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“盜律”與“財產犯罪”：古今刑法的價值變遷

作者：謝 晶（中國政法大學法學院副教授）
來源：作者授權儒家網(wǎng)發(fā)布，原載《學術界》2021年第5期

摘 要：“王者之政，莫急于盜賊?！迸c治盜相關的規(guī)則是古今刑法均極為重要的內容。以《大清律例》為代表的傳統(tǒng)律典中的盜律，在看起來繁復雜亂的外在形式的背后，是試圖通過養(yǎng)民、富民、教民、親民的方式做到足食、厚德、斂欲，從而止盜、去刑，真正實現(xiàn)“治本”的內在價值追求。近現(xiàn)代刑法分類、編排各罪的標準由法益取代行為性質，外在表現(xiàn)形式改變的背后，是立法目的、立法任務乃至立法價值的變遷，由禁止某些性質的行為變?yōu)楸Ｗo法益。法益這一概念工具有諸多優(yōu)點，但掩蓋不了其以利益為唯一正當性基礎的價值取向，與足食、厚德、斂欲的治本方案的價值追求之間存在內在沖突。

關鍵詞：大清律例；盜律；法益；財產犯罪；立法價值

清季以降，西法東漸，綿延數(shù)千年的傳統(tǒng)律典被來自歐西的近現(xiàn)代法律取代。有關刑法古今嬗變的是非功過，百余年來聚訟不已、言人人殊。不過，對于具體問題的探討，論者多延續(xù)“禮法之爭”的脈絡，著重關注其中的“倫常條款”，如無夫奸、干名犯義、子孫違犯教令等。[1]倫常問題固然是傳統(tǒng)律典相較近現(xiàn)代刑法的一大特色，但遠非全部色彩。有鑒于此，本文另辟領域，選取盜律為討論對象。

盜律是傳統(tǒng)時代律典的首要部分之一，從《法經(jīng)》的“王者之政，莫急于盜賊，故其律始于盜賊”，[2]到《大清律例》中“賊盜”位列《刑律》首卷，囊括多達二十五條盜律，[3]其重要地位兩千余年一以貫之。法制近代化之后及至當下，雖迭經(jīng)政權更替、法制改革，與“盜”有關的條文仍然一直是刑事立法、司法及學術研究中的重頭戲。但是，關于盜律近代轉型的問題，目前學術界卻似乎少有深入研究，相關作品或集中于傳統(tǒng)時代，[4]或僅偶及其中的個別條文而未顧及全部盜律。[5]本文即以盜律的古今轉型為切口，嘗試揭示相關律例條文外在改變背后的內在立法價值變遷。

一、傳統(tǒng)盜律繁復雜亂的外在表現(xiàn)形式

按照一般的說法，傳統(tǒng)時代的治盜之律（法）最早追溯自戰(zhàn)國李悝《法經(jīng)》中的盜法，盡管《法經(jīng)》之真實性目前尚存疑問，但此后秦漢魏晉唐宋明清之因循傳承有目可循，《大清律例》的盜律是傳統(tǒng)時代發(fā)展的最后形態(tài)。[6]光緒二十八年（1902），清廷發(fā)布《決定修訂律例諭》，開館修律。但新的刑律一時難以產出，三十一年（1905）修律大臣沈家本、伍廷芳上《奏刪除律例內重法折》：“請將刺字款目概行刪除。凡竊盜皆令收所習藝?！盵7]又上《修訂法律大臣奏請先將例內應刪各條分次開單進呈折（并清單）》，刪除盜律內的諸多例文。如此，1910年在原有《大清律例》基礎之上刪修形成的《欽定大清現(xiàn)行刑律》中的盜律，整體而言大幅度減輕了刑罰，但體例、內容等還都是傳統(tǒng)的形式。[8]

在這部過渡性質的刑律頒行前的1907年，其實已經(jīng)誕生了西式的《大清刑律草案》，[9]此后清廷、民國以至如今臺灣地區(qū)的歷部刑律、刑法及相關草案均在此基礎上損益發(fā)展。[10]新中國成立之后，刑法雖經(jīng)廢除又重建、修正，但無論具體制度抑或背后的理論基礎，均仍然不出這一移植的脈絡，擁有基本同質的價值取向。所以本文講述的盜律古今轉型及其價值變遷的故事，將一定程度簡化為《大清律例》與1907《大清刑律草案》之間的比較。

若粗略比較古今與盜相關的條文，則給人的第一印象是前者非常繁雜。《大清律例·刑律》“賊盜”篇中，“自首至妖言三條系賊，余皆盜也”，[11]盜律共二十五條，各律后再附數(shù)條至數(shù)十條不等的例文。其中，盜賊窩主、共謀為盜、公取竊取皆為盜、起除刺字四律具有盜律“總則”的性質，亦即凡論前二十一門律例，皆須以此四項為據(jù)?！翱倓t”之外，盜之對象為官物的律文有盜大祀神御物、盜制書、盜印信、盜內府財物、盜城門鑰、盜軍器、盜園陵樹木、監(jiān)守自盜倉庫錢糧、常人盜倉庫錢糧，最末兩條為盜一般官物，按盜主體之不同分為監(jiān)守盜與常人盜，其它的為特殊官物。盜之對象為私物的是強盜、白晝搶奪、竊盜、盜田野谷麥、親屬相盜、恐嚇取財、發(fā)冢，盜田野谷麥與發(fā)冢為盜特殊私物，剩下的均為盜一般私物，根據(jù)盜之主體及具體盜行為的不同而各自成律。詐欺官私取財與盜馬牛畜產二律針對的對象乃官、私物均可，另有盜之對象為人的劫囚與略人略賣人，以及對象不明確的夜無故入人家。可將“總則”之外的律文以表格的方式大致描述如下：

僅看這些律文的名稱，其復雜程度已遠超今天，而若繼續(xù)以近現(xiàn)代刑法學理論的目光來具體審視，則更是一個“亂”字。[12]近現(xiàn)代刑法通常由總則、分則兩部分組成，分則中各罪根據(jù)其侵犯的主要法益進行歸類。所謂“法益”，乃“法所保護的利益”。[13]或許正是由于受到這一近現(xiàn)代刑法學分類標準的影響，在過往的研究中，學者常將傳統(tǒng)時代的“盜”界定為“財產犯罪”，[14]亦即主要侵犯財產法益的犯罪。但是，若果真以“法益”論，則清代的二十五條盜律中，既有主要侵犯財產法益的強盜、白晝搶奪、竊盜、盜田野谷麥、親屬相盜、恐嚇取財、詐欺官私取財，也有侵犯人身法益的略人略賣人，又有侵犯王朝（國家）法益的盜大祀神御物、盜制書、盜印信、盜內府財物、盜城門鑰、盜軍器、盜園陵樹木、監(jiān)守自盜倉庫錢糧、常人盜倉庫錢糧、劫囚，還有侵犯法益不確定的夜無故入人家，且有難說主要法益究竟是私人財產法益還是王朝（國家）法益的盜馬牛畜產。

事實上，傳統(tǒng)時代并無“法益”概念，也未按這一標準分類、排列各律。以《唐律疏議》為例，其十二篇分為四個部分：第一部分“總則”——《名例》，第二部分“事律”，包括《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》《擅興》，第三部分“罪律”，包括《賊盜》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》，第四部分為“專則”——《斷獄》。[15]在“事律”中，按照“事”之性質的不同歸類各律條，在“罪律”中，《雜律》為一些不便歸類的犯罪集合，《捕亡》乃程序性規(guī)范，其余三篇則按照犯罪行為性質的不同而分篇別類。到了明清律典，雖形成了所謂的“六部分類法”——以吏、戶、禮、兵、刑、工六部為名分編，但其實仍然在很大程度上是延續(xù)唐律的編排方式，只是“在原唐律篇、條二級結構之間增加了一級作為二者中介的層次，使原來傳統(tǒng)二級律典結構變?yōu)槿墶?。[16]唐律的罪律與專則部分，基本相當于明清律的“刑律”部分，《賊盜》、《人命》、《斗毆》、《詈罵》、《訴訟》、《受贓》、《詐偽》、《犯奸》、《雜犯》、《捕亡》、《斷獄》各篇，除最后的《雜犯》、《捕亡》、《斷獄》三篇，其余各篇基本也如唐律，乃按照犯罪行為的性質——而非“法益”——分篇別類。

那么，“盜”是一種什么行為呢？《說文解字》釋“盜”：“私利物也，從?皿，?欲也，欲皿為盜。”[17]此為“盜”之本義，作動詞解，《王力古漢語字典》直接將其釋為“盜竊”。[18]如此便縮小了“盜”的含義，《春秋谷梁傳》即載，“春秋有三盜”——“微殺大夫謂之盜，非所取而取之謂之盜，辟中國之正道以襲利謂之盜”。[19]《康熙字典》也列舉了盜作為動詞時的一些其它含義，如《周禮》中“司隸帥其民而搏盜賊”，《傳》曰“盜，逃也”，《風俗通》言其晝伏夜奔逃避人也，《正字通》謂凡陰私自利者皆謂之盜。[20]當然，律典中的“盜”又未必有如此寬泛的內涵。律學家有針對性更強的解說：西晉張斐“取非其物謂之盜”，[21]清初沈之奇“竊物曰盜”，[22]清末沈家本“盜為盜竊”。[23]但仍將盜之對象限定于“物”，或將盜之方式局限為“竊”，似乎還是并不符合歷代律典的真實情況。

本文認為，“盜”作為律典中的用語，即成為了被賦予特定法律含義的法律詞匯，故對法律詞匯的解說，應從律典本身入手，考察其在律典中的實際內涵，而非拘泥于文字學上的原義，更不能犯以今度古之病?？v覽歷代盜律，具體內容代有損益，[24]確實難于確切定義，但僅就清律而論，可借用前引《谷梁傳》之語，大致界定為：非所取而取之。只要行為表現(xiàn)為非所取而取之，則無論其所取對象為何——或人或物或尚不明確，也無論其取的具體方式——強、竊、詐欺、恐嚇等，均可被歸之于“盜”。因此，傳統(tǒng)時代的盜律，絕非僅指財產犯罪，且由于并無法益概念，也根本無所謂“財產犯罪”。

當然，以上所論還僅是律文，倘若將清律的例文一并納入考察范圍，則繁雜的程度更甚：因盜之主體的身份、動機、分工以及行為對象、地域等不同，處理規(guī)則亦變化。概括而言，地位或權勢高的人（家長、現(xiàn)任或曾任官職、捕役、兵?。┹^普通人承擔更多責任，[25]行為動機的惡劣程度、分工的重要程度是定罪量刑的重要依據(jù)，[26]盜官物重于盜私物，[27]盜神物、馬牛等畜產等有特殊價值之物重于其它普通種類物，[28]對盜情嚴重之地域的案件加重處罰。[29]

在這些“實體”性的規(guī)則之外，甚至還有專門的“程序”性的規(guī)則，相較其它類型的案件，對盜案有更高的效率要求。相關規(guī)則集中在《刑律·捕亡》的“盜賊捕限”律例。該律例的規(guī)范主體不再是盜行為人本身，而是盜案的承辦人——各級官員、捕役、兵丁等。律文主要關于律名字面上所言的“捕限”，例文則將審限也納入規(guī)范。首先，要求迅速辦結盜案，捕限、審限短于其它犯罪；其次，若超越限期，承辦人將面臨較其它案件更重處罰；再次，根據(jù)案件發(fā)生地及具體案情等，再規(guī)定不同的限期及承辦人責任。[30]據(jù)稱，“地方官不幸而罹此咎，較之貪贓革職為尤甚。革職能另案開復，此惟有捕務之一途，舍是則萬劫不復矣。故官聞盜則窮治，役聞盜則急追?！盵31]所以，有經(jīng)驗的官員的文集及公牘秘本中常將如何盡快辦理盜案的經(jīng)驗詳細記載下來，告誡、示范同儕與后生。[32]

二、傳統(tǒng)盜律“治本”的內在價值追求

繁復雜亂的盜律還普遍附有懲處較重的刑罰，且有重而又重的趨勢。[33]然而，《尚書》說：“刑期于無刑”。[34]倡導刑治、重刑的商鞅、韓非也認為，“刑盜非治所刑也”，[35]“以刑去刑，刑去事成”，“非求傷民也，以禁奸止過也”。[36]繁、重的刑律、刑罰本身并無價值，其價值在于“禁奸止過”，具體到盜律即為“止盜”，“去刑”以至“無刑”。

正是為了保障這些價值的實現(xiàn)，清律對盜行為不僅有“實體”方面的規(guī)定，還有前及“程序”性的專門規(guī)則，要求迅速、及時捕獲盜賊、審結盜案?！洞笄鍟洹穱L強調：“每遇清理庶獄恩旨，必將因事牽涉，拘系待質各犯，速行訊明省釋。一切案件，俱令速為完結，以免拖累。凡地方官審理詞訟，不得任意遲延，使民朝夕聽候，以致廢時失業(yè)，牽連無辜，小事累及婦女，甚至賣妻鬻子者?！彼赃€要求“該管上司，不時查察，毋得徇庇”，“必求其當以無累于民”。[37]從技術層面講，有牧令書說：“捕盜之法，貴乎迅速，遲則盜遠贓消，百無一獲?！盵38]而更深一層的價值考量，則是為求盡快解民于倒懸，如清初律學家周夢熊言：“民甚苦于盜賊，而官宜亟為剿除。”[39]同治年間的貴州道監(jiān)察御史恩崇道：“訪拿賊盜，乃地方官之專責，若搶劫之案不認真緝拿，則盜風日熾，民累日深?！盵40]

《周易》“旅卦”《象》曰：“君子以明慎用刑而不留獄?！盵41]及時捕獲盜賊、處理案件，一方面是讓社會秩序盡快恢復常態(tài)，另一方面也是為了避免訟獄拖累民眾。西人貝卡利亞也一般性地論及刑罰及時性的重要：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益?！辈贿^，該氏持這一觀點的原因與此不同：

我說刑罰的及時性是比較有益的，是因為：犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果?！挥惺狗缸锖托塘P銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中猛醒過來。推遲刑罰只會產生使這兩個概念越離越遠的結果。[42]

亦即，迅速、及時是為了讓犯罪人感受到犯罪與刑罰之間的緊密聯(lián)系，以起到震懾、預防犯罪的作用。在我國傳統(tǒng)時代，雖似未見這一角度的闡釋，但亦不妨推論，其在客觀上或也確實可一定程度取得這一效果。只是我們看重的價值更進了一步，亦即由止盜而“安良善”、讓民眾盡快恢復正常的生活秩序。

然而，僅靠繁復雜亂、重而又重的“實體”、“程序”律條，就能真正實現(xiàn)這些價值么？繁則全面、細致，定罪量刑可更精確、合理，但同時也可能造成“雜”——規(guī)則之間相互不協(xié)調甚至矛盾、沖突；[43]重則威懾力大，但現(xiàn)實卻“法愈重而犯愈多”；[44]至于迅速、及時的程序要求，清初名臣姚文然、李之芳均發(fā)現(xiàn)，過于嚴格的時限要求，可能會逼使承辦人諱盜。[45]而在實踐中，甚至還發(fā)生了承辦人為了盡快結案，誣良為盜、串通別案盜犯妄認等嚴重的情形，導致律典不得不專門訂例嚴懲。[46]迅速、及時的程序要求也可能反倒不利于彌盜。

若單純從立法技術的角度而言，這些繁、重的實體、程序規(guī)則似乎確實已可謂較為成熟、完備，但其缺點亦彰顯無遺。因此，傳統(tǒng)時代并不止步于此，認為這些技術性的規(guī)則不過是“治標”，若想要真正實現(xiàn)止盜、去刑，還得在“治標”的同時“治本”。那么，如何治本呢？《論語》載：“子適衛(wèi)，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之?！唬骸雀灰?，又何加焉？’曰：‘教之。’”[47]俗語道：“饑寒起盜心，飽暖思淫欲?！敝贡I、去刑的治本之方，即如圣人之訓，應首先在低層次上“養(yǎng)民”、“富民”實現(xiàn)“足食”，以應對“饑寒起盜心”，其次再在較高層次上“教民”、“親民”使之“厚德”、“斂欲”，以避免“飽暖思淫欲”。

《管子》言：“倉稟實則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱?！盵48]孔子贊其“如其仁，如其仁”，“民到于今受其賜”。[49]養(yǎng)民、富民實現(xiàn)足食是治本的第一步，也是止盜的物質基礎，正如西人貝卡利亞之謂，“盜竊是一種產生于貧困和絕望的犯罪，是不幸者的犯罪”。[50]清人也頗為精彩地分析過這類“不幸者”為盜的心理動機：“貧人既無生計，饑寒亦死，為盜而為官所捕亦死，等是一死，而饑寒重迫，必死無疑，為盜雖犯法，然未必為盜者人人盡為官所捕，即捕，亦不過一死。是不為盜則死目前，且必無幸免之理，而為盜則非特目前不死，且可以僥倖不死。既若此，是亦何樂而不為盜也?！盵51]樊增祥亦言：“竊盜起于饑寒，仁義生于豐足，……民窮財盡，各有一錢如命之心，故盜財者無復廉恥之存，而被盜者亦以性命相搏?！昝I各案倍于曩昔，孰非窮之所使耶？”[52]吉同鈞還道：“盜又生于饑寒，必課農勸桑、通商惠工以開利源，而又輕徭薄賦，不竭小民之脂膏以飽污吏之橐囊，迄乎衣食無缺，事畜有資，人非草木，誰肯冒不測之危險、被不美之惡名、犯不赦之法網(wǎng)，深陷罪戾而不恤乎？”[53]

所以清律規(guī)定，若僅是“于他人田園，擅食瓜果之類”，則不以盜論，而是規(guī)定在《戶律》“田宅”篇之中，僅坐贓論。[54]律典關于親屬間相盜、關系愈親罪刑愈輕的規(guī)則，[55]亦部分體現(xiàn)這一觀念，如瞿同祖先生言：“凡屬同宗親屬，不論親疏遠近，道義上都有患難相助的義務，理當周濟。法律上雖無絕對的義務，也就對于因貧窮而偷竊財物的窮本家加以寬恕。”[56]實踐中，雍正九年（1731），廣東巡撫鄂彌達發(fā)現(xiàn)韶州府常有猺人行盜擾民，上疏曰：“猺山一帶，荒土甚多，向因乏本耕作，以致曠廢。應令該地方官查明，借給牛種，責令猺目、猺甲等督令猺人盡力開墾，各安生理。所借牛種，酌量令其陸續(xù)繳還?！庇赫实垡舱J可此論，硃批：“似屬是當?！盵57]光緒三十一年（1905），伍廷芳、沈家本上《奏刪除律例內重法折》，建議“凡竊盜皆令收所習藝，按罪名輕重定以年限，俾一技能嫻，得以糊口，自少再犯三犯之人”。[58]筆者還曾在一篇拙文中論述過，清代實踐中不僅對自首之盜賊大幅度減免刑罰，甚至在減免刑罰之后給他們提供自新的機會和物質保障，以防止其自首后又因貧困及無所約束復而為匪。這些觀點及做法都可謂不忘古訓、深悟其道。

第一步養(yǎng)民、富民有了足食物質基礎之后，教民、親民的功夫亦須跟上，否則“飽暖”之下亦可能“思淫欲”，正如董仲舒說：“夫萬民之從利也如水之走下。不以教化堤防之，不能止也……古之王者明于此，是故南面而治天下，莫不以教化為大務?！势湫塘P甚輕而禁不犯者，教化行而習俗美也?！盵59]那么，何為教？何以教？法家推崇“以法為教，以吏為師”，[60]對此儒家也難說全然反對，傳說中其倡導的“象刑”即是一例。[61]清律中專門針對盜賊的刺字以及鎖帶鐵桿、石墩、巨石等刑罰手段，便部分體現(xiàn)了儒、法的這些思想的影響。[62]

不過，儒家雖非全然反對以法為教，畢竟認為“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，[63]“漸民以仁，摩民以義，節(jié)民以禮”[64]的禮樂之教方是儒家所著力倡導者。這一觀念在清律中直接的體現(xiàn)乃有關“家人共盜”的律例，要求父兄尊長承擔對卑幼的教化之責，只是很遺憾，這里并未把在儒家看來更為重要的統(tǒng)治者的責任納入進來，更是遺忘了禮教的首要方式是身教，“子欲善而民善矣”，亦即統(tǒng)治者自己以身作則、垂范天下。[65]

對于禮教的具體內容——禮，盜律也進行了特別的保護，形成所謂“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”[66]的局面。舉例而言，律典對普通竊盜行為的科刑標準是計贓，處罰隨贓數(shù)增多而加重，[67]但在盜大祀神御物與發(fā)冢律例中，科刑的考量標準不再是所盜之物作為普通財物的客觀價值本身，而是相關行為的違禮程度，[68]如發(fā)冢的處罰隨發(fā)掘（破壞）程度——發(fā)而未至棺槨、見棺槨、已開棺槨見尸——之進程加重，而非隨所獲財物之多寡，惟“其盜取器物磚石者”仍計贓準凡盜論。[69]前及親屬間相盜的問題也屬此類，親屬關系愈近罪刑愈輕，反之則愈重。[70]“禮之用，和為貴”，[71]“禮”維護家庭成員之間的和睦親愛，倡導相互扶助周濟，“以禮入法”之后的王朝律典認為，“與竊盜本無相恤義務的凡人不同，越是親屬關系親近，則不容坐視，愈有赒急的義務，古大功同財，所以大功以上盜罪更輕”。[72]而若發(fā)親屬之冢，則依據(jù)禮數(shù)，卑幼發(fā)尊長冢加重處罰，尊長發(fā)卑幼則減輕。[73]

程朱將《大學》三綱領之一的“親民”釋為“新民”，“革其舊之謂也，言既自明其明德，又當推以及人，使之亦有以去其舊染之污也”，[74]即強調教民、身教的重要性。但王陽明對此有不同看法：“說‘親民’便是兼教養(yǎng)意。說‘新民’便覺偏了?！敝赋觥坝H”實際上是一個包含了“新”的意涵并高于“新”的概念：

 “如保赤子”、“民之所好好之，民之所惡惡之，此之謂民之父母”之類，皆是“親”字意?！坝H民”猶《孟子》“親親仁民”之謂，“親之”即“仁之”也?！鞍傩詹挥H”，舜使契為司徒，“敬敷五教”，所以親之也。《堯典》“克明峻德”便是“明明德”，“以親九族”至“平章”、“協(xié)和”便是“親民”，便是“明明德與天下”。又如孔子言“修己以安百姓”，“修己”便是“明明德”，“安百姓”便是“親民”。[75]

亦即“親”這個概念本身已經(jīng)包含了“新”中教民的意涵，且是更進一步，對統(tǒng)治者提出了更高的要求、賦予了更多的責任：在教化之責之外，還要求他們須得成為“民之父母”，做到“如保赤子”，“民之所好好之，民之所惡惡之”，“明明德”以“安百姓”。非得有這樣的親民之心，商湯才會說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬?！敝芪渫醴侥苎裕骸鞍傩沼羞^，在予一人。”曾子曰“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜”，[76]孟子建議齊宣王“王如好貨，與百姓同之”，[77]亦是基于此。盜律中諸條盜官物律關于“雜犯”的規(guī)則，即不啻這一思想的體現(xiàn)。盜內府財物、盜城門鑰、監(jiān)守自盜倉庫錢糧、常人盜倉庫錢糧四律中，原本有斬刑或杖一百、流三千里的處罰，但律文小注卻言其為“雜犯”，以徒四年和徒五年來代替流刑和斬刑。[78]其中緣由，“不欲因盜錢糧官物而即殺之也”，[79]亦即重民命而輕財物，不愿僅僅為了財物——哪怕是官家的財物就取了人的性命，違背親民之訓。[80]

道家也在多處論及止盜的問題，且也是從治本的角度去談，所持觀點在很多方面與儒家頗似?！兜赖陆?jīng)》言：“圣人常無心，以百姓心為心?！ト嗽谔煜拢ㄑ?，為天下渾其心。百姓皆注其耳目，圣人皆孩之?！本唧w而言止盜，則曰：“不貴難得之貨，使民不為盜；不見可欲，使民心不亂。是以圣人之治，虛其心，實其腹，弱其志，強其骨。常使民無知無欲?！庇盅裕骸敖^圣棄智，民利百倍；絕仁棄義，民復孝慈；絕巧棄利，盜賊無有。此三者以為文不足。故令有所屬：見素抱樸，少私寡欲，絕學無憂?！盵81]《莊子》曰：“古之君人者，以得為在民，以失為在己；以正為在民，以枉為在己。故一形有失其形者，退而自責。今則不然?！蛄Σ蛔銊t偽，知不足則欺，財不足則盜。盜竊之行，于誰責而可乎？”[82]儒家所言“養(yǎng)民”、“親民”的大義均可從中尋得，但《道德經(jīng)》似乎并不贊同“富民”與“教民”。

確實，儒家要“富民”，認為“好貨”無可厚非，《道德經(jīng)》則似徑倡“無欲”。然而實際上，從其“實其腹”以及“甘其食，美其服，安其居”[83]的說法來看，此“無欲”乃“寡欲”，“去甚，去奢，去泰”之謂，[84]與宋儒“去私欲”的說法相近，仍認可滿足人必要生活保障的、正常范圍之內的欲望——宋儒所謂“天理”。[85]只是兩家對何為“正常范圍之內的欲望”的看法有程度上的差異。

《道德經(jīng)》“絕圣棄智”、“絕仁棄義”的看法與儒家的“教民”也不一致。但其實，一者，儒家之教乃禮樂之教，亦即主要是關于如何做人、如何與人相處的倫理之教，并不提倡“智巧”，與《道德經(jīng)》的“棄智”不謀而合。二者，所謂“絕圣”、“絕仁棄義”，亦并非真想全然拒絕，而是以退為進，拒絕的最終目的是得到——“民復孝慈”，亦即并不絕對反對孝、慈、仁、義這些價值本身，只是不贊同儒家實現(xiàn)這些價值的方法，擔心積極求仁反致不得仁。三者，《道德經(jīng)》之絕、棄并非只針對民眾，而是要求統(tǒng)治者自己也“歙歙焉”，如此方能“為天下渾其心”，“我無欲，而民自樸”。[86]如此也與儒家以身作則的禮教內核異曲同工，更不論《莊子》對“退而自責”的贊美，幾乎就是對前引商湯、周武之言的腳注。季康子患盜，問于孔子，孔子對曰：“茍子之不欲，雖賞之不竊。”[87]若統(tǒng)治者自己沒有貪欲，則即便賞民使之為盜亦不為也，毋論主動為之。相信老莊讀此，也能會心一笑。止盜、去刑的治本之方究在何處？或許正在于統(tǒng)治者自己厚德斂欲、垂范天下，切實做到養(yǎng)民、富民、教民、親民。

三、近現(xiàn)代刑法保護法益的內在價值取向

不過，這些治盜、止盜的方案及其背后的價值追求，歷數(shù)千年之成長、演進，無論優(yōu)劣得失，均在近代隨整個傳統(tǒng)時代社會、文化、制度的坍塌而驀然退場，被移植自歐西的近現(xiàn)代刑法所取代。

早在1907年的第一部近代刑律草案《大清刑律草案》，便“仿歐美及日本各國刑法之例”，完全打破傳統(tǒng)律典的體例和內容。從體例言，草案分總則與分則兩部分，分則中各罪開始以法益為標準分類、排列：“以直接有害國家存立之條件者居于首項（第一章至第八章），其害社會而間接以害國家次之（第九章至第二十五章），其害個人而間接害及國家社會者又次之（第二十六章至第三十六章）。”[88]在這樣的編排模式之下，第三十二章“關于竊盜及強盜之罪”的“總說”言：“本章之罪，專以不法移取他人所有之財物為自己或第三者之所有為要端，如現(xiàn)行律例之劫囚及略人、略賣人等不關乎財物者，又恐喝、欺詐之特種手段得無效之承諾以取財物者，又發(fā)冢及夜無故入人家之特種之罪惡等，皆不在此章之列?！?nbsp;[89]不僅將傳統(tǒng)盜律中侵犯非財產法益的劫囚、略人略賣人、發(fā)冢等分離出來，還把同樣侵犯財產法益但采“特種手段”的恐喝取財、欺詐官私取財也單列了出來。

具體來說，第三十二章僅有強盜與竊盜二罪，強盜罪取代了強盜律，竊盜罪不僅取代了竊盜律，亦且涵蓋盜牛馬畜產、盜田野谷麥、共謀為盜等，其中關于“竊取御物”的規(guī)定，可看做是盜大祀神御物、盜內府財物的后世留存，還有專條關于親屬相盜。[90]恐嚇取財與詐欺官私取財合并為接下來的第三十三章“關于詐欺取財罪”。[91]監(jiān)守自盜則被認為是“侵占自己管有物罪，究與奪他人持有以歸于己者不同，故由賊盜分析于”第三十四章“關于侵占罪”之中。[92]劫囚被置入第十章“關于監(jiān)禁者脫逃罪”，略人略賣人變?yōu)檎麄€的第三十章——“關于略誘及和誘之罪”。[93]至于發(fā)冢，“茲從各國通例，移輯”第二十章“關于祀典及墳墓罪”。[94]盜賊窩主律中關于贓物的內容，被第三十五章“關于贓物罪”取代。[95]草案中不再有夜無故入人家一律，但在第十六章“關于秩序罪”有條文禁止“無故入人所居住或現(xiàn)有看守之邸宅、營造物或船艦，或既受要求而不退去者”，按照該條文后附之“沿革”及“理由”的說法，此與夜無故入人家律“古今中外同此一理”。[96]

或許因為清廷一再強調新刑律須“中外通行”，[97]這一部可謂“全盤西化”的草案的各條后附“沿革”說明卻總是試圖列出其在傳統(tǒng)律典中的來源。誠然，中西之別即便天壤，也總能找到一些相似或看起來相似的東西，畢竟俗語說“人類的心靈是相通的”。但實際上，正如學者所指出，這部草案“基本認同和遵循了西方近代法哲學的邏輯進路和價值判斷，忽視并否定了中國傳統(tǒng)法史學的邏輯要求和價值存在”。[98]很多相似或看起來相似的東西，并非立法者主觀上真正顧及了融貫中西，而通常可能只是照抄西方（或借日本轉譯來的西方）之后客觀上的巧合罷了。如有學者專門探討過夜無故入人家與“無故入人所居住或現(xiàn)有看守之邸宅、營造物或船艦”亦即如今的非法侵入住宅罪之間的巨大差異。[99]還有學者考證出，“關于墳墓罪”雖融入了部分禮教倫理的內容，但其直接移植對象仍是德、日刑法，[100]筆者也曾論及該章與發(fā)冢、盜大祀神御物之間的鴻溝。[101]無論如何包裝乃至牽強附會，這部草案在體例、內容等各個方面均不可不謂純粹的西式或言近現(xiàn)代式。

若對這些規(guī)則的外在表現(xiàn)形式做古今變遷的比較，首先從宏觀來看，不可諱言，近現(xiàn)代在邏輯性、理論性上勝于傳統(tǒng)。前文已及，清代盜律因越來越多的例文而愈加繁且雜，而這一問題不僅存在于盜律，整個清律都常被指摘，如沈家本言：“其始病律之疏也，而增一例，繼則病例之仍疏也，而又增一例，因例生例，孳乳無窮。例固密矣，究之世情萬變，非例所可賅。往往因一事而定一例，不能概之事事，因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，輕重既未必得其平，此例改而彼例不改，輕重尤虞其偏倚，既有例即不用律，而例所未及，則同一事而仍不能不用律，蓋例太密則轉疏，而疑義亦比比皆是矣。”[102]確哉斯言，例文再多、再密，也饒不過世情萬變，考慮再周至的法律也難免滯后性乃至缺陷、空白。

故近現(xiàn)代刑法一方面規(guī)定“相對確定的法定刑”，賦予裁判者一定的自由裁量權以應對萬變之世情。另一方面，將刑法學的重心置于解釋論而非立法論，亦即以解釋的方式彌補法律必然存在的漏洞，而非一味批判現(xiàn)行法、擅提立法建議。[103]在這些觀念之下，近現(xiàn)代刑法、刑法學愈趨富于邏輯性、理論性，讓我們的傳統(tǒng)律典只能望其項背。不過，我們古老的傳統(tǒng)哲學也一再提醒物極必反的道理，法典、法學過于追求邏輯性、理論性也可能有缺點，那就是為理論而理論、限于邏輯不能自拔之后，忽視實踐、罔顧人情，遺忘法典、法學的目的是順應人情、解決實踐問題，而非拘泥于理論與邏輯本身，治標不治本，本末倒置。近年引起全社會廣泛爭議的諸多所謂轟動案件，如張扣扣案、于歡案等，其轟動之因、嘩然之由，恐怕正在于此。[104]傳統(tǒng)盜律不注重理論，有時甚至存在明顯的邏輯漏洞，即因其總是試圖直面實踐、周全人情，理論與邏輯不過是實現(xiàn)目的的手段（治標），而非目的本身（治本），故為了目的有時甚至不惜拋開工具。其中著例，如被律學家批評尤其不合邏輯的白晝搶奪與盜賊窩主二律，以及乍一看也能發(fā)現(xiàn)邏輯混亂的有關盜賊自首的規(guī)則，背后的原理即均在此。[105]

古今相較，具體一些而言，在各罪的分類、排列方式上，以法益為標準代替了依犯罪行為的性質，而這一外在表現(xiàn)形式改變的背后，實際上是立法目的、立法任務乃至內在立法價值取向的變遷，由禁止某些性質的行為轉變成了保護法益。古今的這一差異，看起來很像近現(xiàn)代刑法學中行為無價值論與結果無價值論之間的爭議，前者關注行為對倫理規(guī)范或法規(guī)范的違反性，后者僅考慮法益侵害及其危險。[106]但其實即便行為無價值論者，為了告別“道德主義的羈絆”，也逐漸放棄無視法益的做法，承認犯罪是違反行為規(guī)范并進而指向法益的行為，是“新規(guī)范違反說”和“法益侵害導向性說”的統(tǒng)一體。[107]

對于法益概念的優(yōu)點，學者所言已盡，有利于立法與司法過程中合理控制處罰的范圍，將沒有侵犯法益以及侵害程度并不嚴重的行為排斥在犯罪之外，防止過罪化、保障謙抑性。[108]筆者也頗為認同法益概念的這些優(yōu)點，但是，法益這個概念本身，所謂“法所保護的利益”，以及與此相關的觀念——包括刑法在內的所有法律的目的都在于“保護利益”是“不可動搖的真理”，[109]在傳統(tǒng)時代的儒家、道家眼中，可能并不以為然。前已及，在二家看來，雖然“君子未嘗不欲利”，一定范圍內的利、欲無可厚非且實所必要（足食），但是，“專以利為心則有害”，“利誠亂之始也。夫子罕言利，常防其源也”。[110]止盜的治本之方正在于斂欲，而此處卻大張旗鼓地將“利益”當作唯一的正當性依據(jù)，作為內在的價值取向，甚至聲稱“離開了利益的正義，是一個空洞的概念”。[111]正如學者的批評，“西方法治理論一方面鼓勵人欲膨脹，另一方面又以水來土屯的對抗性措施堵截過度的人欲”。[112]法益這個概念工具充其量能治標，殊難治本。

有意思的是，在來自西方的近現(xiàn)代刑法學中，不僅財產是刑法保護的“利益”，生命、自由、身體、名譽、信用、貞操等等都是“利益”。而其實若放眼西人的整個法律世界，則可以看到，“現(xiàn)代西方兩大法系——大陸法系和英美法系的核心概念——‘權利’，說白了，不過是合法獲取貨財之利的抽象表達而已”。[113]法益之于刑法如同權利之于私法，都是在“利益概念體系”之下分化而來的對應概念。[114]西人向來傾向于、擅長于把一切物、事、人都量化為財產，把一切物、事、人及其相互關系簡單化、通約化為財產權的關系去處理，似乎離開了這一概念便不知所措。[115]

比如，他們認為“將精子視為財產令人不安，但不將其視為財產又不切實際”。還比如他們會專門討論尸體是不是財產的問題：“如果尸體被盜，那該怎么辦？這不是盜竊行為，因為所謂的‘竊賊’并未盜取任何人的財產?！彼麄円渤姓J，“將身體稱為財產似乎褻瀆了人之為人的觀念”，但若“不將其稱為財產則導致對尸體的褻瀆行為沒有任何法律上的懲罰”，最終只能創(chuàng)造出一個妥協(xié)概念——準財產（quasi property），“將身體稱為財產和允許他人褻瀆尸體這兩種令人難以接受的極端中間的一種妥協(xié)”，仍是脫離不了財產觀。[116]顯然，這一困境在包括清律在內的傳統(tǒng)律典里便不會存在，因為傳統(tǒng)律典不采“法益”分類法，不將“盜”限定為對財產法益的侵害，正如上文論及，發(fā)冢律考量的不是尸體作為“財產”利益被侵害，而是考慮其違禮、背倫的程度，故并不會出現(xiàn)那種“令人難以接受”的情況。

四、結 論

法制近現(xiàn)代化的歷史已百年有余，對于古今刑法外在條文變化以及背后內在價值的變遷，如今回眸，該作何等評價？這一過程至今仍未停歇，所以這一追問不僅是法律史的課題，也應當成為思索現(xiàn)實法制及其未來之路的研究者、實踐者的關注。在筆者看來，閉關自守、閉門造車固應摒棄，妄自菲薄、邯鄲學步似亦不可取。從治盜律法的古今絕續(xù)來看，古今各有得失，未來之路，或許只能從盡棄自我的簡單學步他人，走向不失傳統(tǒng)價值又能取他人之長的真正自立。

以《大清律例》為代表的傳統(tǒng)盜律，在外在形式上發(fā)展出繁雜、重而又重的實體與程序治盜規(guī)則，又將內在價值追求置于養(yǎng)民、富民、教民、親民的治本。當然，養(yǎng)民、富民、教民、親民的理念雖能部分程度在律典及實踐中體現(xiàn)，但真正實現(xiàn)的途徑恐怕其實應在律典之外，只是這并非本文主要關注的話題。而且，“法之所用易見，而禮之所為生難知也”，[117]傳統(tǒng)時代的律典及實踐常發(fā)生重視治標而忽視治本的偏差，刑罰愈加繁復、嚴苛的原因便在于此，甚至以刑罰之威與民爭利。[118]但如今，我們卻又徒羨西人“良法美政”，以為僅靠“法益”這種治標的概念、理論便能萬事大吉，罔顧治標背后價值取向與治本之方的背道而馳，“不求復其與萬物同體之本性，不務全其所以生之理”，[119]不思克己以富民，不修文德以身教。《荀子》曰：“國亂而治之者,非案亂而治之之謂也，去亂而被之以治；人污而修之者，非案污而修之之謂也，去污而易之以修。”[120]通過繁、重的律、刑“去亂”只是治盜之標，養(yǎng)民、富民、教民、親民以“恢復禮義”才是治本之方。[121]

《周易》井卦初六爻辭：“井泥不食，舊井無禽”，六四：“井甃，無咎”；革卦卦辭：“己日乃孚，元亨，利貞，悔亡”，黃道周申其義：“先王之法，一弊不修，必以所養(yǎng)人者害人?！薄跺琛穫鲊@曰：“己日乃孚，革而信之；文明以說，大亨以正，革而當，其悔乃亡。天地革而四時成；湯武革命，順乎天而應乎人：革之時大矣哉！”其實，中國人從來都不盲目守舊，向來遵奉“窮則變，變則通，通則久”[122]的道理，也自古善于向其他文化學習、彌補自身之短。張岱年先生說，厚德載物的精神使得“中華民族對域外和少數(shù)民族的文化產生極濃厚的興趣，大力搜索，廣泛吸收。從名馬到美酒，從音樂到舞蹈，從科學到宗教，無不兼容并包，其氣度之閎放、魄力之雄大確實令人贊嘆”。[123]東漢以降，西來印度之佛教在中土的流傳、發(fā)揚、光大甚而逼出宋明“新儒學”（Neo-Confucianism）的興起，即是其中明證，非但不會盲目排外，亦且汲取精華、為我所用。中國文化正是由于海納百川、不辭眾水的氣度，而達至其博大精深與源遠流長，成為全世界唯一能綿延數(shù)千年至今仍不絕如縷的古老文化。

只是，學習什么？應如何學？學習是否意味著必須盡棄自我、邯鄲學步？《說文解字》釋“古”字：“故也，從十口，識前言者也?！盵124]《周易》“大畜”《象》曰：“君子以多識前言往行，以畜其德?！盵125]柳詒徵先生解說道：“非甘為前人之奴也。積前人之經(jīng)驗，為吾所未經(jīng)驗之經(jīng)驗，其用始捷而宏也?！盵126]我們不是要盲目維護傳統(tǒng)，而是要在繼承傳統(tǒng)的基礎之上推進、發(fā)揚傳統(tǒng)?！盾髯印氛f：“循其舊法，擇其善者而明用之?！盵127]事實上，正如本文所論，包括止盜之方在內的我們自己的制度以及背后的價值，尚有諸多在今天仍堪取用之處。“弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”的宣言，絕非僅僅簡單的政治性說辭或民族情感表達。就連對中國文化頗有微詞的孟德斯鳩也感慨：“在歷史上，中國有數(shù)次被蠻族征服，但是中國的法律并不因為被征服而喪失掉，中國的文化從來沒有毀滅，它完整地保留下來，而且還征服了蠻族統(tǒng)治者。這些蠻族雖然從軍事上征服了中國，但在文化上卻被中國征服。不能不感嘆中國文化的巨大魅力。”[128]只是孟氏未能看到，中國文化在近代未遭蠻族征服，卻被自己主動拋棄。清末以降，吾國家民族漸次經(jīng)歷器物、制度、文化價值觀之西潮洗禮，陳寅恪先生所謂“赤縣神州值數(shù)千年未有之巨劫奇變”也！[129]

百年近代史，百年西法東漸史，外在制度條文變遷的背后，是內在價值取向、追求的嬗變。遺憾在這一歷史過程中，我們似乎至今仍未進行細致的價值考量與分辨，盡棄己長又盲從他人。如此，安得不令人嘆惋！

注釋：
* 基金項目：國家社會科學基金重點項目“清代經(jīng)營西北邊疆成敗得失研究”（20AFX006）、北京市社科基金重點項目“清代法制之腹邊文化互動研究”（20FXA004）、中國政法大學錢端升杰出學者支持計劃資助項目。
** 作者簡介：謝晶，中國政法大學法學院副教授。
[0] 
[1] 相關探討的集中匯編、研究，可參見高漢城編著：《<大清< span="">新刑律>立法資料補編匯要》，中國社會科學出版社2016年版；黃源盛：《晚清民國刑法春秋》，犁齋社2018年版。
[2] （唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第600頁。
[3] 根據(jù)《讀例存疑》所列例文統(tǒng)計，到清末，本篇盜律內例文達307條。參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三、四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版。如未特別說明，本文《大清律例》的主要參用本即為此書。
[4] 相關論著較多，值得關注的如William C. Jones, Theft in the Qing Code, American Journal of Comparative Law, Vol. 30, Issue 3 (Summer 1982), pp. 499-522. [日]森田成滿：《清代刑法中的盜竊罪》，載張世明等主編：《世界學者論中國傳統(tǒng)法律文化：1644—1911》，法律出版社2009年版；孫向陽：《中國古代盜罪研究》，中國政法大學出版社2013年版。
[5] 如劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——<欽定大清刑律>“發(fā)掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第6期，第149—161頁；黃延廷：《清代侵占罪之認定與盜竊罪之認定的糾纏——兼與現(xiàn)代侵占罪與盜竊罪的認定比較》，載《中國刑事法雜志》2011年第3期，第108—114頁；周亦楊：《現(xiàn)行刑法搶劫罪與唐律強盜罪的比較》，載《江蘇社會科學》1991年第5期，第36—40頁。
[6] 具體演變過程，可參見《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第348頁；（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第543頁。
[7] 參見高漢成主編：《<大清< span="">新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第3—8頁。
[8] 參見懷效鋒主編：《清末法制變革史料》（下卷），中國政法大學出版社2010年版，第25—32、346—366頁。
[9] 此前還有1905年的《刑律草案》稿本，但該案僅有總則。參見黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上），（臺灣）元照出版公司2010年版，第3—34頁。
[10] 近代歷部刑律、刑法及相關草案，參見趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑法立法文獻選編》，法律出版社2016年版。
[11] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第555頁。
[12] 有學者便直接批評這樣的編排屬于“分類不當”，但可能是犯了以今度古之誤。參見陳銳：《從“類”字的應用看中國古代法律及律學的發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2015年第5期，第75頁。
[13] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第27、658頁。
[14] 如張晉藩主編：《中國法制史》（第二版），高等教育出版社2007年版，第156頁；王宏治：《中國刑法史講義：先秦至清代》，商務印書館2019年版，第374頁。
[15] 參見劉俊文：《唐律疏義箋解》（上），中華書局1996年版，第30—35頁。
[16] 參見蘇亦工：《明清律典與條例（修訂版）》，商務印書館2020年版，第98頁。
[17] （漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1988年版，第414頁。
[18] 《王力古漢語字典》，中華書局2000年版，第778頁。
[19] 范寧集解，楊士勛疏：《春秋谷梁傳注疏》，北京大學出版社1999年版，第340—341頁。
[20] 《康熙字典》，中華書局2010年版，第794—795頁。
[21] （唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第604頁。
[22] （清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第543頁。王明德之說也與此類似：“賊者，害也。害及生靈，流毒天下，故曰賊。盜，則止于一身一家一事而已?！眳⒁娛献骸蹲x律佩觿》，何勤華等點校，法律出版社2001年版，第79頁。
[23] （清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務印書館2011年版，第3—4頁。
[24] 流變過程，可參見《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第348頁；（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第543頁；（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務印書館2011年版，第4頁。
[25] 參見拙文：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學研究》2018年第2期，第195—208頁；《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示》，載《法商研究》2018年第1期，第123—124頁；《財產何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺灣）《法制史研究》第31期，2017年，第131—141頁。
[26] 參見拙文：《律貴誅心：清代盜律及實踐中的“主觀惡性”》，載《學術月刊》2021年第4期；《中西文化與古今刑法之間：清代盜律中的時空因素》，載《法學雜志》2015年第2期，第79—86頁；《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示》，載《法商研究》2018年第1期，第116—126頁。
[27] 參見拙文：《財產何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺灣）《法制史研究》第31期，2017年，第121—156頁。
[28] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第174—183頁；《足食足兵與不忍之心：清律中的盜與宰殺馬?！?，待刊稿。
[29] 參見拙文：《因人因地制宜的法律傳統(tǒng)及其當代演變：以清代盜律為中心的考察》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第1期，第48—63頁。
[30] 相關律例見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第五冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第1180—1194頁。
[31] （清）劉體智撰：《異辭錄》，劉篤齡點校，中華書局1988年版，第75頁。
[32] 如（清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第152—157頁；（清）佚名：《招解書》，載郭成偉、田濤點校：《明清公牘秘本五種》（第二版），中國政法大學出版社2013年版，第526、520、533、536頁。
[33] 參見拙文：《儒法之間的刑罰根據(jù)論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學術月刊》2019年第8期，第110—115頁。
[34] （漢）孔安國撰，（唐）孔穎達疏：《尚書正義》，北京大學出版社1999年版，第91頁。
[35] （清）王先慎：《韓非子集解》，中華書局2013年版，第458頁。
[36] 蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第81、101頁。
[37] 《欽定大清會典》卷五十六，光緒乙亥刻本。
[38] （清）徐棟輯：《刑名》，載楊一凡：《中國律學文獻》（第三輯第五冊），黑龍江人民出版社2006年版，第508頁。
[39] （清）周夢熊輯：《合例判慶云集》，載楊一凡編：《中國律學文獻》（第三輯第二冊），黑龍江人民出版社2006年版，第217頁。
[40] 軍機處檔折件，檔案號091887，臺北故宮博物院藏。
[41] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（下），上海古籍出版社2007年版，第328頁。
[42] [意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第47—48頁。
[43] 參見拙文《因人因地制宜的法律傳統(tǒng)及其當代演變：以清代盜律為中心的考察》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第1期，第55—58頁。
[44] 語出（清）吉同鈞：《大清律講義》，閆曉君整理，知識產權出版社2017年版，第64頁。對這一觀點的詳細論說，參見拙文：《儒法之間的刑罰根據(jù)論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學術月刊》2019年第8期，第110—115頁。
[45] 參見（清）姚文然：《請復盜案半獲舊例疏》、（清）李之芳：《嚴飭諱盜累民疏》，載（清）賀長齡、（清）魏源等編：《清經(jīng)世文編》（下），中華書局1992年版，第2267、2300—2301頁。
[46] 336-11、394-11二例，見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四、五冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第1006、1186頁。
[47] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第134—135頁。
[48] 黎翔鳳：《管子校注》，中華書局2004年版，第2頁。
[49] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第149頁。
[50] [意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第52頁。
[51] （清）徐珂編撰：《清稗類鈔》（第十一冊），中華書局1986年版，第5337頁。
[52] （清）樊增祥：《樊山政書》，那思陸、孫家紅點校，中華書局2007年版，第235頁。
[53] （清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第40頁。
[54] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第二冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第286—287頁。
[55] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第703—708頁。
[56] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第58—59頁。
[57] 宮中檔-雍正朝，檔案號402010067，臺北故宮博物院藏。
[58] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第4—8頁。
[59] （漢）班固撰：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1905頁。
[60] 詳細集中的論述，見蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第140—147頁。
[61] 參見（漢）鄭玄注、（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學出版社1999年版，第957—958頁。
[62] 參見拙文：《儒法之間的刑罰根據(jù)論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學術月刊》2019年第8期，第113—118頁。
[63] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第11—12頁。
[64] 語出董仲舒，見（漢）班固撰：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1905頁。
[65] 參見拙文：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學研究》2018年第2期，第195—208頁。
[66] 語出（南朝宋）范曄等：《后漢書》（二），中華書局2000年版，第1048頁。
[67] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第649—650頁。
[68] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第174—183頁。
[69] 參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第739頁。
[70] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第703頁。
[71] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第7頁。
[72] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第58—59頁。
[73] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第739—749頁。
[74] （宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。
[75] （明）王陽明：《傳習錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第6—7頁。
[76] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第205、206、201頁。
[77] 楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第34頁。
[78] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第569、570、577—578、583頁。
[79] （清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第573頁。
[80] 參見拙文：《財產何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺灣）《法制史研究》第31期，2017年，第148—150頁。
[81] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第253、71、136頁。
[82] 陳鼓應譯注：《莊子今注今譯》（下），中華書局2009年版，第730—731頁。
[83] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第357頁。
[84] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第183頁。
[85] “盡夫天理之極，而無一毫人欲之私也。”（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。
[86] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第284頁。
[87] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127頁。
[88] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第24、70頁。
[89] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第160頁。
[90] 參見高漢成主編：《<大清新< span="">刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第160—171頁。
[91] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第171—173頁。
[92] 參見高漢成主編：《<< span="">大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第175—176頁。
[93] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第97、154—157頁。
[94] 參見高漢成主編：《<大清新< span="">刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第128—129頁。
[95] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第177—178頁。
[96] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第116頁。
[97] 《決定修訂律例諭》、《著派沈家本、伍廷芳修訂律例諭》，載高漢成主編：《<大清< span="">新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第97、154—157頁。
[98] 高漢成：《中國近代刑法繼受的肇端和取向——以 1907 年大清新刑律草案簽注為視角的考察》，載《政法論壇》2014年第5期，第26—38頁。
[99] 參見張群：《也談“夜無故入人家”——評<< span="">唐律“夜無故入人家”條源流考>》，載《北大法律評論》（第12卷第2輯），北京大學出版社2011年版，第650—662頁。
[100] 參見劉鄂：《依違于禮教與宗教之間——<< span="">欽定大清刑律>“發(fā)掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第6期，第149—161頁。
[101] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第179—181頁。
[102] （清）沈家本：《讀例存疑·序文》，載（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第一冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第60—61頁。
[103] 參見張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學出版社2013年版，第1—23頁。
[104] 參見拙文：《關于在司法裁判中融入優(yōu)秀傳統(tǒng)價值觀的建議》，載國家法官學院內刊《法治研究信息》2020年第41期。
[105] 參見拙文：《中西文化與古今刑法之間：清代盜律中的時空因素》，載《法學雜志》2015年第2期；《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示》，載《法商研究》2018年第1期；《邏輯之外的“理”：古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，載《現(xiàn)代法學》2015年第6期。
[106] 參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第24—25、47頁。
[107] 參見周光權：《行為無價值論的法益觀》，載《中外法學》2011年第5期。
[108] 參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第23頁；夏偉：《對法益批判立法功能的反思與確認》，載《政治與法律》2020年第7期，第27—29頁。
[109] 參見張明楷：《法益初探》，中國政法大學出版社2000年版，第174—175頁。
[110] 參見（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第202頁。
[111] 張明楷：《法益初探》，中國政法大學出版社2000年版，第175頁。
[112] 蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與法》，人民出版社2015年版，第5頁。
[113] 蘇亦工：《辨正地認識“法治”的地位和作用》，載《山東社會科學》2015年第12期，第87頁。
[114] 參見夏偉：《對法益批判立法功能的反思與確認》，載《政治與法律》2020年第7期，第21頁。
[115] 參見[美]斯圖爾特·班納：《財產故事》，陳賢凱、許可譯，中國政法大學出版社2017年版。本書所講的“財產故事”，即是把所有物、事、人變成法律上的“財產”的故事。
[116] 參見[美]斯圖爾特·班納：《財產故事》，陳賢凱、許可譯，中國政法大學出版社2017年版，第367—369、376頁。
[117] （漢）班固：《漢書》（第八冊），中華書局1962年版，第2252頁。
[118] 參見拙文：《天下無私：清律中的自然資源“所有權”》，載《法史學刊》第14卷，社會科學文獻出版社2019年版。
[119] 熊十力：《讀經(jīng)示要》，中國人民大學出版社2009年版，第63頁。
[120] （清）王先謙：《荀子集解》（上），中華書局2013年版，第52頁。
[121] 參見樓宇烈：《體悟力：樓宇烈的北大哲學課》，中華書局2020年版，第95頁。
[122] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（下），上海古籍出版社2007年版，第281—282、285—286、402頁。
[123] 張岱年、程宜山：《中國文化精神》，北京大學出版社2015年版，第18頁。
[124] （漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1988年版，第88頁。
[125] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（上），上海古籍出版社2007年版，第155頁。
[126] 柳詒徵：《國史要義》，商務印書館2011年版，第109頁。
[127] （清）王先謙：《荀子集解》（上），中華書局2013年版，第254頁。
[128] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，北京出版社2007年版，第119—120頁。
[129] 陳寅?。骸锻跤^堂先生挽詞》，載《陳寅恪先生全集》（下冊），（臺灣）里仁書局1979年版，第1441頁。