7799精品视频天天在看,日韩一区二区三区灯红酒绿,国产xxxxx在线观看,在线911精品亚洲

儒法之間的刑罰根據(jù)論：清律竊盜罰則的古今中西之維*

作者：謝晶（法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授）

來源：《學(xué)術(shù)月刊》2019年5月

時間：孔子二五七零年歲次己亥八月二十日戊午

          耶穌2019年9月18日

刑期于無刑，民協(xié)于中。

                                                                ——《尚書·大禹謨》

以刑去刑，刑去事成。

                                                            ——《商君書·靳令》

目次

一、引言：因為有犯罪并為了沒有犯罪

二、罪有應(yīng)得：計贓科刑中的報應(yīng)原理

三、殺一儆百：重而又重的重刑威懾論

四、有恥且格：寬和仁恕的教育矯正論

五、結(jié)論：禮、樂、刑、政，其極一也

摘要

來自西方的現(xiàn)代刑法學(xué)有關(guān)刑罰根據(jù)的理論主要有報應(yīng)刑論、預(yù)防刑論與并合主義三種。對我國傳統(tǒng)時代法制影響最為深刻的儒法兩家也對相關(guān)問題有所探討，并均可被基本歸入“并合主義”一派，亦即同時認可刑罰的報應(yīng)、威懾與教育矯正的作用，承認刑罰乃對罪行之報應(yīng)，將預(yù)防犯罪作為刑罰的目的。但對于預(yù)防犯罪的手段，法家強調(diào)刑罰的威懾作用而儒家更看重其教育矯正的一面，且法家認為預(yù)防犯罪僅靠刑罰一端即足矣，而儒家則倡導(dǎo)兼采禮、樂、刑、政之綜合效用。儒法兩家共同形塑了我國數(shù)千年傳統(tǒng)法制的發(fā)展脈絡(luò)，由清代竊盜罰則展現(xiàn)的傳統(tǒng)刑罰根據(jù)論亦在儒法各異的理念之間激蕩、徘徊、演進。我國當(dāng)代的法學(xué)及制度均來自西方，傳統(tǒng)時代的這些理論和實踐經(jīng)驗可成為有益之補充。

關(guān)鍵詞：大清律例；竊盜；刑罰根據(jù)；刑罰哲學(xué)

一、引言：因為有犯罪并為了沒有犯罪

刑罰的根據(jù)[①]為何？易言之，為什么要對犯罪的人科處刑罰？[②]這是古今中外刑事立法、司法、研究者均熱烈探討并爭論不休的話題，可謂“刑法論理上爭論最多的論題”。[③]因為對這一問題的解答關(guān)乎“對危險的行為進行處罰的范圍，以及刑罰的內(nèi)容和范圍的標準問題”：

如果立法者對某個犯罪概念確定量刑幅度的話，他就需要一個標準；法官在刑罰幅度內(nèi)對具體的犯罪行為確定具體刑罰，同樣需要一個標準；刑罰執(zhí)行官員在刑罰執(zhí)行中給予刑罰以具體內(nèi)容，同樣也需要一個標準。

在人類文化史的初始階段，李斯特指出，刑罰是“社會對成員個人，及由具體成員組成的社會本身的外在擾亂行為的盲目的、本能的、原始的、不受目的思想決定的一種反應(yīng)”，隨著人類智慧的發(fā)展進步，刑罰才逐漸從“本能行為”轉(zhuǎn)變成“意志行為”，并被賦予道德、倫理或法律上的意義和目的。[④]自此以降，西方刑法學(xué)史上出現(xiàn)了多種關(guān)于刑罰根據(jù)的理論，并可被大致歸納為報應(yīng)刑論、預(yù)防（目的）刑論、并合主義三種。

報應(yīng)刑論又稱絕對主義，“將刑罰理解為對犯罪的報應(yīng)，即刑罰是針對惡行的惡報”，所謂“因為有犯罪而科處刑罰”。預(yù)防刑論（目的刑論、相對主義）則認為，“刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價值”，亦即“為了沒有犯罪而科處刑罰”，根據(jù)預(yù)防對象的不同，其可分為一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論兩大類，根據(jù)預(yù)防方法之差異，一般預(yù)防論又分為消極的一般預(yù)防（威懾）與積極的一般預(yù)防，特殊預(yù)防又分為威懾論與矯正（教育）刑論。由于消極的一般預(yù)防與特殊預(yù)防中的威懾論均以威懾為方法，積極的一般預(yù)防與特殊預(yù)防中的矯正（教育）刑論均內(nèi)涵教育矯正的因素，故亦可直接從預(yù)防方法的角度把預(yù)防刑論分為威懾刑論與教育刑論兩大類。并合主義乃報應(yīng)刑與預(yù)防刑兩種理論之綜合與折中，認為刑罰“一方面是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的”，法諺“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”即對此之表述。[⑤]

我國傳統(tǒng)時代未形成如此系統(tǒng)的刑罰理論、概念術(shù)語，然數(shù)千年之法律史絕不乏相關(guān)思想與實踐。法家不必多言，向來強調(diào)法治、刑罰的重要性，而儒家雖倡導(dǎo)以德禮而非刑殺治天下，但仍承認難免有“自暴者拒之以不信，自棄者絕之以不為”，[⑥]故“至禮變?yōu)樾獭保?a name="_ftnref9">[⑦]儒家也并不絕對排斥刑罰。作為對傳統(tǒng)中國法制影響最為深刻的學(xué)派，儒法兩家均對有關(guān)刑罰根據(jù)的問題有所探討，并亦大致從報應(yīng)、威懾與教育矯正三個方面著手。概括而言，兩家均承認刑罰乃對罪行之報應(yīng)，并均將預(yù)防犯罪作為刑罰的目的。在預(yù)防犯罪的對象方面，兩家均同時關(guān)注一般預(yù)防與特殊預(yù)防，其分歧主要在于預(yù)防之具體手段，相較而言，法家更重視刑罰的威懾作用，而儒家偏向于借助刑罰的教育矯正效果。儒法兩家的這些思想也被充分熔鑄進了后世的歷代律典及實踐之中。

目前學(xué)界對刑罰根據(jù)論的討論多沿西方學(xué)術(shù)脈絡(luò)，僅偶對中國傳統(tǒng)中的相關(guān)問題稍加提及，[⑧]而專門針對中國傳統(tǒng)刑罰問題的研究，又多限于史學(xué)角度的考據(jù)、敘事，較少對刑罰根據(jù)論之類法學(xué)理論的系統(tǒng)提煉、升華。[⑨]作為當(dāng)代中國的法學(xué)研究者，問題意識自應(yīng)是或潛在地是當(dāng)代中國的問題，對于刑罰根據(jù)這類古今中外共通的在刑事法制中均居于頗為核心的地位的論題，即應(yīng)嘗試從自己的歷史經(jīng)驗中攫取可供當(dāng)下借鑒的制度、實踐及理論資源。“王者之政，莫急于盜賊?！?a name="_ftnref12">[⑩]為系統(tǒng)闡釋有關(guān)中國傳統(tǒng)刑罰根據(jù)問題，梳理并展示儒法兩家這些思想理論本身及其爭論與后世律典及實踐之間的互動、交融過程，本文選取傳統(tǒng)時代最后一個王朝清代的竊盜罰則[11]為楔，以古今制度變遷與中西刑罰理論比較為經(jīng)緯，試圖在此基礎(chǔ)上挖掘傳統(tǒng)刑罰哲學(xué)中的可資當(dāng)代汲取的古老智慧。

二、罪有應(yīng)得：計贓科刑中的報應(yīng)原理

（一）作為人類普遍的古老正義觀的報應(yīng)思想

報應(yīng)思想是人類相當(dāng)古老的一個想法，“原始社會中的‘以命償命’、‘以牙還牙’與‘以眼還眼’的觀念或做法，即是眾所公認的報應(yīng)思想所形成的行為準則”，“又加上宗教的‘因果報應(yīng)’說，更使‘善有善報，惡有惡報’的報應(yīng)思想，根深蒂固地深植于一般人的心目中”。[12]基于這一思想，既然犯罪是一種惡害，刑罰是對惡害的惡報，那么刑罰的內(nèi)容也是一種惡害，[13]并常直接體現(xiàn)為“體者以體償、肢者以肢償”[14]的“同態(tài)復(fù)仇”現(xiàn)象，如《漢穆拉比王法典》：

第一九六條倘自由民損毀任何自由民之子之眼，則應(yīng)毀其眼。

第一九七條倘彼折斷自由民[之子]之骨，則應(yīng)折其骨。

第二〇〇條倘自由民擊落與之同等之自由民之齒，則應(yīng)擊落其齒。

《中亞述法典》第五十條：

[如果某人]打了他人[之妻]因而使[其流產(chǎn)]，則應(yīng)依[此人之所為]以對待這個使別人妻流產(chǎn)的人之妻：他應(yīng)當(dāng)像抵償生命一樣來抵償胎兒。

如果此婦女死亡，則應(yīng)殺那人；他因抵償生命一樣來抵償胎兒。

如果這一婦女的丈夫沒有兒子，而他打了她，她流產(chǎn)，則應(yīng)殺毆打者，抵償她的胎兒。

即使是女胎，他仍然應(yīng)當(dāng)象抵償生命一樣來抵償。[15]

《圣經(jīng)》里更是有名言：“以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打?！辈⒄f：

凡流人血的，他的血也必被人所流。

打死人的，必被治死。打死牲畜的，必賠上牲畜以命償命。人若使他鄰舍的身體有殘疾，他怎樣行，也要照樣向他行。以傷還傷，以眼還眼，以牙還牙。他怎樣叫人的身體有殘疾，也要照樣向他行。打死牲畜的，必賠上牲畜；打死人的，必被治死。[16]

《古蘭經(jīng)》中的有關(guān)表述與《圣經(jīng)》頗為類同，如“那些干罪的人們，將依他們所營干的而受到報復(fù)”，“以命還命，以眼還眼，以鼻還鼻，以耳還耳，以牙還牙”。[17]

中國傳統(tǒng)刑罰思想中也存在報應(yīng)觀念，如荀子認為，“凡爵列、官職、賞慶、刑罰，皆報也，以類相從者也”，故“殺人者死，傷人者刑”。[18]韓非子指出，“賞罰隨是非”，“誅罰生于罪”，“以罪受誅”，如此方能“人不怨上”，王先慎釋道，“罪當(dāng)，故不怨也”，[19]而所謂“罪當(dāng)”，即如商鞅所言，“過有厚薄，則刑有輕重”，[20]所以荀子又有言曰，“刑稱罪則治，不稱罪則亂”，“罰不當(dāng)罪，不祥莫大焉”。[21]

這一人類普遍的古老正義觀發(fā)展到近現(xiàn)代，形成了刑法中的“罪刑相適應(yīng)”（“罪刑相當(dāng)”）原則：刑法科處行為人的刑罰種類或刑罰的輕重程度必須與行為人的罪責(zé)程度相當(dāng)，[22]法諺所云“罪責(zé)越重，刑罰越重”，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪裁量刑罰”。[23]我國現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）亦采納這一原則，第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！敝皇窃纪瑧B(tài)復(fù)仇的“等量報應(yīng)”已演變成抽象的“等價報應(yīng)”。[24]

（二）計贓科刑中的等量與等價報應(yīng)

等價報應(yīng)如何在刑法中具體實現(xiàn)呢？貝卡利亞提出了著名的“刑罰階梯”理論，將“人類行為組合”用“幾何學(xué)”的方式排列成“一個相應(yīng)的、由最強到最弱的”、“精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯”，“不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰”。[25]

中國傳統(tǒng)竊盜律罰則中的“計贓科刑”規(guī)則即已一定程度體現(xiàn)了這些觀念和原則：根據(jù)竊盜所得贓物的多少來確定刑罰的重輕。早在睡虎地秦墓竹簡中即是如此，《法律答問》載：“士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，吏弗直（值），其獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，以論耐，問甲及吏可（何）論？甲當(dāng)黥為城旦；吏為失刑罪，或端為，為不直。”[26]據(jù)此，若盜贓值六百六十，應(yīng)科黥為城旦，盜贓一百一十，則科耐刑。隨后漢承秦制，亦延續(xù)計贓科刑規(guī)則，張家山漢簡《二年律令·盜律》首條曰：“盜臧（贓）直（值）過六百六十錢，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。不盈百一十到廿二錢，罰金四兩。不盈廿二錢到一錢，罰金一兩。”[27]據(jù)張銘博士的考證，計贓科刑規(guī)則在秦漢時期“非但有一明確的刑罰等第，且此一論罪系統(tǒng)的細密程度亦當(dāng)不在各代律典之下”，[28]亦即已形成了類同貝卡利亞所言之“刑罰階梯”。

劉俊文教授指出，此即后世《唐律疏議》竊盜律文之張本：“諸竊盜，不得財笞五十；一尺以下杖六十，一疋加一等，五疋徒一年；五疋加一等，五十疋加役流。”[29]此后宋、元、明歷代相仍，[30]至有清一代，竊盜罰則之“刑罰階梯”的細密程度已發(fā)展如下（269-00）：

與以牙還牙的同態(tài)復(fù)仇不同，傳統(tǒng)竊盜罰對竊盜行為施以笞、杖、徒、流、死五刑是抽象的報應(yīng)刑（等價報應(yīng)），而在部分歷史階段存在過的倍備（倍贓）制度則體現(xiàn)了等量報應(yīng)?！短坡墒枳h·名例》“以贓入罪”律要求“正贓見在者，還官、主”，小注規(guī)定“盜者，倍備”，疏議曰：“謂盜者以其貪財既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類?！?a name="_ftnref33">[31]亦即勒令竊盜者除返還原贓外，另繳納同等數(shù)額的罰金作為對其“貪財既重”的懲罰。[32]《周禮·秋官·司厲》載：“掌盜賊之任器、貨賄，辨其物，皆有數(shù)量，賈而楬之，入于司兵?！编嵭⒃疲骸叭纹?、貨賄，謂盜賊所用傷人兵器及盜財物也。入于司兵，若今時傷殺人所用兵器，盜賊贓，加責(zé)沒入縣官?！辟Z公彥疏云：“其加責(zé)者，即今時倍贓者也。”[33]故唐律之倍備制度可能至少可追溯至鄭玄所在之東漢年間。唐之后，宋元二代仍保留此制。[34]

值得一提的是，我國現(xiàn)行《刑法》（第二百六十四條）及相關(guān)司法解釋（最高人民法院、最高人民檢察院于2013年3月18日頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》）對盜竊行為的處罰方式亦是計贓科刑并附加罰金（財產(chǎn)）刑，可謂古今暗合：

學(xué)者指出，這類對竊盜行為人附加罰金（財產(chǎn)）刑的處罰方式頗為可取，如貝卡利亞嘗言：“刑罰應(yīng)當(dāng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動機同刑罰的報應(yīng)進行對比，當(dāng)誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標時，這種相似性能改變?nèi)说男撵`，并把它引向相反的目標?！?a name="_ftnref38">[36]現(xiàn)代刑法學(xué)者亦認為，“財產(chǎn)刑，這里主要是指罰金，對于那些貪利性的經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪，具有較大的個別預(yù)防的作用。因為這種犯罪往往以牟利為目的，對這樣的犯罪人剝奪一定的財產(chǎn)，使其偷雞不成蝕把米，這本身就具有教育意義，使犯罪人知道不義之財不可貪”。[37]

然而，明清竊盜罰則中不見這類罰金（財產(chǎn)）刑，其由或緣《宋刑統(tǒng)》本律所附之起請條：“近來盜贓多不征倍，倍備之律，伏請不行?！?a name="_ftnref40">[38]據(jù)學(xué)者言，起請條“同具法律效力，甚至比原舊條文更有效”，[39]故可推測，倍備制度可能在宋代便已不再通行，明清律典只是刪去了這一早已淪為具文的制度。筆者認為，盡管罰金刑有如上優(yōu)點，但倍備制度的消亡卻亦有其合理性，因為倍備乃對行為人收繳與其所盜同等數(shù)額的罰金，亦即行為人須承受等量報應(yīng)的同態(tài)復(fù)仇加上笞杖徒流死這類抽象刑罰，所受懲罰必然超過等量/等價原則?，F(xiàn)代刑罰學(xué)強調(diào)“對任何犯罪所科處的刑罰，都不得超出報應(yīng)的限制”，[40]唐以后傳統(tǒng)竊盜罰則在實踐和法典中相繼取締倍備制度實不可不謂刑罰史上的進步。

當(dāng)然，盡管報應(yīng)乃人類普遍的樸素正義觀念，但是作為報應(yīng)的刑罰“終究無法對于業(yè)已成為事實的惡害有所彌補，或恢復(fù)犯罪行為尚未發(fā)生時的原狀”，[41]“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行?！y道一個不幸者的慘叫可以從不可逆轉(zhuǎn)的時間中贖回已經(jīng)完成的行為嗎？”[42]報應(yīng)刑論遭到頗多批判。[43]這時，犯罪預(yù)防思想應(yīng)運而生，認為“一個明智的人施加懲罰，不是因為錯誤已經(jīng)鑄成，而是讓錯誤不再發(fā)生”，[44]亦即“阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的”。[45]

傳統(tǒng)時代的儒法兩家均在報應(yīng)之外關(guān)注刑罰的預(yù)防作用，儒家謂，“刑期于無刑，民協(xié)于中”，[46]故“如得其情，則哀矜而勿喜”，[47]法家言，“以刑去刑，刑去事成”，“非求傷民也，以禁奸止過也”，[48]即均意在于此，只是兩家對預(yù)防的具體策略各有所重。

三、殺一儆百：重而又重的重刑威懾論

（一）重刑威懾論之理論與實踐

預(yù)防犯罪首先要預(yù)防犯罪人再次犯罪，亦即特殊預(yù)防，因為已然犯罪之人的再犯可能性顯然要大于尚未犯罪之人。特殊預(yù)防中最簡捷、有效的方法是直接剝奪犯罪人的再犯能力，使其“不能再犯”，西晉時期的廷尉劉頌對此有經(jīng)典論說：

圣王之制肉刑，遠有深理，其事可得而言，非徒懲其畏剝割之痛而不為也，乃去其為惡之具，使夫奸人無用復(fù)肆其志，止奸絕本，理之盡也。亡者刖足，無所用復(fù)亡。盜者截手，無所用復(fù)盜。淫者割其勢，理亦如之。除惡塞源，莫善于此，非徒然也。[49]

其實除了“去其為惡之具”的肉刑，徒刑、流刑、死刑亦有剝奪再犯能力的功能：徒刑和流刑因剝奪自由而使其在一定時期內(nèi)不能再犯，死刑則使其永遠不能再犯，此即現(xiàn)代刑法學(xué)中所言刑罰的“保安功能”。[50]但如學(xué)者所論，“在一個一心一意將鎮(zhèn)壓犯罪作為社會生活的首要目標的社會中，剝奪能力會是對犯罪人適用懲罰的貌似最合理的功利性根據(jù)。但是，如果予以進一步的審視，它的這種貌似合理性會消失殆盡”，預(yù)防有效性頗值懷疑且暗含“嚴厲性”的問題。[51]

故在“去其為惡之具”的剝奪功能之外，人們還關(guān)注到刑罰“懲其畏剝割之痛而不為”的威懾功能，前者使犯罪人不能再犯，后者則是使犯罪人及一般國民不敢（再）犯。威懾刑論在來自西方的近現(xiàn)代刑罰理論中分為特殊威懾與一般威懾兩種，前者指“使犯罪人承受一定的痛苦，使其認識到，犯罪后刑事責(zé)任的不可避免性和罪有應(yīng)得，從而不敢再次犯罪，重受痛苦處遇”，后者謂“通過對犯罪規(guī)定和適用刑罰而向一般人宣告：誰實施犯罪行為誰就受到刑罰處罰，從而威懾一般人，使其不敢犯罪”，[52]針對對象不同，但預(yù)防原理均是借助刑罰的威懾力量使威懾對象不敢犯罪。

法家向來強調(diào)刑罰的威懾作用，商鞅所謂“刑戮者，所以止奸也”，[53]思想已頗近法家的儒家人物荀子亦同意此說：“抃急禁悍，防淫除邪，戮之以五刑，使暴悍以變，奸邪不作。”[54]后世立法者即據(jù)此理論“因時制治，設(shè)刑憲以為之防，欲使惡者知懼而善者獲寧。傳所謂獄者萬民之命，所以禁暴止邪”。[55]刑法學(xué)者指出，由于“死刑的威懾力總會大于其他刑罰的威懾力，重刑的威懾力總是大于輕刑的威懾力”，于是對刑罰威懾作用的過分強調(diào)“存在著刑罰愈嚴厲威懾力愈強預(yù)防效果愈佳的傾向”，必然導(dǎo)致在這一理論之下制定的刑罰過于嚴厲，[56]甚至出現(xiàn)龍勃羅梭“天生犯罪人”之類的極端理論，“不等到他們犯下某種罪行，就采取斷然的社會保護措施，用人工選擇的方法，來消滅人類中的壞分子”。[57]

荀子尚屬儒家，故尚且認為罪刑應(yīng)相當(dāng)，多次提及諸如“刑不過罪”、“刑罰不怒罪”的觀點，指出“刑不欲濫，……刑濫則害及君子”，“刑當(dāng)罪則威，不當(dāng)罪悔”。[58]法家則徑直提倡重刑，商鞅說：“王者刑用于將過，則大邪不生?！笔Y禮鴻釋曰：“行刑重其輕者，輕者不生；重者不來也?！惫省耙孕倘バ?，雖重刑可也”。[59]韓非子承襲此觀念，指出“罰莫如重而必，使民畏之”，“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也。重罰者盜賊也，而悼懼者良民也，欲治者奚疑于重刑”！[60]

這類威懾刑論的哲學(xué)基礎(chǔ)是功利主義趨利避害的人性論及“兩害相權(quán)取其輕”的算計、權(quán)衡，如被譽為“功利主義先驅(qū)”的貝卡利亞認為，“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅定性，二是犯罪既得利益的喪失”。[61]梅爾指出：

懲罰是一種惡。如果懲罰完全是被允許的，這種惡定就必須被它帶來的利益超越?！鳛橹撇?，其目的是防止公民違法；因而，懲罰一定要使其接受者覺得它是一種惡，而且為了達至這樣的結(jié)果，懲罰一定要能給人留下深刻的印象。[62]

中國傳統(tǒng)哲學(xué)中也不乏這類“功利主義”的思想，并亦是重刑威懾論的哲學(xué)基礎(chǔ)。[63]孔孟儒家雖并不否定人的正常欲望，但至少是不直接提倡功利，所謂“子罕言利”，認為“放于利而行，多怨”，“君子喻于義，小人喻于利”，倡導(dǎo)“見利思義”，[64]孟子也說，“何必曰利？亦有仁義而已矣。……上下交征利而國危矣”。[65]墨家反對孔孟，徑直將功利置于其“哲學(xué)之根本意思”的地位，“凡事物必有所用，言論必可以行，然后為有價值”，儒家發(fā)展到荀子一脈，“在此方面，蓋與墨家之功利主義，完全相同矣”，[66]指出“饑而欲食，寒而欲暖，勞而欲息，好利而惡害，是人之所生而有也，是無待而然者也，是禹、桀之所同也”，“好榮惡辱，好利惡害，是君子小人之所同也”。[67]法家的功利思想亦是延續(xù)此脈絡(luò)，商鞅謂：“勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也?！?a name="_ftnref70">[68]韓非子更是多有論證：“貪盜不赴谿而掇金，赴谿而掇金，則身不全，……盜跖不計可則利不成?！边M而得出“嚴刑重罰”方是治國之道的結(jié)論：“凡治天下，必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用”，“設(shè)民所惡以禁其奸，故為刑罰以威之”，“罰重則所惡之禁也急”，“嚴刑者，民之所畏也；重罰者，民之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，設(shè)其所惡以防其奸，是以國安而暴亂不起”。[69]

因是之故，荀子、商鞅、韓非均批評象刑之類的輕刑是“罰不當(dāng)罪”，荀子說：“罪至重而刑至輕，庸人不知惡矣，亂莫大焉?！瓪⑷苏卟凰蓝鴤苏卟恍?，是謂惠暴而寬賊也”，“罰不當(dāng)罪，不詳莫大焉”，“刑稱罪則治，不稱罪則亂”。[70]商鞅宣稱“罪重刑輕，刑至事生”，“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國強；重重而輕輕，則刑至而事生，國削”。[71]韓非子的觀點亦不出于此，認為“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑。罪重而刑輕，刑輕則事生，此謂以刑致刑，其國必削”，“緩刑罰行寬惠，是利奸邪而害善人也”，并有精彩論說：

學(xué)者之言，皆曰輕刑，此亂亡之術(shù)也?！鋹簛y甚者其罰必重矣。今取于輕刑者，其惡亂不甚也。其欲治又不甚也。此非特?zé)o術(shù)也，又乃無行。是故決賢不肖愚知之美，在賞罰之輕重?！癫恢握呓栽唬骸靶讨貍?，輕刑可以止奸，何必重哉！”此不察于治者也。夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止矣。是以上設(shè)重刑者而奸盡止，……所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也。[72]

我國傳統(tǒng)時代的法制雖在漢武帝之后經(jīng)歷了所謂的“儒家化”過程，[73]但實質(zhì)上仍是“陽儒陰法”，[74]法家這類重刑威懾論歷代不乏著例。以唐以后竊盜罰則及實踐的發(fā)展為例，《唐律疏議》向被論者奉為“一準乎禮，得古今之平”，“上稽歷代之制，其節(jié)目備具，足以沿波而討源者，要惟唐律為最善，甚可貴也”，“故宋世多采用之，元時斷獄亦每引以為據(jù)”。[75]明律雖也因于唐，但按薛允升的說法，由于“刪改過多，意欲求勝于唐律，而不知其相去甚遠也”，出現(xiàn)了“輕其所輕，重其所重”現(xiàn)象，亦即“大抵事關(guān)典禮及風(fēng)俗教化等事，唐律均較明律為重，賊盜及有關(guān)帑項錢糧等事，明律則又較唐律為重”。[76]

這一“重其所重”的現(xiàn)象其實并非自明方始，其端倪在唐末業(yè)已顯現(xiàn)。唐中期以降，天下紛擾，先遭安史之亂，又遇黃巢之禍，迨至唐室覆亡，五代十國疊替，戰(zhàn)火頻仍，生靈遭殃?！吨芏Y》言：“刑亂國用重典?！?a name="_ftnref79">[77]其時之律典雖未有大變，但大量勅之類律外之法被頒行遵用，號稱“得古今之平”的律典遂漸被束之高閣。唐后期武宗會昌元年（841）十二月十四日，中書門下奏云：

禁嚴則盜賊屏息，閭里皆安，政緩則攘竊盜行，平人受弊。定其取舍，在峻典刑。[78]

劉俊文先生說：“在整個唐后期，正是這種‘峻典刑’的思想，指導(dǎo)著法律的調(diào)整。”[79]憲宗元和四年（809）二月，京兆府奏：“準建中三年（782）三月勅節(jié)文，……竊盜贓滿三疋以上者，并準勅集眾決殺；不滿疋者，量事科決補充所由。犯盜人雖有官及屬軍等，一切并依此例處分。”[80]此即已開竊盜入死之例，沈家本謂：“治盜之重，以此為嚴矣”。[81]會昌元年（841）十二月，更有勅旨云：“自今以后，竊盜計贓至錢一貫以上，處極法。抵犯者便準法處分，不得以收禁為名?！?a name="_ftnref84">[82]將竊盜由贓滿三疋處死，進一步改為贓滿一貫即處極法。

到了五代時期，史載：“是時，天下多盜，逢吉自草詔書下州縣，凡盜所居本家及鄰保皆族誅?；蛑^逢吉曰：‘為盜族誅，已非王法，況鄰保乎！’逢吉吝以為是，不得已但去族誅而已。于是鄆州捕賊使者張令柔盡殺平陰縣十七村民數(shù)百人。衛(wèi)州刺史葉仁魯聞部有盜，自帥兵捕之。時村民十?dāng)?shù)共逐盜，入于山中，盜皆散走。仁魯從后至，見民捕盜者，以為賊，悉擒之。斷其腳筋，暴之山麓，宛轉(zhuǎn)號呼，累日而死。聞?wù)卟粍倨湓?。而逢吉以仁魯為能，由是天下因盜殺人滋濫。”[83]治盜之法嚴峻至此，難以復(fù)加，實令聞?wù)唏斎弧?o:p>

宋代法制及其實踐，即在唐末、五代重法之余絮下展開。雖然從律典來看，《宋刑統(tǒng)》基本照搬《唐律疏議》而來，竊盜條文也幾無變化，但是，在律末增入了起請條以及唐建中、宋建隆年間的兩條敕文加重刑罰甚至“濫施死刑”，“成為執(zhí)行法律的新依據(jù)”，[84]更在常法之外專立“盜賊重法”：先是宋仁宗首創(chuàng)“窩藏重法”，接著英宗別立盜賊“重法”，再經(jīng)神宗朝的全面發(fā)展以及哲宗朝的加重嚴酷，“北宋統(tǒng)治者，已經(jīng)到了屠殺之外別無他途的地步”。[85]“元興，其初未有法守，百司斷理獄訟，循用金律，頗傷嚴刻”，后經(jīng)世祖定《至元新格》、仁宗集《風(fēng)憲宏綱》，英宗時始成有元一代較為完整系統(tǒng)的律典——《大元通制》。[86]元律對唐、宋、金各代均有繼承，亦頗有創(chuàng)新，正如薛允升之言，“嘗閱元史刑法志，亦間有明律相符者，知明律又承用元律也”。[87]

明代竊盜律文蓋本于元。其實僅就竊盜律文而言，正如沈家本所總結(jié)，“竊盜律明無死罪，與唐同。唐有加役流一等，而明無之，視唐為更輕。明以一主為重，亦視唐累倍之法為輕”，惟增入刺字之刑并從竊盜律中分出常人盜倉庫錢糧律[88]兩項，是為較唐律之加重。[89]清承明制，竊盜律在繼承明律的基礎(chǔ)上添入死刑，把刑罰的上限提高到了絞監(jiān)候，并新增諸多例文進一步加重處罰。

（二）以刺字刑為例看重刑威懾論

明清時代竊盜罰則中增入的刺字刑即竊盜罰則重而又重趨勢的典型體現(xiàn)之一。刺字，古墨辟遺意也，乃“肉刑之一，律第嚴于賊盜”，[90]可溯源至唐虞三代五刑之一的墨刑（黥刑），漢文帝時除肉刑，“當(dāng)黥者髡鉗為城旦舂”。刺字在后世的重出與因革，沈家本概括如下：

宋太始中，有劫竊遇赦，頰黥“劫”字之制。梁天監(jiān)初，定律：“劫身皆斬。遇赦降死者，黷面為‘劫’字。”蓋即昉于太始，此今刺強盜之意也，然第施之一事一時者耳?！短坡伞肥谎源套?，殆尚無此制歟？石晉天福中，始有刺配之法。宋參用其制，凡應(yīng)配役者傅軍籍，用重典者黥其面。犯盜者刺環(huán)于耳后：徒、流、方；杖，圓；三犯杖，移于面。迨其后，科禁日密，刺配特繁，孝宗時增至五百七十條，臣僚多議其重，歷請裁定。元承宋制，然頗疏略。亦越前明，其法加詳。國朝因之，損益盡善矣。[91]

正如程樹德之謂，“文帝雖廢黥，而六朝以后仍相沿用之，特不列為刑名耳”。[92]《御制大明律序》云：“合黥刺者，除黨逆家屬并律該載外，其余有犯，俱不黥刺。”[93]是以明律在刺字的適用范圍上，尚有節(jié)制，“律內(nèi)該載者亦止搶奪、竊盜兩項，逆黨家屬，律無明文”，[94]但到了清代，刺字的適用范圍、繁瑣程度等均有較大幅度的提高，《清史稿·刑法志》精要概述：

刺字，古肉刑之一，律第嚴于賊盜。乃其后條例滋多，刺緣坐，刺兇犯，刺逃軍、逃流，刺外遣、改遣、改發(fā)。有刺事由者，有刺地方者，并有分刺滿、漢文字者。初刺右臂，次刺左臂，次刺右面、左面。大抵律多刺臂，例多刺面。[95]

《大清會典則例》的總結(jié)更為全面：

犯逃盜者，犯謀故及拒捕殺人者，外省死囚決不待時者，皆應(yīng)刺字。旗人刺臂，奴仆刺面，民犯徒罪以上刺面，杖罪以下刺臂。再犯者亦刺面，刺面在鬢之下，頰之上，刺臂在腕之上，肘之下。逃犯刺左，余犯刺右，初犯刺左者，再犯累犯刺右，初犯刺右者，再犯累犯刺左，罪名刺左者，地名刺右，罪名刺右者，地名刺左，地名謂遣犯應(yīng)刺所遣地方者。字方一寸五分，畫闊一分有半，并不得過限。立決者獄成即刺，監(jiān)者奉?1?8始刺，余犯皆于起解責(zé)釋之前刺之。[96]

清代對于刺字的規(guī)范散見于各律例之中，未有一“總例”。[97]刺字的一般方式規(guī)定在監(jiān)守自盜倉庫錢糧律（264-00）的小注中：“每字各方一寸五分，每畫各闊一分五厘，上不過肘，下不過腕。余條準此?！薄坝鄺l準此”四字表明此乃包括竊盜律例在內(nèi)的所有律例罰則中刺字刑遵循的通行原則。至于刺字的部位及內(nèi)容，竊盜本律（269-00）言：“初犯，并于右小臂膊上刺竊盜二字。再犯，刺左小臂膊；三犯者，絞（監(jiān)候）。以曾經(jīng)刺字為坐。”

律文的規(guī)則多沿于前代，清代的變化主要體現(xiàn)在起除刺字門內(nèi)的例文中。281-08例關(guān)于回民行竊：“凡回民行竊，分別初犯再犯，于臂膊面上，概刺‘竊賊’二字?！?81-19例首先針對奴仆：“奴仆為竊盜，或搶奪，并盜家長財物，俱刺面?！逼浯吾槍ζ矫瘢骸捌矫穹笓寠Z，及竊盜初犯，計贓在徒罪以上者刺面。如竊盜初犯罪止杖責(zé)者，照律于右小臂膊刺字；再犯左面刺字，不得以贓少罪輕免刺?！北纠钤绲膩碓词强滴跄觊g的《續(xù)增現(xiàn)行則例》：“凡竊盜，停其臂膊刺字，應(yīng)明刺面上。另戶人仍于臂膊上刺字?！敝钡接赫辏?725）方奏準附律，[98]但至乾隆五十三年（1788）前，該例一直被置于竊盜門下而非后來的起除刺字門。按這一規(guī)定，不分初犯再犯，亦不分罪行輕重（是否為徒罪以上），凡竊盜者（另戶人除外）均刺面。

那么，這些重而又重的刺字刑的威懾效果如何呢？雍正八年（1730），江西按察使樓儼上奏批評281-19例：“有積慣、誤犯之不同，并有被誘、誘人之各別。其積慣做賊者，挖孔、撬門，事事純熟，潛行逆影，專以偷竊作生涯，且或誘人同行、驅(qū)使接贓，遇有覺追，彼先兔脫，故有為賊日久而不易犯者。至誤犯、被誘之人，或年尚小，或本未為非，惟因貧苦無聊，資生乏策，一時偶萌匪念，并因誤與賊匪認識，被騙同行做賊，方止一次，旋已被獲到官。特以法無可寬，一體按律治罪、刺字，原無可議。然自此以后，該犯雖悔恨無地，意欲革面革心，無如頰已被文，鄉(xiāng)黨見而遠棄，難以別業(yè)營生，無顏自立，不至仍入賊途不止?！奔又匦塘P本為強化威懾，卻不料反倒促使“仍入賊途不止”。于是樓氏建議，區(qū)分“積慣做賊者”與初犯、被誘、因貧苦而為盜者等“可憫”之人，稍為變通此例：“明實系從未做賊、初次行竊，及被誘初犯之人從寬，準照另戶人例，仍于臂膊刺字，免其刺面，使其暫存廉恥，得以改悔前非?！?a name="_ftnref101">[99]

該奏折之朱批僅有“且后”二字，現(xiàn)已難以知曉皇帝對此折的具體態(tài)度如何，但似至少可以確定，此折并未直接引起修例。之后乾隆八年（1743）的修例，直接原因乃云南按察使張?zhí)剐苤啵骸皩徬党醴?，罪止杖?zé)者，照原律于右小臂膊刺字，再犯者照例左面刺字?！?a name="_ftnref102">[100]修例采之，并又經(jīng)乾隆三十二年（1767）修并、嘉慶六年（1801）改定，以及乾隆五十三年（1788）移入“起除刺字”門，[101]最后成上文之例。嘉慶二十五年（1820），魏啟“比照竊盜為從杖六十”，即因罪止杖責(zé)而僅擬刺臂。[102]可以發(fā)現(xiàn)，改后之例是原例與樓儼之建議的折中，即初犯全部刺面與初犯全部刺臂膊的折中——初犯按罪行之輕重，罪止杖責(zé)者刺臂膊，徒罪以上刺面。因此，樓儼之建議雖并未直接引起修例，但亦有可能對之后張?zhí)剐苤畻l奏及律例館的修例產(chǎn)生過間接影響，只是如今已難以確證。

確實，刺字刑重而又重之后可能反倒導(dǎo)致已不愿犯罪之人再次走上犯罪道路，而其實這樣的現(xiàn)象恐怕也并不限于刺字刑，董仲舒即發(fā)現(xiàn)，當(dāng)崇尚法家的暴秦之時，“刑者甚重，死者相望，而奸不息”，甚而“群盜并起”。[103]到了清代，薛允升也看到：

夫盜風(fēng)之熾，必有所由，徒事刑法，竊恐未能止息。自嚴定新例以來，每年正法之犯，總不下數(shù)百起，而愈辦愈多，其成效亦可睹矣。言事者，但知非嚴刑峻法，不足以遏止盜風(fēng)，而于教化吏治，置之不論。舍本而言末，其謂之何？

世之治也，犯法者少。刑雖重，而不輕用。迨其后，法不足以勝奸，而遂立重辟，乃法愈重，而犯者愈[104]多，亦何益乎？且從前盜犯，各省必題準后，方行處決。近數(shù)十年以來，先行就地正法后，始奏聞?wù)?，比比皆是；且有并不奏聞?wù)?，而盜風(fēng)仍未止息。重法之不能禁盜，其顯然者也。興言及此，可勝嘆哉！[105]

歷史一再印證老子“法令滋彰，盜賊多有”的預(yù)言，其緣由者何？老子早就給出了答案：“民不畏死，奈何以死懼之？若使民常畏死，而為奇者，吾得執(zhí)而殺之，孰敢？”[106]西人貝卡利亞的說法正可在此做注腳：

嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代。

……無論暴政多么殫精竭慮地翻新刑罰的花樣，但刑罰終究超越不了人類器官和感覺的限度。一旦達到這個極點，對于更有害和更兇殘的犯罪，人們就找不出更重的刑罰以作為相應(yīng)的預(yù)防手段。[107]

四、有恥且格：寬和仁恕的教育矯正論

“在一個只依靠威懾力的社會中，犯罪就會多得像所有的人都得了精神病一樣?！?a name="_ftnref110">[108]由于重刑威懾論的諸多缺陷，[109]各種可被歸于教育矯正論的理論應(yīng)運而生。首先，對于犯罪人，刑罰的“教育性寓于懲罰性之中，通過懲罰使犯罪人得到教育，從而產(chǎn)生自責(zé)與悔罪的心理，對本人的犯罪行為給社會造成的危害追悔莫及，表示認罪伏法，改惡從善，根除犯罪意識”；[110]其次，對于一般國民，“喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力與貫徹力的信賴”，從而不愿犯罪。[111]

（一）對犯罪人的教育矯正

西方針對犯罪人的教育矯正論亦是起源于功利主義思想，邊沁認為“應(yīng)當(dāng)以盡可能小的代價防止犯罪”，他發(fā)起的不列顛刑法改革大力倡導(dǎo)這一理論，還親自設(shè)計了一個圓形監(jiān)獄以踐行理論，而讓這一理論系統(tǒng)化的是李斯特，“把根據(jù)罪犯的人身危險性對罪犯進行矯正的任務(wù)提到了十分重要的地位”，[112]將刑罰方法分為三類：“（1）矯正可以矯正和有矯正必要的犯罪人；（2）威懾沒有矯正必要的犯罪人；（3）使不能矯正的犯罪人不再危害社會（使之不能犯）。”認為“習(xí)慣性地實施犯罪行為的犯罪人”亦即“習(xí)慣犯”，是“因遺傳的和后天獲得的犯罪素質(zhì)、但尚沒有完全無可挽回地失去自我的需要矯正者”，“這些剛剛滑入犯罪歧途之人在很多情況下還是可以被挽救的，但唯一的途徑是嚴厲的和持續(xù)的管教”，“如果社會承擔(dān)大部分責(zé)任，就有可能減少潛在的習(xí)慣犯”。[113]

儒家也可謂教育矯正刑的倡導(dǎo)者，“圣人假法以成教，教成而刑不施。故威厲而不殺，刑設(shè)而不犯”，[114]只是如前所論，儒家思考問題的出發(fā)點并非功利主義。儒家經(jīng)典《周禮》載有“司圜”一職：“掌收教罷民，凡害人者，弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圜土者，殺。雖出，三年不齒。凡圜土之刑人也不虧體，其罰人也不虧財?！薄傲T民”者，“謂惡人不從化，為百姓所患苦，而未入五刑者”，對他們的處理方式是“弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之”，亦即“上罪墨象、赭衣雜屢，中罪赭衣、雜屢，下罪雜屢而已”，并“以版牘書其罪狀與姓名，著于背，表示于人”，“不虧體”亦“不虧財”，以喚起受刑者的恥辱心的方式來實現(xiàn)矯正，能改過者達到一定期限后予以釋放，區(qū)別于罪重而入于“虧體”、“虧財”之舊五刑者，[115]與李斯特教育刑論“根據(jù)罪犯的人身危險性對罪犯進行矯正”的倡導(dǎo)可謂異曲而同工。

我國歷史上即廣泛采用這類以喚起恥辱心的方式來實現(xiàn)對犯罪人教育矯正的刑罰，[116]據(jù)《唐律疏議》，后世之徒刑即源于此，“徒者，奴也，蓋奴辱之”，新五刑中的笞刑原義亦如此，“笞者，擊也，又訓(xùn)為恥。言人有小愆，法須懲戒，故加錘撻以恥之。……故書云‘撲作教刑’，即其義也”。[117]竊盜罰則中的刺字刑同樣也屬此類，“古人屏諸遠方不齒于人之意，所以示辱”，[118]“蓋以兇蠹之徒，率多怙惡，特明著其罪狀，俾不齒于齊民，冀其畏威而知恥，悔過而遷善?！撬詥⑵淅⑿亩渫嬷菊?，竟至深也”。[119]因此對于能夠改過自新之人，律例特設(shè)“起除刺字”之制：

凡盜賊曾經(jīng)刺字者，俱發(fā)原籍收充警跡；該徒者役滿充警，該流者于流所充警。若有起除原刺字樣者，仗六十，補刺。（收充警跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒。警跡之人，俱有冊籍，故曰收充。若非應(yīng)起除，而私自用藥或火炙去，原刺面膊上字樣者，雖不為盜，亦仗六十，補刺原字樣）（281-00）

該律包含兩層內(nèi)容，一為嚴禁私自起除刺字，二為被刺字者須充警。先言嚴禁私自起除刺字。雍正二年（1724）上諭：“近聞刺字之犯，私自銷毀者甚多，即屬怙惡不悛之明證，且此等必有用藥代為銷毀者。嗣后如有私毀刺字之人，理應(yīng)審明，若系本身私毀者，本律杖六十補刺，似屬太輕。作何重治其罪，其代為銷毀者，將代毀之人一并作何治罪之處，著妥議定例具奏，欽此?！毙滩孔裰甲h準“嗣后竊盜等犯銷毀刺字者，照理枷責(zé)補刺，并用藥代毀之人，一并枷責(zé)”[120]：

凡竊盜等犯，有自行用藥銷毀面膊上所刺之字者，枷號三個月，杖一百，補刺。代毀之人，枷號二個月，杖一百。（281-01）

是為一方面加大對私自起除刺字行為的處罰，另一方面增加對幫助起除者的處罰。乾隆三十九年（1774），應(yīng)被刺字之王二樓賄賂仵作王卓，讓后者僅“用鞋幫子插針于左面鬢旁，刺了一下，又用煤炭磨水涂上混飾，并未深刻，該犯途間洗去煤跡，針孔長合，以至面無針痕”。負責(zé)本案的廣西巡撫熊學(xué)鵬認為，王二樓這一行為與私自起除刺字無異，因此按本例將其枷號三個月、杖一百、補刺。[121]乾隆十七年（1752），章長（即周長）被發(fā)現(xiàn)私自起除刺字，但其又因竊盜贓至五十兩以上擬絞監(jiān)候，根據(jù)“二罪俱發(fā)以重論”（026-00）的原則，起除刺字“輕罪不議”，不再處以枷號及杖責(zé)，僅補刺。[122]但是，乾隆十五年（1750）的一份題本記載，對私自起除刺字的廖亨不僅未擬處枷號及杖責(zé)，且似也未補刺。[123]根據(jù)孟樨《刺字統(tǒng)纂》，“竊盜等犯，如銷毀面臂刺字已在赦前，毋庸補刺”，[124]但本案題本中并未記載遇赦之事，因此本案之未被擬補刺尚不知何故，或只因未被記載而已，也或因有其它如今已難以知悉的原因。

以上為對“非應(yīng)起除”者的處罰，那么，如何方能成為“應(yīng)起除”者呢？此即與本律的另一層內(nèi)容——被刺字者須充警——有關(guān)。除了律文，本門尚有一條乾隆五年（1740）議定、道光十八年（1838）改定的例文與此相關(guān)，且是進一步的規(guī)范：

竊盜刺字發(fā)落之后，責(zé)令充當(dāng)巡警。如實能改悔，歷二三年無過，又經(jīng)緝獲強盜二名以上，或竊盜五名以上者，準其起除刺字，復(fù)為良民；該地方官編入保甲，聽其各謀生理。若不系盜犯，不準濫行緝拿。（281-18）

《大清會典》亦有申說：

凡流徒以下刺字之犯，有安分悔過，及在配所原籍充警，能獲盜者，準其報明官司，起除所刺之字，私起除者論如法。[125]

根據(jù)例文，起除刺字者必須滿足三項條件，一是刺字乃因竊盜，二是“實能改悔”，三是充警并輯盜滿數(shù)，三項條件缺一不可。道光十八年（1838），張六請求起除刺字，但其并非因竊盜刺字且未能緝盜滿數(shù)，因此盡管被認為已經(jīng)改過，仍未能被準起除刺字。[126]

所謂“充警”，即“收充警跡”，其本于元制。明代律學(xué)家應(yīng)槚言：“警：戒；跡：形跡也。其法于本家門首作木坊，上書‘竊盜之家’四字，以彰其惡也。竊盜之人，既刺字于臂，以辱其終身，又警跡于家，以別于良民，凡此皆使人知懼，而不敢輕犯也?！?a name="_ftnref129">[127]是以僅從示辱和威懾兩方面來解說此制，不過王肯堂不同意此說：“或謂于門首立木牌，書寫過犯之名，以警眾者，于收充二字不合矣?！辈⒓m正道：“警是巡警之意，跡蹤跡之跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒，蓋以盜捕盜之法也?！?a name="_ftnref130">[128]“充警”不僅是示辱與威懾，而是更進一步，責(zé)令刺字之人巡警盜賊、以盜察盜。應(yīng)氏的說法筆者僅見此一家，清代的律學(xué)家中，如沈之奇、薛允升、沈家本等，均附議王氏之說。[129]那么，究竟哪種說法更符合律意呢？查《大明令》載：

凡竊盜已經(jīng)斷放，或徒年役滿，并仰原籍官司收充警跡。其初犯刺臂者，二年無過，所在官司?？保?，起去原刺字樣。若系再犯刺臂者，須候三年無過，依上?？?。有能拿獲強盜三名、竊盜五名者，不限年月，即與除籍、起刺。數(shù)多者，依常人一體給賞。[130]

到了清代，本律小注明言：“收充警跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒?！鼻耙謇?、會典的說法也是基本如此?？磥恚€是王氏、薛氏及二沈的說法更確切。如此意義上的“充警”，一來給其立功自贖之機、開其自新之路，也為已完成矯正、可以起除刺字提供了鑒定標準，二來“以盜攻盜”，能起到彌盜之效，[131]因此二沈及薛氏不吝用“良法”、“法之最善者”等溢美之詞稱贊這一立法，并批評其在實際運行中廢弛不實行的狀況。就筆者目力所及，確未見一例因此而“起除刺字”的案件，尚不知是筆者材料掌握不足的原因，抑或如律學(xué)家所言，確實廢弛不行之故，但不論實際中其是否真正能夠常被采用，這一允許起除刺字的律例確有其積極的意義。

盡管被刺字之人有機會起除刺字，但畢竟能有機會起除者是少數(shù)，刺字刑遭到了不少批評，究其要者：即便犯罪人已完成矯正，也無法復(fù)歸社會，故常又被逼繼續(xù)犯罪。如雍正年間的通政使司左參議魏繹指出：“已經(jīng)刺字賊徒，父子兄弟不相認，傭工者亦不敢傭，即抄化乞食，亦無人施舍，夜則四散隱僻之所，仍然為盜，以致盜案滋繁。”[132]乾隆四十五年（1780）起獲的竊盜犯吳黑子即稱，其私自起除刺字乃因“胳膊上有字，傭工不便”。[133]清末時節(jié)的沈家本言：

刺字……在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習(xí)于為非者，適予以標識，助其兇橫，而偶罹法網(wǎng)者，則黥刺一膺，終身僇辱。誠如《宋志》所謂，面目一壞，誰復(fù)顧籍，強民適長威力，有過無由自新也。夫肉刑久廢而此法獨存，漢文所謂刻肌膚痛而不德者，正謂此也。未能收弼教之益而徒留此不德之名，豈仁政所宜出此？[134]

法國大革命時期的著名革命家羅伯斯庇爾在其名為《論羞辱性刑罰》的演講中，用充滿激情與煽動力的語言，也闡述了類似的觀點：

恥辱污損人的心靈；一個人要是被判定應(yīng)受輕蔑，他就不得不成為該受輕蔑的人。不能再指望受到自己親友尊敬的人，能夠指望什么高尚的戚情和什么寬恕的行為呢，既然已永遠喪失與品德相聯(lián)系的一切優(yōu)點，他就必定要到邪惡的享受中去尋求滿足。

如果羞恥沒有奪去他的全部力量，他會變得更加危險，他的精力會轉(zhuǎn)化為仇恨和絕望，他的心靈會起來反對那種使他成為犧牲晶的殘酷的不公道的事物，他將成為壓迫他的那個社會的隱蔽的敵人；如果他最后沒有壞到該受他起初不該受的那種懲罰，如果法律將來不必去懲罰他居然犯了他的同胞們的這種野蠻行為促使他去犯的那些罪行，那還算幸運的！[135]

革命家的目標，是廢除這些“荒謬又野蠻”的制度，而作為大清中期朝廷命官的魏繹，沒有也不可能有如此的激進思想，只是提出了一個緩和的方案——定“安插之法”，以使“惡類不聚，并可化而為良”，具體做法為：

其犯事人等，詢明口供，若系各省州縣，必須遞解還籍，令各地方官出具收管，若系旗人，則發(fā)各牛錄下給交本主，亦取收管。但此輩無歸者多，有歸者少，審其果無所歸，則五城俱有棲流所房屋，兵馬司及巡檢等員收管，在內(nèi)各戴腳絆一個，日間放出覓食，夜間必歸于棲流所內(nèi)，如夜間不到，即行嚴緝。遇冬季皇恩放飯之期，亦給一餐，棲流所多設(shè)土坑、幾鋪，量給柴薪，使其安歇避寒。其三年無犯者，許其去字去絆，復(fù)為齊民。[136]

奏折未附皇帝朱批，因此難以知悉其是否確被采納，以及若被采納，其執(zhí)行的狀況如何。另據(jù)《大清會典則例》記載，乾隆二年（1737）奏準：“從前火房不許容留刺字之人，以致此輩無處容身，嗣后各處火房，許前項孤身無業(yè)之人宿歇，仍照例設(shè)循環(huán)簿稽察。”[137]這一措施即可謂與魏繹之奏實不謀而合。到了清末，沈家本奉旨考訂刑律之時，已不再僅提這類緩和方案，而是直言廢除刺字刑，“將刺字款目概行刪除”，并代之以“習(xí)藝”之制：“凡竊盜皆令收所習(xí)藝，按罪名輕重定以年限，俾一技能嫻，得以糊口，自少再犯三犯之人?！?a name="_ftnref140">[138]在此值得一提的是，這一習(xí)藝之制似與我國現(xiàn)行法制中的“勞動改造”制度與思想頗有相通，[139]但限于主題本文不再詳述，待筆者另文論說。

刺字刑之外，竊盜罰則中的加枷號、鎖帶鐵桿、石墩、巨石等附加刑亦是為喚起竊盜者的恥辱心——“該犯日與親戚鄉(xiāng)鄰相見，因有以動其羞愧之良心”，[140]有關(guān)這些附加刑的相關(guān)例文可整理為如下表格：

道光七年（1827），山東巡撫程含章稱，“前官廣東二十年，初到時，見賊盜繁多，甲于天下”，后嘗試“將情重法輕者鎖帶鐵槍石墩”，發(fā)現(xiàn)這類以喚起犯罪人恥辱心的附加刑的預(yù)防犯罪的效果很好，“盜賊案因之漸稀，實已著有成效”。[141]

（二）對一般民眾的教育預(yù)防

西方的積極的一般預(yù)防理論（對一般民眾的教育預(yù)防）誕生于二十世紀七十年代末的德國，學(xué)者指出，雅各布斯是這一理論的代表人物，而更早在黑格爾的理論中其實已能見其萌芽，其將“刑罰與民眾對規(guī)范有效性的信賴之間建立了聯(lián)系，認為刑罰的正當(dāng)性在于保護民眾對法秩序存在與貫徹效力的信賴、鞏固民眾的法意識、強化民眾的法忠誠”。[142]這類一般預(yù)防之所以被冠以“積極”二字，在于其試圖借助對民眾“對法的忠誠訓(xùn)練所形成的社會教育學(xué)上的學(xué)習(xí)效果”，以維持、強化民眾“對法秩序的持續(xù)力與貫徹力的依賴”，亦即“在法共同體面前宣誓法秩序的不可侵犯性，據(jù)此強化國民對法的忠誠”。[143]

法家思想中亦有與此很相類似的觀念，一方面，通過“以法為教，以吏為師”的方法對民眾進行“對法的忠誠訓(xùn)練”：

圣人為法，必使之明白易知，名正愚知遍能知之。為置法官，置主法之吏以為天下師，令萬民無陷于險危。故圣人立天下而無刑死者，非不刑殺也，行法令明白易知，為置法官吏為之師以道之，知萬民皆知所避就，避禍就福而皆以自治也。故明主因治而終治之，故天下大治也。[144]

另一方面，“法莫如一而固，使民知之”，[145]由強調(diào)“壹刑”、“必罰”，維持、強化民眾“對法秩序的持續(xù)力與貫徹力的依賴”。所謂“壹刑”者：

刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑；有善于前，有過于后，不為虧法。忠臣孝子有過，必以其數(shù)斷。守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。

所謂“必罰”者：

國之亂也，非其法亂也，非法不用也。國皆有法，而無使法必行之法；國皆有禁奸邪盜賊之法，而無使奸邪盜賊必得之法。為奸邪盜賊者死刑，而奸邪盜賊不止者，不必得。[146]

原因何在？“不必得者，則雖辜磔，竊金不止；知必死，則天下不為也。”[147]在韓非子看來，必罰甚至比他所強調(diào)的重刑更為重要。西人貝卡利亞亦持類似觀點，只是他反對超過必要限度的重刑，而韓非并不反對：

對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹守職責(zé)，法官鐵面無私、嚴肅認真，而這一切只有在寬和法制的條件下才能成為有益的美德。即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。因為，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。[148]

其實儒家也一定程度認同刑罰的“一般的積極預(yù)防”作用?？鬃釉唬骸靶塘P不中，則民無措手足?！?a name="_ftnref151">[149]孟子云：“不以規(guī)矩，不能成方圓；……不以六律，不能正五音；……上無道揆也，下無法守也，朝不信道，工不信度，君子犯義，小人犯刑，國之所存者幸也?！?a name="_ftnref152">[150]荀子則往前更進一步，其論已近于他的學(xué)生韓非：

嚴令繁刑不足以為威，由其道則行，不由其道則廢?！q刳比干，囚箕子，為炮烙刑，殺戮無時，臣下懍然莫必其命，然而周師至而令不行乎下，不能用其民。是豈令不嚴、刑不繁也哉？其所以統(tǒng)治者非其道故也。……刑一人而天下服，罪人不郵其上，知罪之在己也。是故刑罰省而威流，無它故焉，由其道故也。古者帝堯之治天下也，蓋殺一人、刑二人而天下治。

其“道”者何？諸侯“政法令，舉措時，聽斷公”，官人百吏“循法則、度量、刑辟、圖籍，不知其義，謹守其數(shù)，慎不敢損益也”，庶人方能“長生久視，以免于刑戮也”，“天下曉然皆知夫盜竊之人不可以為富也，皆知夫賊害之人不可以為壽也，……世皆曉然皆知夫為奸則雖隱竄逃亡之不由不足以免也，故莫不服罪而請?！碑?dāng)然，儒家畢竟是儒家，即便是韓非子的老師，荀子亦反對他的重刑論，在提倡“至法”的同時尚強調(diào)“隆禮”：“古者圣王……起禮義，制法度，以矯飾人之性情而正之，以擾化人之情性而導(dǎo)之也”，“隆禮至法則國有常，賞賢使能則民知方，纂論公察則民不疑，賞克罰偷則民不怠”。[151]

這類教育矯正刑論通過喚醒或維持犯罪人及一般民眾的恥辱心、悔過感及規(guī)范意識以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，其旨在使犯罪人、一般民眾不愿犯罪，而不同于威懾論之使犯罪人、一般民眾不敢犯罪，故可避免后者所存在的重刑化傾向等弊端，但其也遭到諸多質(zhì)疑，如早在莊子即曾講，“賞罰利害，五刑之辟，教之末也”。[152]現(xiàn)代刑法學(xué)者具體道出其中緣由：“預(yù)防刑論中的教育刑論、改善刑論，常常追求將犯罪人改造成倫理高尚的人，從而導(dǎo)致以刑罰方法迫使行為人接受一定的倫理觀念。然而，刑罰的消極作用相當(dāng)明顯，并非維護社會倫理秩序的理想手段。以刑罰教育行為人成為倫理上高尚的人，必然得不償失?！?a name="_ftnref155">[153]換用孔子的話，即若“道之以政，齊之以刑”，則民眾只會是“免而無恥”而已。[154]

五、結(jié)論：禮、樂、刑、政，其極一也

為什么要對犯罪的人科處刑罰？目前刑法學(xué)界的主流觀點是并合主義（綜合理論）——“因為有犯罪并為了沒有犯罪”，[155]亦即同時承認報應(yīng)刑、威懾刑、教育矯正刑的價值和作用，試圖讓其優(yōu)勢互補、弊害互克，發(fā)揮并合之優(yōu)勢。[156]從上文的論述可以發(fā)現(xiàn)，中國傳統(tǒng)社會中的儒法二家均可被歸入并合主義的范疇，只是對于刑罰的預(yù)防作用（目的），法家更重視重刑威懾論，而儒家偏向于教育矯正刑，如同來自西方的現(xiàn)代刑法學(xué)亦因偏重不同而有各種類型的并合主義。[157]

當(dāng)然，盡管儒家承認刑罰的作用，但并不同于法家之迷信刑罰，以為刑罰是“因為有犯罪并為了沒有犯罪”的唯一解決手段。在儒家看來，“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，[158]“必有關(guān)雎、麟趾之意，然后可以行周官之法度”，[159]“因為有犯罪并為了沒有犯罪”不能僅僅依靠刑罰。所以從這個意義而言，儒家可謂一種綜合程度更高的“并合主義”——“禮、樂、刑、政，其極一也”，力求綜合發(fā)揮禮樂與刑政的效用，“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行為，刑以防其奸”。[160]

如上文所論，報應(yīng)刑的缺陷須預(yù)防刑（威懾刑、教育矯正刑）彌補，預(yù)防刑中的威懾刑的弊端待教育矯正刑克服，那么教育矯正刑的不足又該如何應(yīng)對呢？前已提及，教育矯正刑的不足主要在于“刑罰的消極作用相當(dāng)明顯，并非維護社會倫理秩序的理想手段”，不能寄希望于以刑罰的手段“教育行為人成為倫理上高尚的人”，亦即儒者所謂“法能刑人而不能使人廉，能殺人而不能使人仁”。[161]要應(yīng)對這一問題，即呼喚儒家這般更為綜合的理論出場，因為這一問題已非再用另一種刑罰可以解決的，也正因為此，來自西方的現(xiàn)代刑法/刑罰理論通常止步于此，把接下來的問題留給犯罪學(xué)、社會學(xué)等其它學(xué)科解決，但傳統(tǒng)中國并無這種學(xué)科界限，擅長用綜合的方法看待問題、處理問題。

刑罰解決不了的問題，正是禮樂作用之處。[162]一方面，“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后”，[163]刑罰的作用應(yīng)主要發(fā)揮于犯罪已然之后，而在犯罪尚未發(fā)生之時，則禮樂方是預(yù)防犯罪的最好的方式，故儒家倡導(dǎo)禮樂之教而非法家之以法為教，西人貝卡利亞在這一問題上也能同意儒家：“預(yù)防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育。……教育通過感情的捷徑，把年輕的心靈引向道德；為了防止它們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假的和暫時的服從。”[164]孟德斯鳩也認為：“有些國家輕視禮儀道德的力量，一味用嚴酷的刑罰治理國家，結(jié)果適得其反。刑罰的力量是有限的，刑罰可以把一個犯了重罪的公民從社會中清除掉，但是它無法把犯罪本身清除掉。如果所有的人都喪失了道德觀念，僅有刑罰，能夠維持社會秩序嗎？”[165]

另一方面，從發(fā)揮的不同效用而言，吉同鈞將其比于醫(yī)者之療病，刑罰者急也，用于攻邪氣方盛之時，禮樂者緩也，所以固本以維一線之元陽，“急則治其標，緩則治其本”，[166]治標者“民免而無恥”，治本者“有恥且格”，[167]在儒家心目中，禮樂與刑罰均有其價值，而禮樂又比刑罰更高明。季康子問政于孔子曰：“如殺無道，以就有道，何如？”孔子對曰：“子為政，焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)，必偃。”[168]孟子言：“善政不如善教之得民也。善政，民畏懼之；善教，民愛之。”[169]

惜乎“凡人之智，能見已然，不能見將然?！ㄖ靡滓?，而禮之所為生難知也”，[170]后世統(tǒng)治者雖通常在表面上尊崇儒家，甚而有過諸如“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”[171]之類的號稱，但事實上卻慣于“陽儒陰法”的把戲，為了眼前利益往往無暇顧及長遠，“古人先禮教而后刑法，后世則重刑法而輕禮教”，[172]“匈匈焉終以賞罰為事”，[173]讓刑罰如上文所論般愈加繁復(fù)、嚴苛。至如今，我們又徒羨西人“良法美政”，片面推崇、迷信“法治”，以為只要有足夠多、足夠嚴厲的法律便可高枕無憂，忽略法治運行背后的道德倫理與禮樂文明基礎(chǔ)，可行乎？豈非二過哉？

作者簡介：謝晶，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法律史研究所副所長，清華大學(xué)法學(xué)博士，東京大學(xué)、臺灣大學(xué)訪問學(xué)者，在《法學(xué)研究》、《法商研究》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《政法論壇》、《法制史研究》（臺灣）等期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文二十余篇，其中多篇被《中國社會科學(xué)文摘》、人大復(fù)印報刊資料等轉(zhuǎn)載，曾獲第三屆“張晉藩法律史學(xué)征文大賽”一等獎、第六屆“曾憲義法律史獎學(xué)金”優(yōu)秀博士論文獎等學(xué)術(shù)獎項。

注釋：

*本文受中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團隊支持計劃、中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助。

[①]對“刑罰根據(jù)”一詞其相關(guān)概念的細致辨析，可參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第1—9頁。

[②]黎宏：《刑法學(xué)總論》（第二版），法律出版社2016年版，第334頁。

[③]林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學(xué)出版社2012年版，第273頁。

[④]以上參見[德]馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第1—2、6—15頁。

[⑤]本段部分參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第504—506頁。

[⑥]此句為程子釋“下愚不移”之語，朱子深然之。參見（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第177頁。

[⑦]（清）王明德：《讀律佩觿》，法律出版社2001年版，第1頁。

[⑧]如陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第426—427頁；林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學(xué)出版社2012年版，第292—296頁；邱帥萍：《刑法目的論：基于近現(xiàn)代思想史的考察》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第130—132頁。

[⑨]這類代表性作品如[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，廣西師范大學(xué)出版社2006年版；蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法制出版社2005年版，第49—87頁；魏殿金：《宋代刑罰制度研究》，齊魯書社2009年版。

[⑩]（唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第600頁。

[11]本文《大清律例》的參用本為（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版。本文引用律例時僅標注黃靜嘉先生所編之律例編號（為方便起見，本文改原文漢字字符為阿拉伯?dāng)?shù)字），不再注明頁碼。

[12]林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學(xué)出版社2012年版，第274頁。

[13]參見張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版，第460頁。

[14]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版，第90頁。

[15]法學(xué)教材編輯部《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》（上冊），北京大學(xué)出版社1982年版，第40、69頁。

[16]《圣經(jīng)·舊約?利未記》21.23—21.24、9.6、24.17—24.21，和合本。

[17]伊斯梅爾·馬金鵬：《古蘭經(jīng)譯注》，寧夏人民出版社2005年版，第140、174頁。對《圣經(jīng)》、《古蘭經(jīng)》中報應(yīng)思想的介紹，可參見[阿塞拜疆]拉基莫夫：《犯罪與刑罰哲學(xué)》，王志華、叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第142—149頁。

[18]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第387頁。

[19]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第212、358、312頁。

[20]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第57頁。

[21]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第387頁。

[22]林山田：《刑法通論》（上），北京大學(xué)出版社2012年版，第49頁。

[23]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版，第90頁。

[24]學(xué)者指出，康德的主張尚為等量報應(yīng)，而黑格爾提出等價報應(yīng)，即允許作為犯罪影像的刑罰在犯罪的基礎(chǔ)上發(fā)生一定的變形（抽象）。參見陳金林：《從等價報應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學(xué)》2014年第5期。

[25][意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第18頁。

[26]睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第101頁。

[27]彭浩、陳偉、工藤元男主編：《二年律令與奏讞書：張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第112頁。

[28]張博士還將睡虎地秦簡、龍崗秦簡、張家山漢簡中有關(guān)贓值和刑罰的規(guī)則制作成表格，直觀展現(xiàn)了這一“刑罰階梯”，參見張銘：《<奏讞書>中的秦漢財產(chǎn)犯罪案件》，載（臺灣）《法制史研究》第二十三期，2013年，第197—198頁。

[29]劉俊文：《唐律疏義箋解》（下冊），中華書局1996年版，第1382—1384頁。

[30]相關(guān)律文見《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第345頁；（明）宋濂等：《元史·刑法志》，載《大元通制條格》，郭成偉點校，法律出版社2000年版，第417頁；《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第141—142頁。

[31]劉俊文：《唐律疏義箋解》（上冊），中華書局1996年版，第328—329頁。

[32]倍備制度在唐代的司法實踐中的運行狀況，可參見田振洪：《中國傳統(tǒng)法律的損害賠償制度研究》，法律出版社2014年版，第126—129頁。

[33]（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學(xué)出版社1999年版，第955頁。

[34]《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第72頁；（明）宋濂等：《元史·刑法志》，載《大元通制條格》，郭成偉點校，法律出版社2000年版，第416頁。

[35]對于幅度內(nèi)的具體數(shù)額標準，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況確定，報最高人民法院、最高人民檢察院批準。

[36][意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第48頁。

[37]陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第375頁。

[38]《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第74頁。

[39]薛梅卿：《宋刑統(tǒng)研究》，法律出版社1997年版，第37頁。

[40]張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第12—13頁。

[41]林山田：《刑法通論》（下），北京大學(xué)出版社2012年版，第277頁。

[42][意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第29頁。

[43]對相關(guān)批判的總結(jié)，可參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第35—40頁。

[44][德]梅爾：《德國觀念論與刑罰的概念》，邱帥萍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第19—20頁。

[45][意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第29、102頁。

[46]（漢）孔安國撰，（唐）孔穎達疏：《尚書正義》，北京大學(xué)出版社1999年版，第91頁。

[47]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第201頁。

[48]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第81、101頁。

[49]（唐）房玄齡等：《晉書》（一），中華書局2000年版，第607頁。

[50]參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第44—45頁。

[51]對刑罰剝奪犯罪人再犯能力預(yù)防模式的更詳細批評意見，可參見[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第48—53頁。

[52]張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第45、52頁。

[53]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第50頁。

[54]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第201頁。

[55]劉惟謙等：《進大明律表》，載《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第2頁。

[56]張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第52頁。

[57]陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第377—378頁。

[58]（清）王先謙：《荀子集解》（上、下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第311、533頁。

[59]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第57、107頁。

[60]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第489、458頁。

[61][意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第63頁。

[62][德]梅爾：《德國觀念論與刑罰的概念》，邱帥萍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第20—21頁。

[63]當(dāng)然，貝卡利亞的功利主義與中國古代的還有所不同，前者除了考慮潛在犯罪人的利益算計，還會著力于用最小的代價實現(xiàn)犯罪預(yù)防的效果，所以反對超過必要限度的刑罰，并不支持“重刑威懾”。相關(guān)論述參見[意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第63頁。

[64]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第37、38、85、147頁。

[65]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第1頁。

[66]參見馮友蘭：《中國哲學(xué)史》（上），重慶出版社2009年版，第77、243頁

[67]（清）王先謙：《荀子集解》（上），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第92、71頁。

[68]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第45頁。

[69]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第112、217、383、470、457頁。

[70]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第387頁。

[71]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第81、37頁。

[72]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第392、457—458、518—519頁。

[73]關(guān)于傳統(tǒng)法制“儒家化”命題的經(jīng)典解說，參見瞿同祖：《中國法律之儒家化》，載氏著：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第355—374頁。

[74]對這一問題的辨析，可參見蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與法》，人民出版社2015年版，第58—62頁。

[75]（清）永瑢等：《四庫全書總目》，中華書局1965年版，第712頁。

[76]（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，“例言”第1頁、第170頁。

[77]（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學(xué)出版社1999年版，第902—903頁。

[78]（北宋）王溥：《唐會要》（中冊），中華書局1955年版，第714頁。

[79]劉俊文：《論唐后期法制的變化》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1986年第2期，第83—93頁。

[80]王欽若等編：《冊府元龜》（第七冊），中華書局1960年版，第7071頁。

[81]（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)印書館2011年版，第158頁。

[82]（北宋）王溥：《唐會要》（中冊），中華書局1955年版，第714頁。

[83]（南宋）歐陽修：《新五代史》，徐無黨注，中華書局2000年版，第218頁。

[84]薛梅卿：《宋刑統(tǒng)研究》，法律出版社1997年版，第77—78頁。

[85]關(guān)于宋代盜賊重法的發(fā)展，參見郭東旭：《論北宋“盜賊”重法》，載《河北大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2000年第5期，第7—13頁。

[86]元代修律的過程，參見《元史刑法志》，載《大元通制條格》，郭成偉點校，法律出版社2000年版，第362頁。

[87]（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，“例言”第1頁、540頁。

[88]對該律的詳細解讀，可參見謝晶：《財產(chǎn)何必神圣？——清代盜官物律例論解》，載（臺灣）《法制史研究》第三十一期，2017年。

[89]參見（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)印書館2011年版，第839頁。明代竊盜律文見《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第141—142頁。

[90]趙爾巽等：《清史稿》（第十五冊），中華書局1976年版，第4196頁?！按套种畻l原為賊盜而設(shè)，……迺自莠民雜出，詭譎難窮，而立法不得不周，有跡非為盜，而情同于盜者，亦有逞兇斃命藐法脫逃者，于是賊盜而外，別類分門，各有刺字之例?！保ㄇ澹┩跤墟冢骸兑坏门颊劤跫?，載楊一凡：《中國律學(xué)文獻》（第三輯第四冊），黑龍江人民出版社2006年版，第469頁。盜律之外其它律例文中關(guān)于刺字規(guī)定的情況，可參見（清）沈家本：《刺字集》，載徐世紅主編：《沈家本全集》（第二卷），中國政法大學(xué)出版社2010年版。

[91]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第196—197頁。該氏對這一流變更詳細的論述，見氏著：《歷代刑法考》（上冊），商務(wù)出版社2011年版，第190—205頁。

[92]程樹德：《九朝律考》，商務(wù)印書館2010年版，第55頁。

[93]《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版。

[94]（清）沈家本：《歷代刑法考》（上冊），商務(wù)出版社2011年版，第205頁。

[95]趙爾巽等：《清史稿》（第十五冊），中華書局1976年版，第4196—4197頁。

[96]《大清會典則例》卷一百二十四刑部，清文淵閣字庫全書本。

[97]吳壇曾建議：“犯罪刺字，即古之墨刑也，原載五刑之內(nèi)”，“自應(yīng)于名例五刑律后熱審事例之前一并載入”，“以為諸律刺字之統(tǒng)，較與律意相符，以便查用”。馬建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第766—767頁。但薛允升反對此論，認為若將刺字“入于名例，則五刑之外，又多一刑矣”。（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效峰、李鳴點校，法律出版社1999年版，第565頁。

[98]所謂“另戶”，乃指脫離宗族另立門戶的旗人。以上參見馬建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第715、724頁。

[99]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402016882，臺北故宮博物院藏。

[100]馬建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第715頁。

[101]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第772頁。

[102]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華等點校，法律出版社2009年版，第82頁。

[103]（漢）班固撰，（唐）顏師古注：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1910頁。

[104]點校本作“逾”，疑誤。

[105]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第622頁。

[106]陳鼓應(yīng)：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第284、337頁。

[107][意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第62—63頁。

[108][美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第115頁。

[109]除本文上一部分所論，更多對于威懾論的批評，可參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第52—58頁。

[110]陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第376頁。

[111]參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第45、59頁。

[112]參見陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第379頁。

[113][德]馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第31、35頁。

[114]王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第420頁。

[115]參見（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學(xué)出版社1999年版，第957—958頁。

[116]相關(guān)研究可參見趙曉耕、馬曉莉：《從“恥辱刑”到“羞恥心”——漫談在監(jiān)獄矯正中喚起服刑人的羞恥之心》，載《政法論叢》2005年第5期。

[117]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第3—5頁。

[118]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第767頁。

[119]（清）沈家本：《刺字集序》，載氏著：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第197頁。

[120]《清會典事例》（九），中華書局1991年版，第744頁。

[121]宮中檔奏折-乾隆朝，檔案號403029407，臺北故宮博物院藏。

[122]內(nèi)閣大庫檔案，登錄號049434-001，臺灣“中央”研究院藏。

[123]內(nèi)閣大庫檔案，登錄號045386-001，臺灣“中央”研究院藏。

[124]（清）孟樨：《刺字統(tǒng)纂》，同治八年棠蔭山房刻本。

[125]《大清會典·卷六十九·刑部》，清文淵閣四庫全書本。

[126]《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》（第十二卷），法律出版社2007年版，第564頁。

[127]（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》，載楊一凡編：《中國律學(xué)文獻》（第二輯第二冊），黑龍江人民出版社2005年版，第198頁。

[128]（明）王肯堂：《王儀部先生箋釋》，載楊一凡編：《中國律學(xué)文獻》（第二輯第四冊），黑龍江人民出版社2005年版，第482頁。

[129]（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第648頁；（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)印書館2011年版，第840頁；（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第771—772頁。

[130]《皇明制書》（第一冊），楊一凡點校，社會科學(xué)文獻出版社2013年版，第35頁。

[131]王元穉說：“虞栩治朝歌三科，募士攻劫者為上，傷人偷盜者次之，不事家業(yè)者為下。貰其罪，使入賊中，而朝歌以平龔遂治。渤海曰，今將欲使臣勝之耶，抑安之也，唯緩之然后可治。單車獨行抵郡，盜賊悉罷，古循吏、能吏之治盜，斷不以多殺人為務(wù)?！辈⒁嘣Х麓朔?，以盜治盜。參見（清）王元穉：《稟鐸公牘存稿》，載《明清法制史料輯刊》（第一編第35冊），國家圖書館出版社2008年版，第220頁。虞栩之事，見（南朝宋）范曄：《后漢書》（二），中華書局1999年版，第1260—1261頁。

[132]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402004903，臺北故宮博物院藏。

[133]軍機處檔奏折，檔案號026855，臺北故宮博物院藏。

[134]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第4頁。

[135][法]羅伯斯庇爾：《革命法制和審判》，趙涵輿譯，商務(wù)出版社1986年版，第16頁。

[136]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402004903，臺北故宮博物院藏。

[137]雍正十二年議準，五城及順天府轉(zhuǎn)飭各司坊官大宛二縣令，各處火房設(shè)立循環(huán)簿，將逐日投宿之人詳開姓名、住址、行業(yè)，十日一報，倘有行止可疑之人，即令呈報該地方官，詢知住址，遞回原籍安插，倘不據(jù)實呈報，將開設(shè)火房之人，照不應(yīng)律責(zé)處，倘遇有患病受傷身死之人，并不具報者，照移尸律治罪，地方官不行察出，照失察例議處。參見《大清會典則例》（卷一百五十都察院六），清文淵閣四庫全書本。

[138]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第4頁。樊增祥言：“罪犯習(xí)藝，即古人城旦鬼薪之意?！边@一措施在范姓治下的實施情況，可參見（清）樊增祥：《樊山政書》，中華書局2007年版，第398、423、438頁。相關(guān)實踐，還可參見曹允源：《復(fù)盦公牘》，載《明清法制史料輯刊》（第一輯第35冊），國家圖書館出版社2008年版，第469—482頁。

[139]對我國現(xiàn)行勞動改造制度的大致介紹和解析，可參見陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第379—380頁。

[140]朱批奏折，檔號04-01-01-0691-038，中國第一歷史檔案館藏。

[141]朱批奏折，檔號04-01-01-0691-038，中國第一歷史檔案館藏。

[142]參見陳金林：《從等價報應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學(xué)》2014年第5期。

[143]參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第59頁。

[144]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第140—147頁。

[145]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第479頁。

[146]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第100—101、109頁。

[147]（清）王先慎：《韓非子集解》，鐘哲點校，中華書局2013年版，第243頁。

[148][意]切薩雷?貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)（譯），北京大學(xué)出版社2008年版，第62頁。

[149]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第132頁。

[150]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第148頁。

[151]（清）王先謙：《荀子集解》（上、下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書局2013年版，第69—70、282、332、335、336、514、532頁。

[152]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書局2011年版，第254頁。

[153]張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第506頁。對教育矯正刑論之質(zhì)疑的更多、更系統(tǒng)介紹，參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第46—51、60—64頁。

[154]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第11—12頁。

[155]學(xué)者指出，如今在日本、德國及我國的主流觀點都屬這一理論，參見邱帥萍：《刑法目的論：基于近現(xiàn)代思想史的考察》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第111—112頁。

[156]對并合的理由和優(yōu)勢的系統(tǒng)論說，可參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第79—86頁。

[157]對并合主義各種類型的介紹，可參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第72—74頁；邱帥萍：《刑法目的論：基于近現(xiàn)代思想史的考察》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第112—116頁。

[158]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第148頁。

[159]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第280頁。

[160]鄭玄注，孔穎達疏：《禮記正義》（下），北京大學(xué)出版社1999年版，第1076頁。

[161]王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第580頁。

[162]對這一論題的更細致解說，可參見謝晶：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學(xué)研究》2018年第2期。

[163]（漢）班固：《漢書》（第八冊），中華書局1962年版，第2252頁。

[164][意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第109頁。

[165][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，北京出版社2007年版，第119頁。

[166]（清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第40頁。

[167]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127、11—12頁。

[168]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127頁。

[169]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第283頁。

[170]（漢）班固：《漢書》（第八冊），中華書局1962年版，第2252頁。

[171]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第31頁。

[172]薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，第170頁。

[173]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書局2011年版，第201頁。

責(zé)任編輯：近復(fù)