《比附的功能》，楊一凡、[日]寺田浩明主編：《日本學(xué)者中國(guó)法制史論著選·明清卷》，北京：中華書局，2016年版，第235頁(yè)；黃源盛：《中國(guó)法史導(dǎo)論》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014年版，第88頁(yè)；徐忠明：《清代中國(guó)司法類型的再思與重構(gòu)——以韋伯“卡迪司法”為進(jìn)路》，《政法論壇》，2019年第2期。
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[16]?謝晶：《因人因地制宜的法律傳統(tǒng)及其當(dāng)代演變：以清代盜律為中心的考察》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》，2018年第1期。
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[17]?參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第225—231頁(yè)。
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[18]?根據(jù)《清史稿·刑法志》的統(tǒng)計(jì)，最后“增至一千八百九十有二”。參見邱漢平編著：《歷代刑法志》，北京：商務(wù)印書館，2017年版，第588頁(yè)。
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[19]?參見彭凱翔、林展：《從例的修訂看清代治理模式：以<大清律例><會(huì)典事例>為主的分析》，《清史研究》，2020年第6期。
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[20]?（清）熊學(xué)鵬：《請(qǐng)慎改律令疏》，載羅振玉輯：《皇清奏議》（中），張小也、蘇亦工等點(diǎn)校，鳳凰出版社2018年版，第943頁(yè)。
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[21]?語(yǔ)出《論語(yǔ)·微子》。
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[22]?語(yǔ)出蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第226頁(yè)。
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[23]?語(yǔ)出蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第226頁(yè)。
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[24]?相關(guān)例文，如269—03、19、28、29、30。
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[25]?對(duì)相關(guān)問題的研究，可參見謝晶：《天下無私：清律中的自然資源“所有權(quán)”》，《法史學(xué)刊（2019年卷·總第14卷）》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2019年版。
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[26]?參見謝晶：《因人因地制宜的法律傳統(tǒng)及其當(dāng)代演變：以清代盜律為中心的考察》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》，2018年第1期。
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[27]?（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社，1970年版，第669—670頁(yè)。
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[28]?蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第228頁(yè)。
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[29]?傅杰編：《姜亮夫論學(xué)集》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第25頁(yè)。
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[30]?“接著講”而非“照著講”，語(yǔ)出馮友蘭：《三松堂自序》，北京：人民出版社，2008年版，第212頁(yè)；馮友蘭：《貞元六書》（上），北京：中華書局，2014年版，第11頁(yè)。
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[31]?（清）阮葵生：《駁案新編序》，（清）全士潮、張道源等纂輯：《駁案匯編》，何勤華等點(diǎn)校，北京：法律出版社，2009年版。
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[32]?（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社，1970年版，第670頁(yè)。
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[33]?（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社，1970年版，第670頁(yè)。
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[34]?朱批奏折附片，檔號(hào)04-01-01-0535-013，中國(guó)第一歷史檔案館藏。
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[35]?（清）徐珂編撰：《清稗類鈔》（第十一冊(cè)），北京：中華書局，1986年版，第5337頁(yè)。
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[36]?朱批奏折，檔號(hào)04-01-01-0691-038，中國(guó)第一歷史檔案館藏。
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[37]?（清）徐珂編撰：《清稗類鈔》（第十一冊(cè)），北京：中華書局，1986年版，第5296頁(yè)。
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[38]?（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華等點(diǎn)校，北京：法律出版社，2009年版，第434頁(yè)。
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[39]?參見蘇亦工：《清律回民相關(guān)條例及其影響》，《政法論壇》，2016年第3期。
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[40]?鄭秦：《康熙<現(xiàn)行則例>：從判例法到法典化的回歸》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1995年第2期。
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[41]?更多實(shí)例及數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，可參見黃雄義：《清代因案修例的現(xiàn)象還原與性質(zhì)界定——兼論其對(duì)完善案例指導(dǎo)制度的啟》，《政治與法律》，2020年第2期；孫斌：《因案生例：從<駁案匯編>看清代條例的生成》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2017年第2期。
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[42]?（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案·敘》，何勤華等點(diǎn)校，北京：法律出版社，2009年版。
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[43]?（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社，1970年版，第655頁(yè)。
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[44]?（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社，1970年版，第619頁(yè)。
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[45]?參見（清）吳壇撰：《大清律例通考校注》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年版，第697—699、710、722—724頁(yè)。
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[46]?（清）吳坤修等編撰：《大清律例根原》（貳），上海：上海辭書出版社，2012年版，第924頁(yè)。
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[47]?《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十二，光緒二十五年重修本。
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[48]?宮中檔奏折-雍正朝，檔案號(hào)402009634，臺(tái)北故宮博物院藏。
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[49]?參見（清）全士潮、張道源等纂輯：《駁案匯編》，何勤華等點(diǎn)校，北京：法律出版社，2009年版，第624—626頁(yè)。
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[50]?參見張明楷：《詐騙犯罪論》，北京：法律出版社，2021年版，第2頁(yè)。
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[51]?參見張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年版，第5—6頁(yè)。
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[52]?《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十二，光緒二十五年重修本。
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[53]?參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第224頁(yè)。
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[54] 1997年《刑法》之后，我國(guó)沒有再增加規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件與法定刑的單行刑法，但不能認(rèn)為不存在單行刑法，例如《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動(dòng)的決定》《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《關(guān)于特赦部分服刑罪犯的決定》《關(guān)于在中華人民共和國(guó)成立七十周年之際對(duì)部分服刑罪犯予以特赦的決定》等均屬于單行刑法。參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，《政法論壇》，2021年第4期。
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[55]?參見張明楷：《簡(jiǎn)評(píng)近年來的刑事司法解釋》，《清華法學(xué)》，2014年第1期；張明楷：《刑法分則的解釋原理（第二版）》（上），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年版，第1—24頁(yè)。
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[56] [德]埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年版，第32—33頁(yè)。
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[57] [美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，北京：中國(guó)法制出版社，2015年版，第1頁(yè)。
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[58]?參見蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第48—86頁(yè)。
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[59]?語(yǔ)出《史記·秦始皇本紀(jì)》。
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[60]?語(yǔ)出《鹽鐵論·刑德》。
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[61]?《道德經(jīng)·十七章》。
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[62]?（清）曾國(guó)藩：《曾文正公嘉言鈔》，梁?jiǎn)⒊?，昆明：云南人民出版社?016年版，第12頁(yè)。
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[63]?張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年版，第166—167頁(yè)。
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[64]?程樹德：《九朝律考》，北京：商務(wù)印書館，2010年版，第449頁(yè)。
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[65]?《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十二，光緒二十五年重修本。
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[66]?本段引用的西諺，參見張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年版，第8頁(yè)。
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[67]?這種編纂方式更早的來源是唐末的《大中刑法總要格后敕》以及后來的《大中刑律統(tǒng)類》。參見薛梅卿：《宋刑統(tǒng)研究》，北京：法律出版社，1997年版，第33—35頁(yè)。
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[68]?《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年版，第395—397頁(yè)。
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[69]?《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年版，第352—354頁(yè)。
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[70]?《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年版，第143。
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[71]?《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年版，第399—406頁(yè)。
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[72]?《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年版，第356—362頁(yè)。
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[73]?《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，北京：法律出版社，1999年版，第144—145頁(yè)。
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[74]?蘇亦工：《明清律典與條例》，北京：商務(wù)印書館，2020年版，第232—245頁(yè)。
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[75]?《道德經(jīng)·三十七章》。
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[76]?《論語(yǔ)·衛(wèi)靈公》。
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[77]?《道德經(jīng)·五十七章》。
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[78]?（宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第163頁(yè)。
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[79]?《論語(yǔ)·顏淵》。
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[80]?《論語(yǔ)·子路》。
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[81]?《論語(yǔ)·子路》。
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[82]?《論語(yǔ)·顏淵》。
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[83]?《論語(yǔ)·為政》。
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[84]?（宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第163頁(yè)。
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[85]?參見牟潤(rùn)孫：《注史齋叢稿》（上），北京：中華書局，2009年版，第214頁(yè)。
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[86]?《孟子·離婁下》。
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[87]?參見徐復(fù)觀：《論藝術(shù)》，北京：九州出版社，2014年版，第5頁(yè)。
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[88]?《孟子·公孫丑上》。
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[89]?（宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第53頁(yè)。
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[90]?《禮記·仲尼燕居》。
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[91]?（宋）朱熹撰：《四書章句集注》，北京：中華書局，2012年版，第51頁(yè)。
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[92]?《禮記·樂記》。
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[93]?語(yǔ)出《后漢書》卷46《郭陳列傳》。
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[94]?瞿同祖：《清律的繼承和變化》，載瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第431頁(yè)。
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[95]?《孟子·公孫丑上》。
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[96]?（宋）朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，上海：上海古籍出版社，2010年版，第97頁(yè)。
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[97]?（宋）朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，上海：上海古籍出版社，2010年版，第95頁(yè)。
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[98]?孫憲忠：《民法典是對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要提升》，《中國(guó)法律評(píng)論》，2020年第3期。
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[99]?孫憲忠：《民法典何以為“典”》，《時(shí)代主人》，2020年第6期。
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[100]?《爾雅·釋言》。
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[101]?（東漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海：上海古籍出版社，1988年版，第200頁(yè)。
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[102]?（東漢）劉熙撰，（清）畢沅疏證，（清）王先謙補(bǔ)：《釋名疏證補(bǔ)》，祝敏徹、孫玉文點(diǎn)校，北京：中華書局，2008年版，第211頁(yè)。
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[103]?王利明：《開創(chuàng)立法先河 護(hù)航民族復(fù)興》，《人民日?qǐng)?bào)》，2020年5月28日，第13版。
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[104]?王澤鑒：《中國(guó)民法的特色及解釋適用》，《燕大法學(xué)教室》，2021年第1期。
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[105]?江平：《為<中華人民共和國(guó)民法典>實(shí)施紀(jì)念鼎撰寫的鑄鼎銘文》，江平著，孫國(guó)棟編：《律師與法治》，北京：北京出版社，2021年版。
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[106]?《禮記·大學(xué)》。
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[107]?參見謝晶：《無“法”的司法：晚清巴縣工商業(yè)合伙債務(wù)糾紛解決機(jī)制研究》，《法制史研究》，2014年第25期；王帥一：《明清時(shí)代的“中人”與契約秩序》，《政法論壇》，2016年第2期。
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[108]?參見王帥一：《“無法”之訟：傳統(tǒng)中國(guó)國(guó)家治理體系中的田土細(xì)故》，《學(xué)術(shù)月刊》，2019年第12期。
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[109]?語(yǔ)出張晉藩：《論中國(guó)古代民法——以清代民法為視角》，《清史研究》，2020年第4期。
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[110]?語(yǔ)出范忠信：《明清律結(jié)構(gòu)及私法在其中的地位》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第4期。
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[111]?《莊子·人間世》。
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[112]?宗白華：《宗白華講美學(xué)》，成都：四川美術(shù)出版社，2019年版，第159頁(yè)。
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[113]?參見謝晶：《重實(shí)行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當(dāng)代啟示》，《法商研究》，2018年第1期。
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[114]?錢穆：《湖上閑思錄》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2018年版，第145頁(yè)。
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[115]?《周易·系辭上傳》。
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[116]?（清）章學(xué)誠(chéng)撰：《文史通義校注》，葉瑛校注，北京：中華書局，2012年版，第327頁(yè)。