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儒家的“連坐”

——清律“家人共盜”的法文化闡釋

作者：謝晶（法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授）

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

??????????原載于 《法學(xué)研究》2018年第2期

時間：孔子二五七零年歲次己亥八月十八日丙辰

??????????耶穌2019年9月17日

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養(yǎng)不教，父之過。教不嚴(yán)，師之惰。子不學(xué)，非所宜。幼不學(xué)，老何為？

——《三字經(jīng)》[1]

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善政不如善教之得民也。善政，民畏懼之；善教，民愛之。?

——《孟子·盡心上》[2]

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禮樂廢而邪音起者，危削侮辱之本也。?

——《荀子·樂論》[3]

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摘要

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在儒家的治國平天下理想及方案中，教化是其中的重要部分。以《大清律例》為代表的傳統(tǒng)王朝律典因深受儒家之影響，也將這一理念部分容納進(jìn)來，并在有關(guān)“家人共盜”問題的律例中集中展現(xiàn)。律典對普通共同犯罪的一般處理原則，乃“以造意為首；隨從者，減一等”，但若共犯者為一家人，則“不論造意，獨坐尊長，卑幼無罪”，且強竊盜及其窩家之同居父兄、伯叔與弟，若有分贓（無論是否知情）情節(jié)，或僅是“不能禁約子弟為盜”，即均將面臨刑罰。此即儒家在道德和法律上所要求的“養(yǎng)不教，父之過”的“連坐”責(zé)任的體現(xiàn)，在賦予尊長對卑幼的專制之權(quán)時，亦給他們附加了教化之責(zé)。在儒家看來，推行教化的理想方式是禮樂（而非刑政）。禮樂源自人心人性、順應(yīng)人心人性，能在較大程度上發(fā)揮預(yù)防犯罪、維護社會秩序的效用。歷代王朝在將這一理念轉(zhuǎn)化為法律制度并運用于實踐之中時，片面強調(diào)百姓中家長的責(zé)任，忽略“為民父母”的統(tǒng)治者所應(yīng)同樣負(fù)有的（甚至更大的）責(zé)任，反映出專制君主推諉自身責(zé)任的自私心理。

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關(guān)鍵詞：大清律例；共同犯罪；一家人共犯罪；共盜；禮教

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一、引子——“長老統(tǒng)治”下的“教化權(quán)力”

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在過去有關(guān)中國傳統(tǒng)社會家庭制度的研究中，學(xué)者常強調(diào)家庭中家長的“權(quán)力”，認(rèn)為其是“最高的，幾乎是絕對的，并且是永久的”，如瞿同祖先生言：“中國的家族是父權(quán)家長制的，父祖是統(tǒng)治的首腦，一切權(quán)力都集中在他的手中，家族中所有人口……都在他的權(quán)力之下，經(jīng)濟權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)都在他的手里?！?a name="_ftnref4">[4]蔡樞衡先生亦謂：“家長對內(nèi)是家屬的統(tǒng)治者和剝削者，對外是一家的代表。……家屬隸屬于家長，為實現(xiàn)家長的統(tǒng)治而存在。”[5]

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但是費孝通先生有不同的看法，指出中國傳統(tǒng)社會權(quán)力結(jié)構(gòu)中的家長權(quán)，并非如瞿、蔡二位先生所描述的這種絕對強大的、“不民主的橫暴權(quán)力”，當(dāng)然也不是現(xiàn)代西方民主體制下的“同意權(quán)力”，更為確切的概括，應(yīng)是一種“長老統(tǒng)治”下的“教化權(quán)力”，且其主要的特征之一，是體現(xiàn)在道德和法律上“養(yǎng)不教，父之過”的“連坐”責(zé)任，亦即“兒子做了壞事情，父親得受刑罰”。[6]強大“權(quán)力”的背后，亦有同樣重大的“責(zé)任”。

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筆者更傾向于認(rèn)同費先生的觀點。[7]在中國傳統(tǒng)社會的“長老統(tǒng)治”中，家長/尊長/長老[8]的“教化”是權(quán)力，更是責(zé)任，但瞿、蔡等學(xué)者均僅注重強調(diào)其中權(quán)力的一面，而一定程度忽略了權(quán)力背后的責(zé)任（盡管也稍有提及）。只是遺憾費先生對這種中國傳統(tǒng)社會統(tǒng)治構(gòu)架下特有的“連坐”責(zé)任未及深論，也未具體指出究竟法律上的何種制度即乃其體現(xiàn)。如此則容易讓人產(chǎn)生誤解，因為此“連坐”非彼“連坐”，我們通常所謂的“連坐”是來自法家的觀念及制度，備受儒家之詬病與反對，而此種“子不教，父之過”的“連坐”，卻源于儒家自己。[9]

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本文即繼續(xù)沿費先生之說而申論之，研究“儒家的連坐”在法律上的典型體現(xiàn)——《大清律例》中關(guān)于“家人共盜”問題的規(guī)則。目前學(xué)術(shù)界尚罕有對這一論題的專門探討，[10]相關(guān)研究基本限于對傳統(tǒng)時代“共同犯罪”的整體性考察，[11]僅見諸位律學(xué)家在逐條解析各律例時，對此問題有一些分散而不成系統(tǒng)的觀點。本文之論述即部分建立在對這些律學(xué)家觀點的評析和商榷之上，試圖透過相關(guān)的律例條文與司法案例，挖掘并展示被前輩學(xué)者一定程度忽略了的、深藏制度及實踐背后的思想與文化之源——儒家禮教治國平天下的宏偉抱負(fù)。

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二、如何“連坐”？——“家人共盜”律例之規(guī)則

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《大清律例·名例》“共犯罪分首從”律[12]規(guī)定了對所有犯罪類型的共犯罪者的一般處理原則：

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凡共犯罪者，以（先）造意（一人）為首；（依律斷擬）隨從者，減一等。

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根據(jù)沈之奇的解釋：“造意，謂首事設(shè)謀，犯罪之意皆由其造作者也；隨從，謂同惡相濟，聽從造意之指揮，隨之用力者也，故為從減為首者一等?！?a name="_ftnref13">[13]但若共犯之人乃一家人時，則不再照這一原則處理，而是“若一家人共犯，止坐尊長”——“不論造意，獨坐尊長，卑幼無罪”，只是“若尊長年八十以上及篤疾，歸罪于共犯罪以次尊長”，[14]“如無以次尊長，方坐卑幼”，且“如婦人尊長與男夫卑幼同犯，雖婦人為首，仍坐男夫”。[15]

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不過，若一家人共犯罪“侵損于人者”，則仍“以凡人首從論”。所謂“侵損”，按小注言，“侵謂竊盜財物，損謂斗毆殺傷之類”，沈之奇“擴大解釋”之：“侵，謂侵奪財物，如盜及詐贓之類；損，謂損傷身體，如斗毆殺傷之類?！?a name="_ftnref16">[16]也即將小注“侵”僅特指“竊盜”的說法，“擴大解釋”為包括竊盜在內(nèi)的所有的“侵奪財物”行為，將損指“斗毆殺傷之類”抽象概括為“損傷身體”的行為，故而《大清律例》盜律[17]項下的所有罪行似均可被納入此“侵損于人”者。[18]道光五年（1825），邱萬金起意嚇逼李張氏賣奸不從，遂主使侄兒邱倉子強奸李張氏未成，致李張氏情急自殘，邱萬金依盜律恐嚇取財門內(nèi)例文處罰，邱倉子即未被按“被逼勉從、系一家人共犯罪、坐其伯即置不議”處理，而是照強奸未成律減一等。[19]

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然而本律第三節(jié)又言，“若本條言皆者，罪無首從；不言皆者，依首從法”，也即可被納入此“以凡人首從論”者，僅限于盜罪項下之“不言皆者”。所謂“皆”，根據(jù)《大清律例·例分八字之義》，意味著“不分首從，一等科罪”。[20]在盜律中，“言皆者”（不分首從）為盜大祀神御物、盜制書、盜印信、盜內(nèi)府財物、盜城門鑰、監(jiān)守自盜倉庫錢糧、常人盜倉庫錢糧、強盜、略人略賣人等，而余下之盜軍器、白晝搶奪、竊盜、盜牛馬畜產(chǎn)、盜田野谷麥、恐嚇取財、詐欺官私取財、發(fā)冢、夜無故入人家等則為“不言皆者”，也即屬于“侵損于人者，以凡人首從論”的范圍。實踐中，例如乾隆八年（1743）陳智修“聽父指使”發(fā)冢，照凡人“偷刨墳?zāi)篂閺摹?，擬絞監(jiān)候。[21]

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上述之外，盜園陵樹木與劫囚較為特殊，二律律文中包含“言皆者”與“不言皆者”兩種情形，但無論怎樣，“言皆者”的情形下即按上述“言皆者”的方式處理，“不言皆者”即按“不言皆者”處理，并未超出上述規(guī)則之外。舉劫囚律為例詳言之，“凡劫囚者，皆斬”，但“若官司差人追征錢糧，勾攝公事，及捕獲罪人，聚眾中途打奪者”，則分首從，因而若“率領(lǐng)家人隨從打奪者，止坐尊長。若家人亦曾傷人者，仍以凡人首從論”。[22]

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共犯罪分首從律的這些部分均承襲唐律而來，除了個別字詞的改動，律意幾乎一致：

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諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯，止坐尊長；（于法不坐者，歸罪于其次尊長。尊長，謂男夫）侵損于人者，以凡人首從論?！舯緱l言“皆”者，罪無首從。不言“皆”者，依首從法。[23]

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《宋刑統(tǒng)》律文與唐律同，[24]而《大明律》律文與清律同，[25]后者僅增加幾處小注。清代律例的變化及其特殊性，主要體現(xiàn)在例文中。例如，乾隆四十年（1775）新增例文對律文“侵損于人者，以凡人首從論”的規(guī)則進(jìn)行了變通：

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凡父兄子弟共犯奸盜殺傷等案，[26]如子弟起意，父兄同行助勢，除律應(yīng)不分首從及其父兄犯該斬絞死罪者，仍按其所犯本罪定擬外，余皆視其本犯科條加一等治罪，概不得引用為從字樣。

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亦即，在家人共盜且該盜行為按律應(yīng)分首從處理的情形下，如子弟起意、父兄同行助勢，則并不按律文“以凡人首從論”的規(guī)則處理，而是“視其本犯科條加一等治罪，概不得引用為從字樣”，加重對父兄的處罰，再次強調(diào)父兄尊長的責(zé)任。

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還有例文新增對家人僅參與分贓、不實行上盜情形下的處罰。強盜門與竊盜門中分別有例云：

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強盜同居父兄、伯叔與弟，其有知情而又分贓者，如強盜問擬斬決，減一等，杖一百，流三千里。如問擬發(fā)遣，亦減一等，杖一百，徒三年。其雖經(jīng)得財，而實系不知情者，照本犯之罪減二等發(fā)落。父兄不能禁約子弟為盜者，杖一百。

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凡竊盜同居父兄、伯叔與弟，知情而又分贓者，照本犯之罪減二等。雖經(jīng)得財，而實系不知情者，減三等。父兄不能禁約子弟為竊盜者，笞四十。[27]

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分贓包括知情分贓與不知情分贓兩種情形，對前者之處罰重于后者：強盜時對前者減一等，對后者減二等，竊盜時對前者減二等，對后者減三等。而即便并未分贓，只要子弟為強竊盜，父兄也將因“不能禁約子弟為盜”，而被杖一百或笞四十。乾隆四十四年（1779），黃錫珠之父黃廷昌因不能禁約子弟為竊盜，嘉慶十九年（1814），韓廣之父韓添因不能禁約子弟為強盜，即均照此“連坐”。[28]

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薛允升道出此二例文在司法實踐中遭遇的困境：“其于父兄也，則曰并不知情，照不能禁約例，擬杖完結(jié)者，比比皆然。”并指出原因：“不知情，謂不知盜情也，既得財矣，何以云不知情耶？”[29]但筆者認(rèn)為，這里的問題并非如薛氏所言，乃在邏輯上知情分贓與不知情分贓二者本身之不能分別，而應(yīng)是由于其純屬主觀上的因素、難以在客觀上有所體現(xiàn)，因而才導(dǎo)致在實踐中（而非邏輯上）難以被查明區(qū)別，也因而才造成前述困境。[30]

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“盜賊窩主”門內(nèi)也有關(guān)于強竊盜窩家之家人分贓的例文：

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強竊盜窩家之同居父兄、伯叔與弟……知情而又分贓，各照強竊盜為從例，減一等治罪。父兄不能禁約子弟窩盜者，各照強竊盜父兄論。[31]

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分贓僅有知情分贓一種，對其照強竊盜為從減一等科罪，而并不處罰不知情得贓的情形。薛允升再此質(zhì)疑道：“知情而又分贓，即系一家人共犯，何以不坐父兄為首之罪？……父兄不得為子弟從，犯罪分首從門立有專條，與此為從減一等不符?！?a name="_ftnref32">[32]此即有錯誣律例之嫌，所謂“知情而又分贓”，是例文單列的一種情形，即主觀上未有造意共謀、客觀上并未親自上盜者，若果有造意共謀及上盜情節(jié)，則確可徑依一家人共犯律例之規(guī)則處理。

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關(guān)于家人分贓的例文僅有這三條，分別關(guān)于強盜、竊盜及強竊盜之窩家，未有關(guān)于白晝搶奪者，對此薛允升又頗有微詞：“豈搶奪案犯獨無此等親屬耶？”[33]筆者也贊同這一批評。白晝搶奪，“介乎強、竊之間。公行白晝，不畏人知，有類于強；人既不多，又無兇器，尚近乎竊，故凡白晝搶奪人財者，……輕于強而重于竊”。[34]既然此罪乃介于強、竊盜之間，而強、竊盜之家人分贓者將面臨處罰，那么白晝搶奪之家人也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)處罰，這里未有，則是例文有所參差。

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三、為何“連坐”？——儒家與法家“連坐”之異

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所謂“連坐”，本是來自法家主張的一種制度，《史記·商君傳》載：“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰。”[35]該制度流變至后世的體現(xiàn)，如歷代法典對謀反大逆、謀叛者連坐家人、同居之人的規(guī)定，[36]以及明太祖《大誥》中關(guān)于族誅的內(nèi)容等等，[37]將某些并未參與犯罪但與犯罪人有血緣、地緣或業(yè)緣等關(guān)系的人連帶納入處罰范圍。有意思的是，西方歷史上的諸多制度也近似于法家的主張，如《漢莫拉比法典》第十二條規(guī)定，盜賣他人財物的罪犯如果死亡，家屬負(fù)擔(dān)五倍于原物的賠償金。[38]在法蘭西王國，路易十四頒發(fā)敕令規(guī)定，一人犯罪，禍及全家，即使幼兒與精神病患者也不能幸免，甚至全村的人都要被連坐。[39]

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這類法家的主張及制度為大多數(shù)儒家學(xué)者所反對，[40]不過，反對歸反對，儒家也有自己的“連坐”觀念及制度。當(dāng)然，此“連坐”非彼連坐，本文所稱“儒家的‘連坐’”借鑒于上文所引費孝通先生之說，指的是“養(yǎng)不教，父之過”亦即“兒子做了壞事，父親得受到刑罰”的父—子（尊長—卑幼）牽連，以及在這一原理之下，若父親（尊長）與兒子（卑幼）共同犯罪，讓父親（尊長）連帶承擔(dān)全部或部分兒子（卑幼）的責(zé)任，其內(nèi)容、出發(fā)點等均與法家不可同日而語：法家從統(tǒng)治秩序的角度考慮，試圖以嚴(yán)刑峻法恫嚇、逼迫民眾不敢犯罪并相互舉發(fā)，而儒家則是在家庭人倫的構(gòu)架下，強調(diào)尊長對卑幼的教化責(zé)任。

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具體而言儒家的“連坐”，其在法律上的典型體現(xiàn)就是本文所論及的家人共盜問題。根據(jù)本文上一部分所述，整體而論，家人共盜規(guī)則涉及兩層內(nèi)容：加重對尊長的處罰（甚或獨坐）、減輕對卑幼的處罰（甚或無罪）?！肮卜缸锓质讖摹甭晌男∽⒌莱銎渲辛⒎ň売桑骸耙宰痖L有專制之義也”，律學(xué)家進(jìn)一步解釋：“一家人共犯一罪，其卑幼則從尊長之意而行者也。尊長能制卑幼，卑幼不能強尊長，故止坐尊長，卑幼勿論?！?a name="_ftnref41">[41]

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此“專制之義”兼教化的“權(quán)”與“責(zé)”二端。一方面，尊長“有約束子弟之責(zé)”，“不能禁約子弟為盜”，[42]“不能教之以義”，[43]對卑幼而言則“不教而殺謂之虐”，[44]故律文要求“不論造意，獨坐尊長，卑幼無罪”，讓尊長“連坐”承擔(dān)卑幼的罪責(zé)。另一方面，尊長對卑幼的教化之權(quán)極大，此點上文已提及，是無論瞿、蔡先生抑或費先生均不否認(rèn)之事實，清律中亦有直接體現(xiàn)，如“子孫違反教令”律，對違反祖父母、父母教令的子孫處以刑罰。[45]故而在一家人共犯罪的情況下，法律直接認(rèn)定，卑幼的犯罪行為均是被尊長強制所為，于是“強制者”全責(zé)（或責(zé)重），而“受強制者”無責(zé)（或責(zé)輕）。其實在來自西方的現(xiàn)代刑法中也存在類似的觀念和意旨，如德國有“組織性支配的間接正犯”概念，[46]而我國亦有“通過強制達(dá)成的支配類型”的間接正犯：

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一方面，利用者對被利用者進(jìn)行強制（包括物理的強制與心理的強制），壓制他人意志，使他人喪失自由意志時，不能將結(jié)果歸責(zé)于受強制者，只能歸責(zé)于強制者，強制者成立間接正犯。另一方面，利用者對他人進(jìn)行強制，他人雖然沒有喪失自由意志，但面臨著緊迫的危險，不得不按照利用者的意志實施犯罪行為時，雖然被利用者是有責(zé)的直接正犯，但也不能否認(rèn)利用者為間接正犯。[47]

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尊長類似這里的“利用者”，卑幼則相當(dāng)于“被利用者”。卑幼在傳統(tǒng)社會賦予尊長的強大強制力之下，“雖然沒有喪失自由意志”，但也可謂“不得不按照利用者的意志實施犯罪行為”，因而即便依照現(xiàn)代刑法的這一原則，卑幼也可能被免責(zé)（或減責(zé)），只是清律認(rèn)為“不能將結(jié)果歸責(zé)于受強制者，只能歸責(zé)于強制者”，未考慮卑幼是否被壓制得“喪失自由意志”的問題。

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不過，“侵損于人，仍以凡人首從論”的規(guī)則表明，清律也并非完全未考慮卑幼的“自由意志”問題，對此沈之奇有精辟解說：“若家人不敢傷人，則猶有畏心，不過隨從尊長而已，乃尊長止令打奪，家人逞兇傷人，遂陷尊長于死，焉可不坐以為從之罪哉？”[48]卑幼在尊長的指令之外，若逞兇傷人，則會被認(rèn)為并非完全是在尊長的強制之下犯罪，不再止坐尊長而是按凡人首從論，此即可謂考慮了卑幼是否因強制而“喪失自由意志”。

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當(dāng)然，更典型體現(xiàn)這一“連坐”責(zé)任的具體情形是，即便尊長本人并未直接行盜，僅在事后分贓（知情或不知情），甚至連分贓的情形也不存在，也將面臨處罰。如此的規(guī)定遭到薛允升的強烈批評，不僅從整體上質(zhì)疑道：“有不率教者，刑之可也，殺之亦可也，罪其父兄子弟，何為也哉？”還具體指出例文的兩處“缺陷”：其一，僅處罰“同居父兄、伯叔與弟”，“未言分居”，亦“不及其妻子”，“豈父兄等不應(yīng)分贓，而妻子獨許分贓耶？”；其二，與親屬得相容隱的原則矛盾。[49]筆者竊以為，薛氏的這些批評，即是因未能透徹理解這類“連坐”背后的儒家思想觀念。本人犯罪，罪其父兄，乃因尊長負(fù)有教化子弟之權(quán)責(zé)，其實薛氏自己也曾說過：“父兄等有約束子弟之責(zé)，不能禁子弟為竊，而反分其贓，是以科罪從嚴(yán)。”[50]

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法國人孟德斯鳩亦曾批評這類立法：

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在中國，倘若子女犯了罪，父親要受到懲處。在秘魯，這種情況也存在。產(chǎn)生這種習(xí)慣的根源在于專制思想。

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如果有人以為，中國之所以會出現(xiàn)父子連坐情況，是因為大自然賦予父親以權(quán)力，并且法律還增強了這種權(quán)力，而做父親的卻沒有運用他的權(quán)力，故而受到懲處，那么這種觀點是毫無意義的。父子連坐這一現(xiàn)象表明，在中國，“榮譽”是根本不存在的。在我們這個國家里，父親因為兒女判罪而感到羞恥，兒女因為父親判罪而感到羞恥，這本身就是一種嚴(yán)厲的懲罰，其嚴(yán)厲程度不亞于中國的死刑。[51]

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為何“這種觀點是毫無意義的”，孟氏并未給出合理的解釋。筆者也不得而知法國人的榮譽感或羞恥感是否真有孟氏所言之如此強烈，但若果真他們的羞恥感“本身就是一種嚴(yán)厲的懲罰，其嚴(yán)厲程度不亞于中國的死刑”，那么法國大可取締針對一切犯罪行為的一切刑罰，僅靠民眾自身的榮譽感和羞恥感即能完成社會治理，可是為何從未如此做呢？因而這不過是西人慣常地戴上“有色眼鏡”而對我們的“欲加之罪”罷了。

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繼續(xù)分析薛氏對本條指出的兩條具體缺陷。關(guān)于第一點，尊長有約束卑幼的權(quán)責(zé)，所以要求他們承擔(dān)卑幼犯罪的“連坐”責(zé)任，而未有這一權(quán)責(zé)的妻與子即自然無須承擔(dān)，權(quán)責(zé)小于同居尊長的分居尊長也被免除承擔(dān)。[52]在此真正值得商榷者，乃“胞弟一層”，胞弟并無教化兄長的權(quán)責(zé)，因而按理也應(yīng)同于妻與子，無須承擔(dān)連坐責(zé)任，然例文將其添入，強加胞弟責(zé)任，即有不合理之嫌（權(quán)責(zé)不對等），讓這一連坐在性質(zhì)上趨于法家的連坐。至于第二點，這一連坐責(zé)任也實與親屬得相容隱原則并不矛盾，二者均是儒家思想在法律制度上的反映，但二者的出發(fā)點及發(fā)生作用的時間不同：前者強調(diào)的是犯罪發(fā)生之前尊長對卑幼的教化責(zé)任，而后者則是被置于犯罪發(fā)生之后的制度，目的在維護儒家所倡導(dǎo)的溫情脈脈的家庭倫理關(guān)系。一者為事前的犯罪預(yù)防，[53]一者乃犯罪已然之后對倫理秩序的維護，因而是并未有任何矛盾之處。

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四、禮教“吃人”？——“連坐”背后的思想淵源

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儒家“連坐”制度的背后，是其對尊長教化之責(zé)的強調(diào)?！吨芤住贰凹胰素浴背蹙咆侈o曰，“閑有家，悔亡”；“蒙卦”初六爻辭道，“發(fā)蒙，利用刑人，用說桎梏”，《彖傳》言，“蒙以養(yǎng)正，圣功也”。[54]在傳統(tǒng)時代的制度設(shè)計者看來：“萬民之從利也如水之走下。不以教化堤防之，不能止也……古之王者明于此，是故南面而治天下，莫不以教化為大務(wù)。立大學(xué)以教于國，設(shè)庠序以化于邑；漸民以仁，摩民以義，節(jié)民以禮。故其刑罰甚輕而禁不犯者，教化行而習(xí)俗美也。”[55]

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若無教化，則再嚴(yán)密的法律也不過是“將為胠篋探囊發(fā)匱之盜而為守備”卻反倒“為大盜積”，[56]所謂“法物滋彰，盜賊多有”是也。[57]教化是預(yù)防犯罪、維護社會和諧秩序的最佳方案，對此，西人貝卡利亞亦有類似看法：“預(yù)防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育?！逃ㄟ^感情的捷徑，把年輕的心靈引向道德；為了防止它們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假的和暫時的服從?！?a name="_ftnref58">[58]

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那么，何為教？何以教？法家也強調(diào)教——“以法為教，以吏為師”，商鞅所謂“吏民知法令者，皆問法官。故天下之吏民無不知法者?！ト吮貫榉钪霉僖仓美粢矠樘煜聨煛保?、民皆依法行事，則可達(dá)至“天下大治”，[59]《荀子》即有孫卿子盛贊行法家之治的秦地已達(dá)“治之至也”的記載，但繼而又話鋒一轉(zhuǎn)：“縣之以王者之功名，則倜倜然其不及遠(yuǎn)矣。是何也？則其殆無儒邪！故曰：粹而王，駮而霸，無一焉而亡。此亦秦之所短也?！?a name="_ftnref60">[60]秦室行法家之治，“執(zhí)敲撲以鞭笞天下，威振四海”，“自以為關(guān)中之固，金城千里，子孫帝王萬世之業(yè)也”，可是不料，“一夫作難，而七廟隳，身死人手，為天下笑者”。看似無比強大的秦王朝，僅二世即亡，何以哉？孫卿子道“其殆無儒邪”，賈誼謂“仁義不施，而攻守之勢異也”。[61]二人無論是從理論上預(yù)言，抑或從歷史事實中總結(jié)，均所指一致，法家的“教化”不過是“馴化”，其所能達(dá)到的“大治”，不過是短期、表面的“死水微瀾”，是民眾因懾于暴力而暫時的屈服，太史公評曰：“可以行一時之計，而不可以長用也，故曰‘嚴(yán)而少恩’。”[62]

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法家這類“以法為教”的觀念及實踐為儒家所不齒，孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?a name="_ftnref63">[63]孟子言：“善政不如善教之得民也。善政，民畏懼之；善教，民愛之?！?a name="_ftnref64">[64]儒家所倡者，乃溫情脈脈、導(dǎo)民“有恥且格”的禮樂之教，而非法家般冷峻冰冰、逼民“免而無恥”的刑法之教。前者短期或難見效但可保長治久安，后者常能短期有效但崩潰亦速。朱熹引鄒氏之言曰：“自秦以來，不仁而得天下者有矣；然皆一再傳而失之，猶不得也。所謂得天下者，必如三代而后可?！?a name="_ftnref65">[65]儒與法，孰是孰非，高下立判，故而秦以后的歷代統(tǒng)治者，基本都能汲取二世而亡的教訓(xùn)，至少在明面上不敢再宣稱遵循法家。[66]

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禮樂之為教，亦與刑法之教之于法家類似，是儒家治國平天下方案中的重要內(nèi)容和前提，所謂“先王制禮樂也，……將以教民平好惡，而反人道之正也”。宗白華先生說：“中國古代的社會文化與教育是拿詩書禮樂做根基，……以感情動人，潛移默化培養(yǎng)社會民眾的性格品德于不知不覺之中，深刻而普遍?！?a name="_ftnref67">[67]“大樂必易，大禮必簡”，“大樂與天地同和，大禮與天地同節(jié)”，“樂至則無怨，禮至則不爭。揖讓而治天下者，禮樂之謂也”，此即可達(dá)儒家心目中的治世：“暴民不作，諸侯賓服，兵革不試，五刑不用，百姓無患，天子不怒，如此，則樂達(dá)矣。合父子之親，明長幼之序，以敬四海之內(nèi)，天子如此，則禮行矣?！?a name="_ftnref68">[68]

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可是，近代以降尤其“五四”以后，儒家的“禮”開始被世人特別是知識分子大加詬病，怒斥其為“吃人的禮教”，如魯迅在《狂人日記》中的著名犀利控訴：

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古來時常吃人，我也還記得，可是不甚清楚。我翻開歷史一查，這歷史沒有年代，歪歪斜斜的每葉上都寫著“仁義道德”幾個字。我橫豎睡不著，仔細(xì)看了半夜，才從字縫里看出字來，滿本都寫著兩個字是“吃人”！[69]

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霍韜晦先生分析道：“魯迅的寓意，要表達(dá)當(dāng)時年輕人強烈不滿的情緒，對傳統(tǒng)非常厭惡。這情緒具有傳染性，大家看過以后便受影響，無法再仔細(xì)思考傳統(tǒng)是什么？忠是什么？孝是什么？忠孝為什么會變成吃人？中間有什么邏輯聯(lián)系？有什么理由呢？大家只想著發(fā)泄，都沒時間去考慮了?！鼻逯衅谝赃€，一系列的戰(zhàn)敗、割地、賠款，我們輸?shù)锰珣K，在救亡圖存的緊迫壓力之下，我們幾乎來不及思考，只有盲目而徹底地批判、批倒、批臭自己的祖宗。但事實上，正如賀麟先生所言：“吃人的東西多著呢！自由平等等觀念何嘗不吃人？許多宗教上的信仰，政治上的主義或?qū)W說，何嘗不吃人？”[70]霍先生繼續(xù)道：“‘五四’知識分子不斷攻擊‘吃人的禮教’之類，便只是停留在文化表象，并只注意到一種僵化了的文化形式對社會所造成的惡劣影響，而不了解作為一種文化修養(yǎng)的另一方面的禮教的意義?！?a name="_ftnref71">[71]

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那么，究竟何為禮？何為禮教？禮也者，“理也”，“理之不可易者也”。[72]孟子說：“人之所以異于禽獸者幾稀。”[73]人之所以為人，人之所以不同于禽獸，即是因人知禮、行禮。正如徐復(fù)觀先生所論，人類的“原始生命是混沌的、丑惡的、幽晦的”，“只有以理性中的德性之力，將生命加以轉(zhuǎn)化、升進(jìn)，使生命的沖動，化為強有力的道德實踐，則整個的人生、社會，將隨科學(xué)的發(fā)展而飛躍發(fā)展”。[74]從這個意義上言，禮不僅不會束縛人，反倒是將人從原始的動物性中超拔、解放出來，讓人獲得真正意義上的自由，很類似傳統(tǒng)詩詞中的格律，看似限制，實則順應(yīng)人“情感的自然需要”，非此便不能表達(dá)人類情感中獨有的那種“來而復(fù)去，去而復(fù)來”的“纏綿不盡”。[75]

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故《禮記》又道：“鸚鵡能言，不離飛鳥。猩猩能言，不離禽獸。今人而無禮，雖能言，不亦禽獸之心乎？夫唯禽獸無禮，故父子聚麀。是故圣人作為禮以教人，使人以有禮，知自別于禽獸。”禮從何處來？孔疏云：“本其所起，在天地未分之前?！?a name="_ftnref76">[76]此論未免玄遠(yuǎn)，然究其所旨，即如孟子之言，“仁義禮智，非由外鑠我也，我固有之也”，[77]王陽明心學(xué)更是直指人心，道出“心即理，性即理”，“心外無理，心外無事”。[78]天理與人心本性同，禮本于天理，亦不外乎人心本性。

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《大學(xué)》“三綱領(lǐng)”之一的“親民”，程朱將其釋為“新民”，“革其舊之謂也，言既自明其明德，又當(dāng)推以及人，使之亦有以去其舊染之污也。”[79]號稱繼承陽明心學(xué)大旗的熊十力先生在此處也贊同程朱之論，認(rèn)為“新字意義極深遠(yuǎn)”：

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人之生也，形氣限之。常易迷失其與萬物同體之本性，而堅執(zhí)七尺之形為自我。儒者謂之己私，亦云私欲。佛氏說為惑?！招抡?，自明也，明明德也。自識本心，存養(yǎng)深而察識嚴(yán)，使真宰常昭，而諸惑永伏，庶幾盡心則知性知天，還復(fù)其與萬物同體之本性。[80]

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禮以新人，新即還復(fù)本性，“惡人之心”，不過是“失其本體”耳。[81]故王國維先生評《紅樓夢》曰：“趙姨、鳳姊之死，非鬼神之罰，彼良心自己之痛苦也?！?a name="_ftnref82">[82]儒家所倡導(dǎo)之“禮”，源自天理，本于人心，是人本性自足、不假外求者，試問如此之禮，如何“吃人”？能“吃人”者，不過是那些僵化了的以及被野心家篡改了的“禮”，徒有“禮”之虛名，而實無“禮”之真價值，孔子所謂“人而不仁，如禮何？人而不仁，如樂何？”[83]故王陽明早已有言：

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圣賢教人如醫(yī)用藥，皆因病立方，酌其虛實溫涼、陰陽內(nèi)外而時時加減之，要在去病，初無定說，若拘執(zhí)一方，鮮不殺人矣。[84]

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孔子曰：“可與共學(xué)，未可與適道；可與適道，未可與立；可與立，未可與權(quán)?！贝颂幍摹傲ⅰ保礂畈壬f，應(yīng)解為“立于禮”、“事事依禮而行”。[85]孔子在強調(diào)“立于禮”的同時，更突出一個“權(quán)”字。《中庸》里也載有孔子之言曰：“君子中庸，小人反中庸。君子之中庸也，君子而時中；小人反中庸也，小人而無忌憚也?！敝熳俞屧唬骸熬又詾橹杏拐?，以其有君子之德，而又能隨時以處中也。小人之所以反中庸者，以其有小人之心，而又無所忌憚也。蓋中無定體，隨時而在，是乃平常之理也。君子知其在我，故能戒謹(jǐn)不睹、恐懼不聞，而無時不中。小人不知有此，則肆欲妄行，而無所忌憚矣?！?a name="_ftnref86">[86]孟子亦有言：“執(zhí)中無權(quán)，猶執(zhí)一也。所惡執(zhí)一者，為其賊道也，舉一而廢百也?！?a name="_ftnref87">[87]陽明解道：“中只是天理，只是易，隨時變易，如何執(zhí)得？須是因時制宜，難預(yù)先定一個規(guī)矩在。如后世儒者，要將道理一一說得無罅漏，立定個格式，此正是執(zhí)一?！?a name="_ftnref88">[88]后人不知“權(quán)”與“時”，拘執(zhí)一方，甚而有野心家以小人之心無所忌憚、肆欲妄行，篡改圣人禮法。[89]“孔子死后，漢代以來，孔子所深惡痛絕的‘鄉(xiāng)愿’支配著中國社會，成為‘社會棟梁’，把孔子至大至剛、極高明的中庸之道化成彌漫社會的庸俗主義、妥協(xié)主義、折衷主義、茍安主義，……俗儒鉆進(jìn)利祿之途，鄉(xiāng)愿滿天下。”[90]敢問，如此造就的“吃人”之“禮教”，豈可胡亂推諉于圣學(xué)哉？

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對傳統(tǒng)中華頗有指摘的法國人孟德斯鳩也看到，“禮儀在中國是絕對不能廢棄的”：

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中國人不單用禮制國，他們把宗教、習(xí)俗、法律和禮儀混合在一起，所有的這一切都可稱之為倫理。在中國，有一個著名的倫理，那就是三綱五常。

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有些國家輕視禮儀道德的力量，一味用嚴(yán)酷的刑罰治理國家，結(jié)果適得其反。刑罰的力量是有限的，刑罰可以把一個犯了重罪的公民從社會中清除掉，但是它無法把犯罪本身清除掉。如果所有的人都喪失了道德觀念，僅有刑罰，能夠維持社會秩序嗎？因此，當(dāng)一個國家把道德禮儀拋棄的時候，便陷入混亂狀態(tài)。[91]

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孟氏未曾料到，中國人竟主動放棄了禮儀道德，“不待外來學(xué)說之掊擊，而已銷沉淪喪于不知不覺之間”；[92]但孟氏又不幸言中，“當(dāng)一個國家把道德禮儀拋棄的時候，便陷入混亂狀態(tài)”。如今的這個文明古國、禮儀之邦，“Made in China”成為劣質(zhì)品的代名詞，“中國游客”被全世界視若“蝗蟲”，到處“豆腐渣”，隨地“樓歪歪”，左一出“假奶粉”，右一樁“毒疫苗”，貪官一抓一大把，老人摔倒無人扶，校長老師競虐童，“磚家”“叫獸”良心昧，父子相仇，夫妻反目，官娼民盜，謊言鋪天。賀麟先生在1938年發(fā)表的《物質(zhì)建設(shè)與培養(yǎng)工商業(yè)人才》一文中預(yù)言道：

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不注重民族文化的背景，沒有心理建設(shè)的精神基礎(chǔ)，而提倡工業(yè)化，那就會使將來中國工業(yè)化的新都市都充滿了市儈流氓，粗鄙丑俗，及城市文明之罪惡，而尋找不出絲毫中國文化的美德。[93]

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竟一語成讖！讓人不禁憶起《紅樓夢》里柳湘蓮的諷刺：“你們東府里除了那兩個石頭獅子干凈，只怕連貓兒狗兒都不干凈?！?a name="_ftnref94">[94]真是應(yīng)了儒家先哲們兩千余年前的警戒：“禮樂廢而邪音起者，危削侮辱之本也”；[95]“上無道揆，下無法守也，朝不信道，工不信度，君子犯義，小人犯刑，國之所存者幸也”。[96]張汝倫教授說：“在任何時代的政治中，道德都不是無關(guān)緊要的。然而，中國恰恰在最需要道德時，傳統(tǒng)道德土崩瓦解了?！?a name="_ftnref97">[97]賀麟先生言：“每一個民族或國家的傳統(tǒng)信仰破產(chǎn)之日，即是那個民族或國家衰亂之日?！?a name="_ftnref98">[98]“盲人騎瞎馬，夜半臨深池”，[99]這不正是我們把禮教斥為吃人、完全蔑棄之后的必然結(jié)果么？

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五、結(jié)論——身教以治世的真正“連坐”

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錢穆先生說：“研究制度，必須明白在此制度之背后實有一套思想與一套理論之存在。”[100]來自儒家的制度，須是從儒家思想本身的脈絡(luò)去梳理，才可解釋得通，否則，即使如薛允升這樣一位理論與實踐經(jīng)驗兼?zhèn)涞男滩抗賳T并律學(xué)家，對律例的解說也可能出現(xiàn)偏差，更毋庸言戴著有色眼鏡的無知西人以及后世身處道德崩塌時代的狂徒小子。因此，對儒家的制度的批評，亦須從儒家思想的本身出發(fā)。

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儒家所提倡的教化責(zé)任，不僅要求一家之中的家長/尊長承擔(dān)，更要求一國之中“為民父母”的君主、官員亦得肩負(fù)，《周易》“臨卦”《象傳》即言：“君子以教思無窮，容保民無疆。”[101]對于統(tǒng)治者如何推行教化，儒家也有自己的方式——身教。所謂“身教”，徐復(fù)觀先生說，“道之以德”即是“身教”，指“為政者須以自己的生活作模范、作領(lǐng)導(dǎo)”。[102]亦即孔子所言，“先之勞之”，“修己以安人”、“修己以安百姓”，[103]或如董仲舒謂，“為人君者，正心以正朝廷，正朝廷以正百官，正百官以正萬民”。[104]對此，孔子還在多處有表述：

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政者，正也。子帥以正，孰敢不正？

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子欲善，而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃。

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上好禮，則民莫敢不敬；上好義，則民莫敢不服；上好信，則民莫敢不用情。

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其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。

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茍正其身矣，于從政乎何有？不能正其身，如正人何？[105]

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前已提及，《大學(xué)》中的“親民”一詞，程子釋：“親，當(dāng)作新?！敝熳尤恢l(fā)揮道：“新者，革其舊之謂也，言既自明其明德，又當(dāng)推以及人，使之亦有以去其舊染之污也?！?a name="_ftnref106">[106]自明而后新人，熊十力先生云：

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佛說有一眾生未得度，則我不成佛，所見亦有與吾儒同者。但吾儒之言，切實不夸。必先有自明自新之實，而后可說作新民。以盲導(dǎo)盲，以醉扶醉，是率天下一胥溺而不知其慘頁。世之自鳴先覺者，其不自殘性命者幾何哉？佛氏大乘有云：菩薩未自度，先度他。雖矯小乘之自利，而矯枉過直，弊亦隨之。吾不忍聞此言也。[107]

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儒家之教，首先是對統(tǒng)治者自己的要求、“連坐”統(tǒng)治者自己，《大學(xué)》所謂“君子有諸己而后求諸人，無諸己而后非諸人”。[108]故商湯言：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬?！痹釉唬骸吧鲜涞?，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜?！?a name="_ftnref109">[109]將這些原則運用到治盜之上，則如吉同鈞所論：

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盜生于人君一念之貪，必先清心寡欲，用賢去邪，使在位無盜臣，然后私欲之源滅，廉恥之心萌，此不彌之彌，盜自潛移默化矣。[110]

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儒家之外，老子說：“不貴難得之貨，使民不盜；不見可欲，使心不亂”；“我好靜，人自正；我無事，人自富；我無欲，人自樸”。[111]《莊子》進(jìn)一步控訴道：

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榮辱立然后睹所病，貨財聚然后睹所爭，今立人之所病，聚人之所爭，窮困人之身，使無休時，欲無至此，得乎？故一（形）[物]有失其形者，退而自責(zé)。今則不然，匿為物而愚不識，大為難而罪不敢，重為任而罰不勝，遠(yuǎn)其涂而誅不至。民知力竭，則以偽繼之。日出多偽，士民安取不偽！夫力不足則偽，知不足則欺，財不足則盜。盜竊之行，于誰責(zé)而可乎？

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“盜竊之行，于誰責(zé)而可乎？”郭象注：“當(dāng)責(zé)上也?！背尚⑹瑁骸胺蛑ΩF竭，譎偽必生；賦斂益急，貪盜斯起：皆由主上無德，法令滋彰。夫能忘愛釋私，不貴珍寶，當(dāng)責(zé)在上，豈罪下民乎！”[112]非得統(tǒng)治者有這些覺悟，方能“上老老而民興孝，上長長而民興弟，上恤孤而民不倍”，[113]否則，“上無禮，下無學(xué)，賊民興，喪無日矣”！[114]但惜乎現(xiàn)實中的歷代統(tǒng)治者及其制定的法律常常自動遺忘自己的責(zé)任，[115]片面強調(diào)百姓父兄尊長的責(zé)任，甚至將這一責(zé)任強加給胞弟，試圖用嚴(yán)刑峻法馴化民眾，而不思以身作則的身教服民，正如薛允升之質(zhì)問：

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朝廷設(shè)官分職，本以教養(yǎng)斯民也，教養(yǎng)之道行，盜賊自然化為良善；……若謂父兄不能禁約子弟為盜，即應(yīng)科罪，誠然，然試問在上者之于民，果實盡教養(yǎng)之道否耶？[116]

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標(biāo)榜以儒學(xué)為正統(tǒng)思想的統(tǒng)治者，實則慣于“選擇性”尊儒、“選擇性”以禮入法，對符合自身利益者采納之，對不符合者則常常視而不見，[117]徐復(fù)觀先生所謂專制政治對儒學(xué)的“緣飾”性利用。[118]黃宗羲說：“后之為人君者不然，以為天下利害之權(quán)皆出于我，我以天下之利盡歸于己，以天下之害盡歸于人?！?a name="_ftnref119">[119]譚嗣同謂：“二千年來之政，秦政也，皆大盜也?！?a name="_ftnref120">[120]二說雖略有過激之虞，但從本文之論來看，亦頗可見得一斑。

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注釋：

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[1]（宋）王應(yīng)麟著，（清）王相訓(xùn)詁：《三字經(jīng)訓(xùn)詁》，中國書店1991年版，第6頁。

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[2]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第283頁。

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[3]（清）王先謙：《荀子集解》（下），中華書局2013年版，第450頁。

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[4]瞿先生對中國傳統(tǒng)社會父權(quán)的概括與闡釋，詳見氏著：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第5—28頁。

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[5]蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法制出版社2005年版，第9頁。

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[6]參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第56、64—68、193—194頁。

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[7]瞿、蔡二位先生的研究材料基本是歷代正史或《刑案匯覽》這一中央一級的司法案例匯編，而費先生的立論依據(jù)大多來自其身體力行之田野調(diào)查，因而對傳統(tǒng)社會生活實況的體驗可能更為真切。

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[8]從嚴(yán)格的定義而言，本文涉及的“家長”、“尊長”、“長老”三個概念并不完全等同，大致而言，尊長是家長的上位概念，長老是尊長的上位概念，并由于在中國傳統(tǒng)社會甚至“每一個年長的人都握有強制年幼的人的教化權(quán)力”（費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第67頁），故從邏輯而推可知，本文所討論的教化問題對三者而言原理一致，只是程度有別。

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[9]有學(xué)者即似乎混淆了這兩種“連坐”，如王紹璽：《竊賊史》，廣西民族出版社、上海文藝出版社2000年版，第202頁。

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[10]有部分學(xué)者在研究中提及過相關(guān)問題，但限于篇幅及視角，均僅有簡單介紹、一帶而過，未有深入探究。如孫向陽：《中國古代盜罪研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第443—449頁；續(xù)曉梅：《傳統(tǒng)法律中“罪家長”制度研究——以<大清律例>為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期；羅平：《清代刑法關(guān)于共同犯罪的一些規(guī)定》，載《法學(xué)》1987年第6期。

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[11]重要的研究，如[德]陶安：《中國傳統(tǒng)法“共犯”概念的幾則思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第2期；趙曉耕、孫倩：《中西刑法思想史中的共同犯罪問題探源》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2014年第1期；張光輝：《明代的首犯與從犯》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第1期。

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[12]本門內(nèi)律例文見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第二冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第119—120頁。下文引用時不再注明出處。

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[13]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第93頁。

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[14]小注對此解釋：“如尊長年八十以上及篤疾，于例不坐罪，即以共犯罪次長者當(dāng)罪。”

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[15]吉同鈞解釋道：“婦人雖系尊長，而不能在外專制，故獨坐男夫。”（清）吉同鈞：《大清律例講義·卷二名例律》，法部律學(xué)館付印，光緒戊申本，第16頁。

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[16]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第94頁。

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[17]據(jù)沈之奇之說，“殺人曰賊，竊物曰盜。賊者害也，害及生民，故曰賊；盜則止于一身一家，一處一事而已?！眳⒁娛献骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ拢?，懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第543頁。因而正如薛允升言，《大清律例》“賊盜”篇中，“自首至妖言三條系賊，余皆盜也”。參見氏著：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第555頁。因此，《大清律例》的“盜律”，即“賊盜”篇中除前三條（謀反大逆、謀叛、造妖書妖言）之外的其它律文。

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[18]戴炎輝先生將這一規(guī)則總結(jié)為：“親屬共同侵害他人法益的犯罪，原則上只坐尊長，但侵害個人法益（如毆傷殺、盜詐、恐喝及誣告等），則依首從論。故尊長獨坐者，限于侵害國家法益之行政、民事犯的性質(zhì)之犯罪?！钡抟詾椋瑐鹘y(tǒng)律典及律學(xué)并無“法益”之概念，也很難將各類犯罪行為明確界定為侵犯了何種法益，故戴先生這一總結(jié)有未當(dāng)之虞。參見戴炎輝：《中國法制史》，（臺灣）三民書局1984年版，第41頁。

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[19]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華等點校，法律出版社2009年版，第468頁。

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[20]《大清律例》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1999年版，第41頁。

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[21]內(nèi)閣大庫檔案，登錄號028892-001，臺灣“中央”研究院藏。

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[22]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第625頁。

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[23]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第125—127頁。

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[24]《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第94—95頁。

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[25]《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第17頁。

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[26]據(jù)薛允升言，“此正侵損于人之事”。（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第二冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第120頁。

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[27]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第600、664—665頁。

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[28]軍機處檔折件，檔案號025922；宮中檔奏折-嘉慶朝，檔案號404015650。均為臺北故宮博物院藏。

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[29]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第600—601頁。

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[30]據(jù)嘉慶年間佚名所作《盜案論》載：“自雍正八年以來，所犯盜案，其盜犯之父與伯叔兄弟，是否同居，有無分贓、知情，俱應(yīng)審明?！惫蓚?、田濤點校：《明清公牘秘本五種》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第521頁。

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[31]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第755頁。

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[32]例文及薛氏之論，參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第755頁。

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[33]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第665頁。

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[34]（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第88頁。

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[35]（漢）司馬遷：《史記》（第七冊），中華書局1982年版，第2230頁。

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[36]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第348—353頁；《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第304—309頁；《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第134—135頁；（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第555—559頁。

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[37]參見沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)出版社2011年版，第857—877頁。

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[38]《外國法制史資料選編》（上冊），北京大學(xué)出版社1982年版，第22頁。

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[39]參見張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版，第108頁。張教授還指出，《漢謨拉比法典》規(guī)定，“父母犯罪，其子女也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任”，但筆者遍翻該法典，并未找到相關(guān)律條。

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[40]關(guān)于連坐的思想淵源及儒法二家的相關(guān)爭論，可參見張國華：《中國法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社1998年版，第200—204頁。

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[41]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第93頁。

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[42]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第600、665頁。

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[43]（清）姚雨薌原纂、胡仰山增輯：《大清律例刑案新纂集成?卷四名例律下》，同治十年（1871）刻本，第3頁。

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[44]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第208頁。

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[45]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第1015頁。

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[46]相關(guān)理論可參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2版），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第37—46頁。

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[47]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第367—368頁。張教授對這一問題在本書最新版的論述，見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第402頁。

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[48]（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第584頁。

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[49]參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第600—601、665頁。

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[50]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第665頁。

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[51][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，彭盛譯，當(dāng)代世界出版社2008年版，第48頁。

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[52]雍正十年（1732），張大小等行強盜，其分居之叔父張智據(jù)即被免此責(zé)。內(nèi)閣大庫檔案，登陸號016120-001，臺灣“中央”研究院藏。

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[53]乾隆十八年（1753），時任云南按察使的沈嘉征即言，此“所以為彌盜計者”。內(nèi)閣大庫檔案，登錄號023499-001，臺灣“中央”研究院藏。

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[54]黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（上），上海古籍出版社2007年版，第215、35頁。

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[55]（漢）班固撰，（唐）顏師古注：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1905頁。

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[56]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書局2011年版，第188頁。

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[57]朱謙之：《老子校釋》，中華書局1984年版，第232頁。

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[58][意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第109頁。

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[59]蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第140—147頁。西人貝卡利亞與法家有類似觀點：“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。因為，對刑罰的無知和刑罰的捉摸不定，無疑會幫助欲亡強詞奪理?！盵意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第15頁。

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[60]王先謙：《荀子集解》（下），中華書局2013年版，第358—359頁。

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[61]（漢）賈誼：《過秦論》，載（清）吳楚材、吳調(diào)侯選：《古文觀止》（上），中華書局1959年版，第235—237頁。

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[62]（漢）司馬遷：《史記》（一〇），中華書局1982年版，第3291頁。

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[63]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第11—12頁。

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[64]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第283頁。

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[65]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第375頁。

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[66]不過，法家這一“以法為教，以吏為師”的觀點，卻被后世事實上一定程度踐行著，舉其著例，如明太祖對《大誥》的大規(guī)模強制推行（（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)印書館2011年版，第875—921頁；羅冬陽：《明太祖禮法之治研究》，高等教育出版社1998年版，第104頁），以及明清律典的“講讀律令”律，要求官吏熟讀律令、講明律意，不得妄生異議、擅為更改，否則面臨刑罰，而百工技藝諸色人等如能熟讀講解、通曉律意，則若犯過失及因人連累致罪，不問輕重，免罪一次。（明律原文見《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第36頁。清律因于明，小注系順治三年（1646）添入，雍正三年（1725）修改。律文及修訂過程參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第二冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第207頁。唐律無此律，僅有一“制書官文書誤輒改定”律，與明清本律第三節(jié)律意相類。參見《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第250頁。當(dāng)然，據(jù)律學(xué)家言，此律在明清時期實為具文。參見（清）沈家本：《歷代刑法考》（下冊），商務(wù)印書館2011年版，第805頁；（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，第201頁。）

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[67]宗白華：《中國現(xiàn)代美學(xué)名家文叢·宗白華卷》，浙江大學(xué)出版社2009年版，第68頁。

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[68]（漢）鄭玄注，（唐）孔穎達(dá)疏：《禮記正義》（下），北京大學(xué)出版社1999年版，第1081—1087頁。

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[69]魯迅：《趙延年木刻插圖本狂人日記》，人民文學(xué)出版社2002年版，第5—7頁。

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[70]賀麟：《近代唯心論簡釋》，商務(wù)印書館2011年版，第231頁。

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[71]霍韜晦：《從反傳統(tǒng)到回歸傳統(tǒng)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第61、94頁。余英時先生指出，中國知識分子不是理智上的反儒家，而是在情感上敵視儒家，皆為情緒上的反儒，并非經(jīng)過深思熟慮的分析。參見余英時：《現(xiàn)代儒學(xué)的回顧與展望》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第78頁。

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[72]（漢）鄭玄注，（唐）孔穎達(dá)疏：《禮記正義》（下），北京大學(xué)出版社1999年版，第1387、1116頁。

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[73]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第176頁。

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[74]徐復(fù)觀：《論藝術(shù)》，九州出版社2014年版，第5頁。

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[75]參見朱光潛：《談美》，漓江出版社2011年版，第80—81頁。

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[76]（漢）鄭玄注，（唐）孔穎達(dá)疏：《禮記正義》（上），北京大學(xué)出版社1999年版，第15、1頁。荀子亦有類似表述：“水火有氣而無生，草木有生而無知，禽獸有知而無義，人有氣、有生、有知，亦且有義，故最為天下貴也?！保ㄇ澹┩跸戎t：《荀子集解》（上），中華書局2013年版，第194頁。樓宇烈先生對此說有闡釋：“這里的‘無義’實際上指的是沒有一種禮義，因為在中國古代，講禽獸和人的區(qū)別，主要指禽獸沒有禮義廉恥所確立的倫常關(guān)系。”氏著：《中國的品格——樓宇烈講中國文化》，當(dāng)代中國出版社2007年版，第40頁。

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[77]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第239頁。

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[78]（明）王陽明：《傳習(xí)錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第34頁。

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[79]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。王陽明不贊同此說，認(rèn)為“親”字仍應(yīng)作“親”解，“說‘新民’便覺偏了”，但仍承認(rèn)“說‘親民’便是兼教養(yǎng)意”。參見（明）王陽明：《傳習(xí)錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第6—7頁。

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[80]熊十力：《讀經(jīng)示要》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第60—62頁。

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[81]（明）王陽明：《傳習(xí)錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第34頁。

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[82]王國維：《<紅樓夢>評論》，載氏著：《王國維文學(xué)論述三種》，商務(wù)印書館2010年版，第11頁。

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[83]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第24頁。

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[84]（明）王陽明：《傳習(xí)錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第1頁。

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[85]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第94頁。

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[86]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第19頁。

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[87]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第289頁。

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[88]（明）王陽明：《傳習(xí)錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第45頁。

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[89]蘇亦工教授言，儒學(xué)被“官學(xué)化”之后，官方對儒學(xué)采取的是取其所需，用其所好的態(tài)度，這時候的儒學(xué)不再是自在的、獨立的思想體系，而是掌握在官府手中、服務(wù)于特定政治目的的一種學(xué)說，具體些說就是要為捍衛(wèi)君主專制和家天下的現(xiàn)實政治體制服務(wù)。參見蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與法》，人民出版社2015年版，第60—62頁。

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[90]“孔子好像預(yù)感到這一點，他所以極力贊美狂狷而排斥鄉(xiāng)愿。他自己也能超然于禮法之表追尋活潑的真實的豐富的人生。”宗白華：《宗白華美學(xué)與藝術(shù)文選》，河南文藝出版社2009年版，第151頁。

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[91][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，北京出版社2007年版，第119頁。

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[92]陳寅?。骸锻跤^堂先生挽詞》，載《陳寅恪先生全集》（下冊），（臺灣）里仁書局1979年版，第1441頁。

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[93]賀麟：《文化與人生》，上海人民出版社2011年版，第39頁。

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[94]（清）曹雪芹：《紅樓夢》（下），人民文學(xué)出版社2008年版，第922頁。

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[95]（清）王先謙：《荀子集解》（下），中華書局2013年版，第450頁。

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[96]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第148頁。

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[97]張汝倫：《現(xiàn)代中國思想研究》，上海人民出版社2001年版，第64頁。

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[98]賀麟：《文化與人生》，上海人民出版社2011年版，第98頁。

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[99]（南朝宋）劉義慶撰，（南朝梁）劉孝標(biāo)注：《世說新語詳解》，朱碧蓮詳解，上海古籍出版社2013年版，第543頁。

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[100]錢穆：《中國歷史研究法》，九州出版社2012年版，第30頁。

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[101]黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（上），上海古籍出版社2007年版，第116頁。

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[102]徐復(fù)觀：《儒家思想與現(xiàn)代社會》，九州出版社2014年版，第96頁。

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[103]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第201頁，第131、156—157頁。

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[104]（漢）班固撰，（唐）顏師古注：《漢書》（二），中華書局1999年版，1904頁。

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[105]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127、133、134、136頁。

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[106]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。王陽明不贊同此說，認(rèn)為“親”字仍應(yīng)作“親”解，“說‘新民’便覺偏了“，但仍承認(rèn)“說‘親民’便是兼教養(yǎng)意”。參見（明）王陽明：《傳習(xí)錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第6—7頁。

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[107]熊十力：《讀經(jīng)示要》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第61—62頁。

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[108]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第9頁。

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[109]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第205、201頁。

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[110]（清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第40頁。

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[111]朱謙之：《老子校釋》，中華書局1984年版，第14、232頁。

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[112]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書局2011年版，第471—472頁。

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[113]（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第10頁。

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[114]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第148頁。

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[115]此處指統(tǒng)治者事前的責(zé)任，亦即教化之責(zé)，而非事后的刑罰之責(zé)。儒法二家均不反對在事后用刑罰治盜，故被二家鑄造的歷代王朝律典一貫秉承“王者之政，莫急于盜賊”的施政方略，以清律為例，除了大量的“實體性”律例，《刑律?捕亡》中還有“程序性”的“盜賊捕限”律，對期限內(nèi)不能捕獲強竊盜的捕役、汛兵、捕盜官等分別治罪，還有詳盡的關(guān)于審理期限的規(guī)定（《欽定大清會典》卷五十六，光緒乙亥刻本）。張偉仁先生對相關(guān)問題有長文做部分論述，參見氏輯著：《清代法制研究》（第一輯冊一），（臺灣）商務(wù)印書館1983年版，第297—416頁。又，這些規(guī)則體現(xiàn)的基本是官員的責(zé)任，而非作為統(tǒng)治者的君主自己的責(zé)任。

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[116]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（臺灣）成文出版社1970年版，第665頁。

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[117]故蘇亦工教授認(rèn)為法制史上常講的“法律儒家化”一詞值得商榷，參見蘇亦工：《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第10—17頁。

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[118]參見徐復(fù)觀：《儒家思想與現(xiàn)代社會》，九州出版社2014年版，第171頁。

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[119]（明）黃宗羲：《明夷待訪錄》，段志強譯注，中華書局2011年版，第8頁。

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[120]（清）譚嗣同：《仁學(xué)》，中華書局1958年版，第47頁。

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責(zé)任編輯：近復(fù)

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