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新瓶舊酒：傳統(tǒng)文化融入司法的價值與路徑

作者：謝晶

來源：作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2024年第1期

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［摘　要］?現(xiàn)代化是傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的現(xiàn)代化，弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化并非盲目固守傳統(tǒng)，而是以傳統(tǒng)為根基，在繼承之后推進傳統(tǒng)，實現(xiàn)其“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展”。傳統(tǒng)是將作為“活的善”的“統(tǒng)”傳遞下去，文化是人文化，使人心悅誠服。幾千年來，中國傳統(tǒng)文化一直不斷自我更新、修正、完善、超越，故而能永葆“優(yōu)秀”的特性，綿延不絕。儒家是我國傳統(tǒng)時代影響最大最廣，也是善于海納百川、集眾家之長的學(xué)派，弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化應(yīng)從儒家入手。在司法中，傳統(tǒng)文化與法律相通相契的部分，可以融貫相促；民事領(lǐng)域遇法律空白，傳統(tǒng)文化可以進行漏洞填補；若傳統(tǒng)文化與法律出現(xiàn)沖突，則應(yīng)嘗試協(xié)調(diào)、緩和。在個案裁判中，傳統(tǒng)文化主要通過解釋的方法融入司法，而最高人民法院可以在制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等典型案例時融入傳統(tǒng)文化，以垂范各級法院的司法工作。

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［關(guān)鍵詞］?中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化；創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化；社會主義核心價值觀；司法裁判；司法價值

作者簡介：謝晶，女，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要從事中國法律史研究。

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一、?導(dǎo)論

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近年來，黨和政府圍繞傳承和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化頒布、實施了一系列舉措，肯定中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是“中華民族生生不息、發(fā)展壯大的豐厚滋養(yǎng)”，是“當(dāng)代中國發(fā)展的突出優(yōu)勢”。2016年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》，提出“汲取中華法律文化精華，使之成為涵養(yǎng)社會主義法治文化的重要源泉”。2020年11月16日，中央全面依法治國工作會議專門強調(diào)“傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”。2021年農(nóng)歷新年伊始，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》，其后中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強社會主義法治文化建設(shè)的意見》，中共中央、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)《中央宣傳部、司法部關(guān)于開展法治宣傳教育的第八個五年規(guī)劃（2021—2025年）》，幾份文件均倡言推進“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”的問題。

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中國法律傳統(tǒng)源遠流長，凝結(jié)數(shù)千年文化之真髓，惜乎晚清以降伴隨著整個傳統(tǒng)社會制度、文化的坍塌而退出了歷史舞臺。百年來的西法東漸、“歐風(fēng)美雨”之下，各種所謂近現(xiàn)代的法律制度、司法機構(gòu)漸次設(shè)立，規(guī)模、數(shù)量、投入等均已不在他國之下，但平心而論，成效如何呢？司法的目的——解決糾紛，維護社會公平、正義與穩(wěn)定，真的很好實現(xiàn)了嗎？果真比傳統(tǒng)做得更好嗎？朱子詩云：“問渠那得清如許，為有源頭活水來。”身處如此之歷史時刻，倡導(dǎo)傳承和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化并不是要返古、泥古，盲目維護傳統(tǒng)，而是知古、鑒古，繼承和推進傳統(tǒng)，將建設(shè)現(xiàn)代化的法治中國與優(yōu)秀傳統(tǒng)文化結(jié)合起來，從傳統(tǒng)中尋覓固有之資源、形成自新之動力，真正實現(xiàn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展”。

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作為法學(xué)研究者，誠如學(xué)者所言，我們不必一直簡單重復(fù)“繼承和弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的命題[①]，而應(yīng)做出更為實際、有可操作性的努力。學(xué)界也確實多有進行此嘗試的成果，如法史學(xué)者常在各自研究的具體課題中呼吁古為今用，各部門法學(xué)者也不乏梳理法史的作品。不過，由于這兩類研究的關(guān)注重點或法或史，所以進行傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化的問題意識尚不顯著。而近年法理學(xué)界涌現(xiàn)出頗多這一主題的論著，且多有對方法論的省思，如王凌皞、屠凱從法哲學(xué)角度的考察[②]，朱振從“親親相隱”、鄭玉雙從“孝道”的切入[③]，以及李擁軍對“家”“報”等重要文化概念的解析[④]。筆者以為，中國傳統(tǒng)法律文化及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化能得到法理、部門法學(xué)者的青睞，確可謂深陷困境之法律史學(xué)科的一縷曙光。然而，因法理、部門法學(xué)者主要來自西方脈絡(luò)的學(xué)術(shù)背景，他們對中國傳統(tǒng)法律文化的正面態(tài)度通常至多是一種無可奈何的同情，“用近代西方文化的話語來解讀東方文化中某些因素，以此證明東方文化中有可以和現(xiàn)代西方文明接軌的因素”［1］477，于是主張對傳統(tǒng)只能整體批判/局部繼承、抽象繼承/具體批判［2］。故而目前的這類研究多為對零星具體問題的探討，尤其集中于家庭倫理方面。

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筆者嘗試從司法的角度切實提出一套“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”的方案?？v覽中國法律史，漢武帝“獨尊儒術(shù)”之后儒家思想融入法制也是從引經(jīng)決獄發(fā)端，其后經(jīng)魏晉南北朝時期立法的逐漸融入，至永徽年間的《唐律疏議》方成就立法儒家化的最高峰。這一過程并非偶然，而是由于司法相對靈活、易操作，以及立法的穩(wěn)定性、滯后性帶來的必然選擇。知古鑒今，當(dāng)下對傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化也不妨從司法著手。學(xué)界對此也已有一定述論，但這些研究或述多于論，重在描述現(xiàn)狀、疏于論證推進方案[⑤]，或僅關(guān)注到這一論題之下的部分面相，未及全貌[⑥]。本文為將傳統(tǒng)文化之“舊酒”注入現(xiàn)代司法之“新瓶”，擬首先澄清“舊酒”即中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化之內(nèi)涵，接著從“新舊”即古今、中西之間的融貫相促、空白填補、沖突協(xié)調(diào)三個方面，結(jié)合現(xiàn)有實踐之得失，梳理這一工作的價值與可行路徑。

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二、?傳統(tǒng)文化與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化

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論及傳承與弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展乃至將其融入司法的問題，必須首先澄清何為“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”，界定、闡釋其外延與內(nèi)涵。

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所謂“傳統(tǒng)”，是一個動賓結(jié)構(gòu)的詞組?！皞鳌睘閯釉~，傳授、傳達、流傳之義［3］44，如《論語·學(xué)而》“傳不習(xí)乎”，《孟子·公孫丑上》“速于置郵而傳命”?！夺屆方庠唬骸叭怂瓜⒍?，后人復(fù)來，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)相傳，無常主也?！保?］183“統(tǒng)”為名詞，《說文》：“統(tǒng)，紀(jì)也?！倍巫⒁痘茨献印ぬ┳濉罚骸袄O之性為絲，然非得工女煮以熱湯而抽其統(tǒng)紀(jì)，則不能成絲?！贝藶椤敖y(tǒng)”之本義，后引申為“凡綱紀(jì)之稱”，本也、始也［5］645。何以能引申如此？學(xué)者解說道，“蠶吐出的絲，雖表面龐雜、無序，然卻有個初始性的原點、頭緒，依照這個原點和頭緒，‘萬束’蠶絲皆由此頭緒給出，這便是‘萬束皆有一統(tǒng)’”。這樣的原點、頭緒乃動力之源，是“能夠自我更新、自我修正、自我完善的初始性精神和力量”［6］44，具有“自我超越和自我提升”的能力，是“活的善”。站站相接謂之“傳”，代代相續(xù)謂之“統(tǒng)”，“傳統(tǒng)”便是將作為“活的善”的“統(tǒng)”傳遞下去。我們今天常將“傳統(tǒng)”直接理解為一個固定的名詞，忘了其作為動賓結(jié)構(gòu)的本義，也就容易將其固化、僵化理解，忽略其中所蘊藏的“活的精神和永不停息的流動”［6］44，掩蓋傳統(tǒng)本身的必要性與可能性。

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而所謂“文化”，也并非全然是我們今天通常理解的名詞?！墩f文》：“化，教行也，從人”。何又是“”呢？《說文》：“，變也?！倍巫ⅲ骸胺沧儺?dāng)作，教化當(dāng)作化。……今變字盡作化，化行而廢矣?！庇郑骸敖绦杏谏希瑒t化成于下。……上之而下從謂之化?！保?］384亦即在本義上，“”為動詞“變”的意思，加上人字邊的“化”也有“變”義，但此時專指教化，添入了人文的色彩。至于“文”，《釋名》：“文者，會集眾采以成錦繡，會集眾字以成詞誼，如文繡然也?！保?］109《說文》：“文，錯畫也?！倍巫ⅲ骸板e當(dāng)作逪，逪畫者交逪之畫也?！H畫者，文之本義?！保?］425延此本義引申，“文”有“天文”與“人文”之分?！吨芤住焚S卦之彖傳言：“剛?cè)峤诲e，天文也。文明以止，人文也。觀乎天文，以察時變。觀乎人文，以化成天下。”［7］189此處“天文”盡管與“人文”相對，通過觀察天文以了解四時變化，通過人文來化成社會風(fēng)氣。但實際上對“天文”即自然界的觀察也仍未離開人，而是試圖從自然的關(guān)系中提升出人應(yīng)當(dāng)遵守的道德規(guī)則，道家所謂“人法地，地法天，天法道，道法自然”［8］103，儒家所謂“圣希天，賢希圣，士希賢”［9］36。比如觀察到“天無私覆，地?zé)o私載，日月無私照”［10］672，天地最大的德行是廣大無私，則知人也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)這種無私的德行，仍是從“人文”的角度來理解“天文”［11］7-8。

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所以，如此之“文”與“化”連用之“文化”，即乃“人文化”，包含真、善、美三大概念，其特征是“征服人類的精神，使人心悅誠服”［12］275，與以武力壓制人的“武化”、以外物役人的“物化”或“工商化”截然相迥。當(dāng)然，如學(xué)者指出，“文化”這個詞雖然是兩個地道的漢字的組合，在各種傳統(tǒng)典籍中也常能見其蹤跡，但我們今天常說的“文化”一詞實際上是經(jīng)由日本人從英文culture一詞翻譯過來的，其內(nèi)涵完全是西方的意義。英文culture一詞是個多義詞，很難做確切的定義，甚至被認為是“英語中兩三個最為復(fù)雜的單詞之一”。然而，無論英文culture還是中文固有意義上的“文化”，二者有一個共同點——與自然相對，前者是人為創(chuàng)造出來的，后者沒有經(jīng)過人為加工［13］31-32。只是在中國人的理解中，如上文所論，即便對自然的理解也是人文化的，毋論經(jīng)過人為者，所以樓宇烈先生說，“人文是中國文化的一個根本特征”［11］7。而此“中國文化”即“中華傳統(tǒng)文化”。一方面，因其為傳統(tǒng)，是能夠“自我更新、自我修正、自我完善”的初始性精神和力量，本身即“活的善”。所以“傳統(tǒng)文化”并非一成不變、僵化固定的東西，而是可以隨時自我更新、修正、完善、超越、提升的“源頭活水”，是一種動態(tài)的、“活的善”的文化。另一方面，又由于中國傳統(tǒng)文化的獨特性，“自我超越和自我提升”的能力尤其強，擅長發(fā)揚固有、吸收外來，每能應(yīng)付某一時某一地的特別需要，格外地富有適應(yīng)環(huán)境的能力，不僅“不致因思想或行為落伍而趨于滅亡”，反倒歷久而彌新。其成為世界上唯一能綿延數(shù)千年而“永存”的古老文化，主要原因便在于此［14］292-294。在這個意義上而言，“中華傳統(tǒng)文化”便是“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”。而我們今天所謂中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展，也不外是在延續(xù)這一自我更新、修正、完善、超越、提升的進程，讓中華傳統(tǒng)文化永不失其優(yōu)秀的特性。易言之，中華傳統(tǒng)文化必然優(yōu)秀，如果在某時某地變得不優(yōu)秀了，則只因此時此地之“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展”功夫有失，而并非“中華傳統(tǒng)文化”本身之過。

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接下來的問題是，何又為“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”。顧名思義，“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”即“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”中與法律有關(guān)的內(nèi)容。學(xué)者指出，法律的背后是文化，文化是“體”、法律是“用”，體用不二，有什么樣的體就有什么樣的用，有什么樣的文化就有什么樣的法律［13］35，41。所以，當(dāng)論及作為法律之體的法律文化，可能須將法律背后的更為廣泛的甚至整個文化背景都納入進來，而不能僅關(guān)注與法律直接相關(guān)的部分。加之很多在今天屬于法律、用法律解決的問題，在中國傳統(tǒng)文化之中與法律無關(guān)，無須借助法律[⑦]，如此也要求我們在考察中國傳統(tǒng)法律文化之時，尤其在思考“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展之際，更須關(guān)注其背后的整個文化。

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以上是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化之外延，接下來還須闡釋其內(nèi)涵，否則尚無實現(xiàn)其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展的切實抓手。談及中國傳統(tǒng)文化中的法律思想，很多人首先想到的可能是以“法”為名的法家，而認為儒家倡人治、重道德、輕法治。然而實際上，若翻開孔孟及后儒留下的言論作品就能看到，孔子說“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足”［15］132；孟子言“不以規(guī)矩，不能成方圓”，又感嘆“上無道揆也，下無法守也”與“徒善不足以為政，徒法不能以自行”［16］148。儒家絕非一味抹殺法治，而是倡導(dǎo)一種與法家以及來自近代西方之“法治”均有所不同的、另一個意義上的“法治”。與法家相較，儒家的“法治”一方面“信賞罰，嚴(yán)紀(jì)律，兼有申韓之長”，另一方面以道德、人情、理性為基礎(chǔ)，而無急功好利的野心［12］51-52。與近代西方相比，儒家的“法治”以中國人自己的道德而非西方人的道德為基礎(chǔ)，更重人情的因素，理性的程度有過之而無不及［17］。事實上，實現(xiàn)“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展”的最好抓手便是儒家思想。賀麟先生說：

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儒家思想，就其為中國過去的傳統(tǒng)思想而言，乃是自堯舜禹湯文武成康周公孔子以來最古最舊的思想；就其在現(xiàn)代及今后的新發(fā)展而言，就其在變遷中、發(fā)展中、改造中以適應(yīng)新的精神需要與文化環(huán)境的有機體而言，也可以說是最新的新思想。在儒家思想的新開展里，我們可以得到現(xiàn)代與古代的交融，最新與最舊的統(tǒng)一。［12］11

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首先，儒家是先秦百家爭鳴時代最早形成、影響最大的學(xué)派，自漢武帝“獨尊儒術(shù)”以降，又成為其后二千余年不易之官方正統(tǒng)思想。尤其在科舉考試的催化作用之下，經(jīng)中央、地方的官學(xué)、私學(xué)宣教，儒家思想深入整個傳統(tǒng)時代的方方面面。時至今日，作為中國人內(nèi)心深處文化底色的仍然主要是儒家。能夠成為“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展”的抓手的，必是作為傳統(tǒng)文化主體的儒家思想。

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其次，誠然，中國傳統(tǒng)文化頗為多元，不止儒學(xué)一家。先秦與儒家并立“爭鳴”者即號稱“百家”之眾，東漢西來之佛學(xué)亦曾激起千層浪，甚而一度有蓋過儒家之勢，我們今天也常將“儒釋道”并稱。然而，儒學(xué)具有極大的包容性，在先秦與其同列顯學(xué)的道、法、墨諸家的不少精華思想被其盡數(shù)吸納，外來的佛學(xué)也照收不誤。海納百川，故能成其大，儒家可謂管窺中國傳統(tǒng)文化中各家各派的“萬花筒”，如此也不啻實現(xiàn)“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展”的不二抓手。

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再次，儒家上承堯舜禹湯文武成康周公，經(jīng)孔子開山，歷孟子、荀子發(fā)展，兩漢、魏晉、隋唐延續(xù)，至程、朱、陸、王又開新氣象——被稱為“新儒學(xué)”的宋明理學(xué)。孟子曰：“孔子，圣之時者也?！保?6］215又曰：“乃所愿，則學(xué)孔子也?！保?6］58如錢穆先生言，孔子“乃上承周公而亦現(xiàn)代化”，孟子、荀子“亦可謂乃承孔子而現(xiàn)代化”，兩漢以下全部儒學(xué)史亦復(fù)如此，“同因于孔子，同有所損益以求其現(xiàn)代化”［18］743。儒家以其恢宏之氣度，引領(lǐng)整個中國傳統(tǒng)文化一道繼承前賢又不棄新知，將新知轉(zhuǎn)化之后“跟整個文化體系相吻合”，而非簡單、直接地照搬［19］53。如今我們踐行“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展”，恰亟須儒家這一不辭眾流的品格，再現(xiàn)當(dāng)年面對西來之佛教的態(tài)度和方法，“把握、吸收、融會、轉(zhuǎn)化西洋文化，以充實自身、發(fā)展自身”，此即賀麟先生所謂“現(xiàn)代與古代”交融、“最新與最舊”統(tǒng)一的“儒家思想的新展開”［12］11，13。

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三、?傳統(tǒng)文化在司法中與法律融貫相促

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近代以降，在或被動或主動的西潮洗禮之下，中華大地之政權(quán)、經(jīng)濟、社會、文化、價值觀等方方面面均經(jīng)歷了巨大變遷。古今、中西、新舊之間確有不小差異，無怪“今之言道德者，以為親義序別信不適于新時代也”，殊不知“今之所謂新道德”不過“異其形式矣”。熊十力先生所言極是：“道德的本質(zhì)，即所謂天性是也。此乃恒常不變，無新舊異也。”［20］49具體而言五倫：

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父子之親，其忍廢乎？君臣一倫雖廢，而有忠國家忠民族之義焉，其忍廢乎？長幼之序，不可廢也。夫貞而毋邪配，婦貞而無私遇，人道之異于禽獸在是，即生理上亦不容瀆亂也。夫婦之別，可去乎？朋友之信，人道斯在。詐偽相與，則不成人類。［20］50-51

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遺憾西風(fēng)東漸以來，我們把“倫理道德多是當(dāng)作一種知識”，不見“性”而只從“習(xí)”上說，“故其所論道德倫理可以隨時而變，隨地而異”［21］265，且偏執(zhí)地認定，既然時代總是越來越進步，那么每個時代的道德也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)如此，新道德必然比舊道德先進［1］98。在這一邏輯之下，我們開始把古今、中西作為落后與先進的兩面對立起來，甚而把現(xiàn)代化直接等同于西化，如此其實是并未真正了解、認識古與今、中與西，“不但日漸淡忘自己的民族文化傳統(tǒng)，而且對西方文化傳統(tǒng)也不求理解，在接觸西方文化時只模擬其新潮時尚的表面”［22］275-276。其造成的結(jié)果，如樓宇烈先生的批評，我們今天“亂七雜八的知識很多，但核心價值體系并不多。一些人不了解西方的核心價值體系，搞不清傳統(tǒng)的核心價值體系，對社會主義核心價值體系學(xué)習(xí)得也不深入”，沒有形成社會共同的價值取向［19］53。大概正是出于這樣的考量和擔(dān)憂，黨中央凝聚全黨全社會價值共識之后，在黨的十八大提出“積極培育和踐行社會主義核心價值觀”，強調(diào)以此應(yīng)對“世界范圍思想文化交流交融交鋒形勢下價值觀較量的新態(tài)勢”以及“改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟條件下思想意識多元多樣多變的新特點”。

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根據(jù)2013年底中共中央辦公廳印發(fā)的《關(guān)于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》，社會主義核心價值觀分為三個維度：“富強、民主、文明、和諧是國家層面的價值目標(biāo)，自由、平等、公正、法治是社會層面的價值取向，愛國、敬業(yè)、誠信、友善是公民個人層面的價值準(zhǔn)則。”這些價值共識的來源是：“與中國特色社會主義發(fā)展要求相契合，與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和人類文明優(yōu)秀成果相承接?！奔蠢^承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、借鑒人類文明優(yōu)秀成果，并求契合于當(dāng)下中國特色社會主義發(fā)展要求。2021年的《關(guān)于加強社會主義法治文化建設(shè)的意見》亦是延續(xù)這樣的界定，指出發(fā)展和繁榮社會主義法治文化需要“弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、革命文化、社會主義先進文化，學(xué)習(xí)借鑒世界優(yōu)秀法治文明成果”。中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、世界人類文明、革命/社會主義文化三者之間可以并應(yīng)當(dāng)有“價值共識”，其體現(xiàn)即社會主義核心價值觀。

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所謂中國特色社會主義，革命/社會主義文化是社會主義的題中應(yīng)有之義，世界人類文明是百年來我們一直希慕、向?qū)W者，而中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是我們常忽略的部分。若仔細分析社會主義核心價值觀的12個詞，可能在中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中都能尋得。比如“平等”，“孔子‘有教無類’，孟氏所謂‘人皆可以為堯舜’，明人性無差別；道家與萬物同體的意思，皆代表其時代尊尚平等的道德”；比如“自由”，“子貢云‘我不欲人之加諸我也，吾亦欲無加諸人’，此自由義也?！肚f子·在宥》，義益恢廣”［20］63。再比如，《關(guān)于加強社會主義法治文化建設(shè)的意見》提及“挖掘民為邦本、禮法并用、以和為貴、明德慎罰、執(zhí)法如山等中華傳統(tǒng)法律文化精華”。其中，“以和為貴”便是“和諧”，這一價值的直接來源即中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化［23］。“民為邦本”與“民主”，“明德慎罰”“執(zhí)法如山”與“法治”不啻“價值共識”。而關(guān)于“禮法并用”，即近年中央常提之“依法治國和以德治國相結(jié)合”，《關(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》中所言之“增強法治的道德底蘊”“以道德滋養(yǎng)法治精神”亦是此意，并為此提出要“深入挖掘和闡發(fā)中華民族講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同的時代價值……使之成為涵養(yǎng)社會主義法治文化的重要源泉”，申言傳統(tǒng)的“時代價值”。

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古今、中西、新舊之間確有頗多相通相契之處，這說明了舊酒——傳統(tǒng)文化注入（融入）新瓶——現(xiàn)代司法之中的可能性，不過可能性之外還需有必要性，否則其注入（融入）也存在多此一舉之嫌。這一必要性主要體現(xiàn)在以下三個層次上。

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其一，司法的融貫性要求。我們今天主要學(xué)習(xí)的大陸法系國家的司法裁判是一個演繹推理的過程，以國家制定法為大前提，裁判結(jié)論的正當(dāng)性在于其從這一大前提中演繹出來。然而國家制定法并非“一個完全自給自足的價值體系”，如薩維尼的發(fā)現(xiàn)，司法表面上由制定法控制，但實際上“是由其他位于法典之外的東西來決定的”［24］14。三段論只能保證推理過程的合法性與有效性，難以確保其可接受性?？山邮苄孕枰叩恼撟C支持強度，而如果“共同支持一個結(jié)論的各個理由之間”能形成融貫的相互支持關(guān)系，則此強度便會提高。融貫性超越了演繹推理的形式邏輯層面標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)注論證的可靠程度：一個理由沒有其他任何理由的支持是不可靠的，當(dāng)它和其他理由結(jié)合成鏈狀結(jié)構(gòu)后會變得可靠，網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)又比鏈狀結(jié)構(gòu)更可靠，大的網(wǎng)絡(luò)比小的網(wǎng)絡(luò)更可靠。所以在司法中，應(yīng)當(dāng)“盡量追求不同理由之間的支持關(guān)系，盡量使論證的理由鏈更長，以增加同一理由鏈對結(jié)論的支持強度”，還應(yīng)在個案中確定不同理由之間的優(yōu)先次序［25］。

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如王某、趙某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，法官便較好地運用了融貫性論證的方法。該案涉及的主要法律規(guī)定為：“不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。”原本該案依據(jù)此判決即可保證合法性與有效性，但法官繼續(xù)舉出融貫性理由：和諧、友善是社會主義核心價值觀的主要內(nèi)容，遠親不如近鄰、尊老愛幼是中國傳統(tǒng)文化的基本觀念[⑧]。傳統(tǒng)文化、社會主義核心價值觀與法律形成融貫，讓該案的論證在合法性之外還能收獲可接受性。

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其二，在融貫性論證中，傳統(tǒng)文化應(yīng)作為次序相對靠前的理由。蔡樞衡先生在20世紀(jì)40年代曾批評當(dāng)時中國“法學(xué)亡國”，因為“中國法學(xué)文化大半為翻譯文化，移植文化。自然科學(xué)可以移植，法學(xué)則不可抄襲?！▽W(xué)不出于翻譯抄襲之境地是謂法學(xué)亡國。所謂法學(xué)文化亦即殖民地文化之別名”［26］80。如今已是21世紀(jì)20年代，蔡先生所言之狀況似乎并未有實質(zhì)性的變化。百年來，我們一面一味向西看，一面不斷割棄自己的傳統(tǒng)，邯鄲學(xué)步，進行了一場“自宮式的現(xiàn)代化”［27］19，33。

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然而，我們艷羨的西方人也承認，現(xiàn)代與傳統(tǒng)、現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)文化之間有著不可分割的、“活生生的關(guān)聯(lián)”［24］27。如伯爾曼言：“法律傳統(tǒng)和宗教傳統(tǒng)通過把我們與先于我們政治的和經(jīng)濟的意識形態(tài)（民主主義以及社會主義）的過去聯(lián)結(jié)到為一體，也把我們與超越今天意識形態(tài)論爭的未來聯(lián)系在一起?！脕砜朔w性危機的一個辦法，就是恢復(fù)我們關(guān)于宗教與法律的相互作用在西方人歷史上的各個時期如何使這兩者皆重獲新生的意識?！保?8］67龐德明言自己反對19世紀(jì)歷史學(xué)派有關(guān)“法律為民族生活之產(chǎn)物，只能發(fā)現(xiàn)而不能創(chuàng)造”的“極端”觀點，亦曾警告中國的法律近代化之路不能忘卻自己的傳統(tǒng)文化：“中國法雖根源于大陸制度，但必須具有中國的特性。因為法國法，雖根源于羅馬法，卻具有法國之特性；美國法，雖根源于十七世紀(jì)及十八世紀(jì)之英國法，卻具有美國的特性?！保?9］723

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遺憾我們只學(xué)了西方人的現(xiàn)代化結(jié)果，卻未關(guān)注走向現(xiàn)代化的方法——現(xiàn)代是傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的現(xiàn)代化。而棄傳統(tǒng)如敝屣，如此帶來了一個顯著的現(xiàn)象，法律、司法中充斥著大量不知所云的外來詞，譬如民法的“非純粹隨意條件”“除斥期間”，刑法的“不真正不作為犯”“短縮的二行為犯”，等等[⑨]?？尚纬甚r明對比的是，即便到了今天，我們還可以張口即來“十惡不赦”“大逆不道”“就地正法”等來源于法律史的詞。這一變化是結(jié)果，民眾心理和法律之間的鴻溝日漸加深。民法學(xué)者以物權(quán)法為例指出，其本應(yīng)“受歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)慣和固有文化的影響頗深”，“本土化特征特別明顯”［30］2。刑法學(xué)者揭示道，“如要實現(xiàn)人們對司法形成認同、遵從具有起碼的自覺性和自愿性，一個最為基本的條件是司法符合服從者的基本道德觀，即司法在道德觀上取得合法性。唯有這樣，人們才會‘價值合理地’遵從司法，守法才會是一種在對司法內(nèi)在價值肯定基礎(chǔ)之上的主動‘共鳴’行為”，也才能使法律進化為社會生活中“活的規(guī)則”［31］22。古今變化之后，民眾對法律、司法愈發(fā)不以為然，遵守法律、接受司法裁判只因受迫于其背后的強制力，力不贍也，免而無恥，而難以真正心服、有恥且格。

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發(fā)掘傳統(tǒng)文化中與當(dāng)代法律、價值觀相通相契的內(nèi)容，將其作為融貫性論證中次序相對靠前的理由之一，便可一定程度上緩解民眾心理與當(dāng)代法律之間的疏離感，提升司法的可接受性。從近年的司法裁判文書可以看到，不少法官已經(jīng)在用這一方式進行說理，如用儒家經(jīng)典中有關(guān)父慈子孝、兄友弟恭、夫義婦和、鄰里和睦、誠實信用等的表述，與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）或之前《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國合同法》等民事法律中有關(guān)子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)、兄/姐撫養(yǎng)弟/妹的義務(wù)、夫妻忠誠義務(wù)、相鄰權(quán)、誠信原則等內(nèi)容形成融貫［32］35-39。近來受到熱議的“江歌案”的民事判決書也運用了這樣的說理方式，在依據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國侵權(quán)行為法》進行歸責(zé)之后，法官進一步援引“中華民族的傳統(tǒng)美德”與作為社會主義核心價值觀的“誠信、友善”進行融貫性論證，指出“無私幫助他人的行為，體現(xiàn)了中華民族傳統(tǒng)美德，與社會主義核心價值觀和公序良俗相契合，應(yīng)予褒揚，其受到不法侵害，理應(yīng)得到法律救濟”[⑩]。

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其三，蔑棄傳統(tǒng)的現(xiàn)代化還帶來一個更為嚴(yán)重的后果，那就是“造成了固有民族精神的迷失，從而也就喪失了基本的價值判斷能力，再也無從辨別善惡、是非、曲直”［13］43。這并非危言聳聽，在百年現(xiàn)代化之路上，這樣的例子不勝枚舉，從司法中也能窺得不少。引起社會廣泛關(guān)注的南京“彭宇案”便是其中著例，一審判決書竟赫然宣稱：“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖?！盵11]在證據(jù)不足的情況之下，彭宇是否曾撞倒原告確實難以判斷，但法院認為依據(jù)“社會情理”，有錯在先才會積極救助他人，這是公然地顛倒“善惡、是非、曲直”，并進而向社會公眾傳遞了極為負面的信息。

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近年刑事案件中發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)司法異化現(xiàn)象也是較為典型的例子。刑法中規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，本是允許并鼓勵“公民在公權(quán)力難以及時介入情形下”進行私人救濟，但司法實踐中出現(xiàn)了大量正當(dāng)防衛(wèi)被宣告為防衛(wèi)過當(dāng)，或應(yīng)當(dāng)認定為防衛(wèi)過當(dāng)卻以普通犯罪起訴的案例。其中緣由學(xué)者指出，從《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條的字面意義上來看，區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“防衛(wèi)必要性”與“防衛(wèi)結(jié)果”這兩個條件。司法人員總是傾向于認為只要有防衛(wèi)結(jié)果就屬于防衛(wèi)過當(dāng)，忽略了背后隱藏的邏輯順序：只有在肯定防衛(wèi)必要性的場合，才有在邏輯上進一步重視防衛(wèi)結(jié)果的必要。面對這樣的問題，刑法學(xué)者“反求諸己”，反思刑法理論“未能給司法活動提供清晰指導(dǎo)”[12]。然而，背后更深刻的問題恐怕乃是司法者喪失了基本的價值判斷能力。因應(yīng)這類案件的根本之方，只能是重拾、回歸傳統(tǒng)文化，恢復(fù)對是非、善惡、曲直的價值辨別能力，“增強法治的道德底蘊”。2021年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》要求，涉及見義勇為、助人為樂、正當(dāng)防衛(wèi)等“可能引發(fā)社會道德評價”的案件，應(yīng)當(dāng)強化運用社會主義核心價值觀釋法說理、運用歷史解釋的方法，“合理判斷、有效平衡司法裁判的政治效果、法律效果和社會效果”，即認識到了這類案件在目前司法實踐中的切實困境所在。在最高人民法院發(fā)布的第90號指導(dǎo)案例中，“裁判要點”首句言“禮讓行人是文明安全駕駛的基本要求”，便是一次將傳統(tǒng)文化之舊酒——“禮讓”注入現(xiàn)代司法之新瓶的有益實踐。

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四、?傳統(tǒng)文化在司法中對法律空白的填補

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將傳統(tǒng)文化（舊酒）融入現(xiàn)代司法（新瓶）之中，不僅可能與現(xiàn)代法律形成融貫相促的關(guān)系，而且還可能對一些法律空白進行填補?！扒閭螣o窮，而律條有限”［33］，法律因穩(wěn)定性而必然有滯后性，古今中外都難免出現(xiàn)法律空白的現(xiàn)象，更何況在科技、經(jīng)濟迅猛發(fā)展的當(dāng)代中國。

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關(guān)于法律空白的應(yīng)對方案，《民法典》第十條言：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！彼^習(xí)慣，“須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎(chǔ)”［34］74，故而習(xí)慣便常存在于傳統(tǒng)文化之中。例如有關(guān)彩禮，《民法典》僅言“禁止借婚姻索取財物”（第一千零四十二條），相關(guān)司法解釋補充道：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)予支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)……”[13]法律和司法解釋均未細致規(guī)定認定彩禮的證據(jù)規(guī)則，但實踐中常會遇到。在趙某與王某婚約財產(chǎn)糾紛案中，法院便求助于存在于傳統(tǒng)文化之中的習(xí)慣：“由于傳統(tǒng)文化的影響，交付的彩禮常常是現(xiàn)金，且僅經(jīng)過媒人之手，接受人不可能出具收條，因而媒人的證言往往成為婚約財產(chǎn)糾紛中重要的甚至唯一的證據(jù)?！北景缸罱K也據(jù)此進行認定和判決[14]。

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在《民法典》第十條之外，最高人民法院《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》對填補法律空白的問題又進一步指明了方向：“民商事案件無規(guī)范性法律文件作為裁判直接依據(jù)的，除了可以適用習(xí)慣以外，法官還應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀為指引，以最相類似的法律規(guī)定作為裁判依據(jù)；如無最相類似的法律規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法精神、立法目的和法律原則等作出司法裁判，并在裁判文書中充分運用社會主義核心價值觀闡述裁判依據(jù)和裁判理由”簡言之，在民商事領(lǐng)域之中如遇有法律空白，則應(yīng)當(dāng)將社會主義核心價值觀融入司法以對之進行填補，而刑事領(lǐng)域由于需要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，一般不存在這一問題。

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社會主義核心價值觀中的中國特色社會主義之義，上文已論及，其包括革命/社會主義文化、世界人類文明、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化三部分。其中的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化不僅不應(yīng)被忽視，而且還是中國特色的直接、首要體現(xiàn)。如樓宇烈先生所言：“我們常常講要建設(shè)中國特色社會主義。離開了我們的文化傳統(tǒng)，我們的文化特色就表現(xiàn)不出來。只有認同、繼承、發(fā)揚我們的文化傳統(tǒng)，才可能有我們自己的文化特色。”［19］114對此，從民法學(xué)者處也能得到支持：“法史可以告訴我們，究竟什么是中國既有的法律傳統(tǒng)，什么是中國大多數(shù)人所分享的價值取向，什么是中國大多數(shù)人所分享的前見，什么是中國大多數(shù)人分享的共識。這些問題的研究將對我們作出什么樣的規(guī)則選擇具有決定性的作用，因為我們都生活在歷史當(dāng)中?！保?5］14

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從近年的司法實踐中也能看到不少將傳統(tǒng)文化融入司法、填補法律空白的案例。無錫冷凍胚胎案便是其中的典型例子。法律對胚胎的法律屬性沒有明確規(guī)定，一審法院簡單地從學(xué)習(xí)自西方的現(xiàn)代法學(xué)的思維出發(fā)，用一般性的個人權(quán)利理論做出判決：“夫妻均已死亡，通過手術(shù)達到生育的目的已無法實現(xiàn)，故兩人對手術(shù)過程中留下的胚胎所享有的受限制的權(quán)利不能被繼承。”而未顧及這其中并不僅僅是去世夫妻二人生前的權(quán)利問題，所以不僅當(dāng)事人不服，也引起了社會輿論嘩然。好在二審法院充分認識到了這一問題，將傳統(tǒng)文化融入考量。首先言“倫理”，指出胚胎不僅含有去世夫妻的遺傳物質(zhì)，“而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息”，與雙方父母有“生命倫理上的密切關(guān)聯(lián)性”。其次強調(diào)“情感”：

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白發(fā)人送黑發(fā)人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨子、獨女！……父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再，“失獨”之痛，非常人所能體味。……胚胎，則成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。

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在說理的過程中引經(jīng)據(jù)典，借助承載傳統(tǒng)文化的諺語、唐詩、儒家經(jīng)典等[15]，講明在本案中必須考量的中國人的獨特情感。法律雖然空白，但倫理、情感尚存。二審法院用解釋的方法，將傳統(tǒng)文化作為質(zhì)料和手段，在法律空白處續(xù)造出可供司法裁判的準(zhǔn)據(jù)，最終做出了既合法又充分融入了傳統(tǒng)文化的判定：雙方父母“不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者”[16]。這一判決也得到了學(xué)界、實務(wù)界和輿論的廣泛好評[17]。

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該案引用了諺語，諺語與歇后語、慣用語、方言俚語等一并統(tǒng)稱為廣義上的“俗語”［36］前言，3。筆者已在此前一篇拙文中探討過司法裁判中“引經(jīng)據(jù)典”的問題［32］，與該文討論的引經(jīng)據(jù)典的“雅語”不同，俗語去雅取俗、口傳心授，但因其“摭千古之慮，成一家之言”，且“逸文不墜于世，奇言不絕于今”，歷時久遠，流布極廣［37］例言，1，是歷代各行各業(yè)實踐經(jīng)驗的總結(jié)，故而也“反映了中華民族的傳統(tǒng)觀念，涉及為人處事的方方面面”，“是中華民族智慧的結(jié)晶”［38］前言，8-10。與引經(jīng)據(jù)典的雅語異曲同工，俗語也是中國傳統(tǒng)文化的重要載體。法院在司法實踐中運用傳統(tǒng)文化填補法律的空白之時，便已嘗試借助于俗語。

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比如在生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛中，需要確定據(jù)以計算誤工費、營養(yǎng)費等補償金的天數(shù)，法律不可能事先預(yù)測并規(guī)定每樁案件具體天數(shù)，所以必然存在空白。在李某與孫某糾紛案中，法院直接根據(jù)俗語“傷筋動骨一百天”判定，“可按100天計算”[18]。S市Y物業(yè)服務(wù)有限公司N分公司與李某等糾紛案亦相似，法院根據(jù)“傷筋動骨一百天”確認營養(yǎng)費[19]。而在楊某與B縣J診所醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案中，酌定精神撫慰金的依據(jù)是另一句俗語：“牙疼不是病，疼起來要人命?！盵20]［36］1104

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再如在郭某1訴郭某2土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案中，爭議焦點之一在于，被告在原告承包的土地上種植了樹木，在被告返還土地使用權(quán)之后，原告是否有義務(wù)對被告的土地投入予以一定的補償。根據(jù)當(dāng)時通行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第八十六條：“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物，財產(chǎn)所有人同意增添，并就財產(chǎn)返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人；造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任?！北景副桓嫒朔N植樹木的行為即屬這里所言之添附行為，該行為系因雙方協(xié)商造成，所以問題便簡化為拆除附屬物的行為——移植樹木是否會對被告造成財產(chǎn)損失。關(guān)于這一問題，法律也很難在事前判斷個案的具體情況，所以也難免產(chǎn)生判斷標(biāo)準(zhǔn)的“空白”。法院繼續(xù)求助于承載傳統(tǒng)文化的俗語，所謂“人挪活，樹挪死”，據(jù)以直接得出結(jié)論：“樹木（動產(chǎn)）與土地（不動產(chǎn)）結(jié)合后，如須移植需要一定的條件，既要有適宜樹木移植的土地，也要有適宜樹木移植的生長環(huán)境，否則，樹木移植后，就有可能損壞樹木或耗資過大，故原告如要依據(jù)上述法律規(guī)定訴請被告返還承包地，有義務(wù)對被告的土地投入予以一定的補償?！盵21]類似的案件還有一起海上養(yǎng)殖與漁船侵權(quán)損害責(zé)任糾紛，法律對侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不可能有具體的事先規(guī)則，于是法院借助俗語“井水不犯河水”，認定“事發(fā)海域足夠大，足以容納”養(yǎng)殖區(qū)（靜止方）與漁船（運動方），能夠充分保證雙方做到互不侵犯[22]。

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還有糾紛的案情與傳統(tǒng)文化有著更為直接、密切的關(guān)系。如祝某1與祝某2排除妨害糾紛一案，爭議焦點是祖上族遺房產(chǎn)的所有權(quán)歸屬。由于年代久遠、權(quán)屬難以確定，原告、被告均不能提供足夠的證據(jù)，法律也沒有對這類問題的明確規(guī)定，于是一審法院依據(jù)傳統(tǒng)文化，俗語說“樹大要分杈，崽大要分家”，以此推定該房產(chǎn)已經(jīng)過分家析產(chǎn)，從而得出權(quán)屬結(jié)論[23]。又如夫妻離婚之后爭奪對兒女的撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，法律規(guī)定父親母親雙方都有撫養(yǎng)權(quán)，但個案中還需再具體確定歸哪方進行主要撫養(yǎng)。該案法院亦借助俗語“親不過母女，甜不過蜜糖”“當(dāng)官的爹不如討米的娘”，用以論證母親的“柔情、關(guān)懷、細致和體貼”是父親所不及的，隨母生活更有利于兒女“心智發(fā)育和健康成長”，判決由母親做主要撫養(yǎng)人[24]。

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五、?傳統(tǒng)文化在司法中與法律沖突協(xié)調(diào)

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在司法實踐中，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)行法律在融貫相促、漏洞填補的關(guān)系之外，也存在著一些相沖突的情形。畢竟現(xiàn)行法律主要移植自域外，古今中外雖有相通相契之處，但差異與沖突也不容忽視。

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近年發(fā)生的諸多所謂“轟動案件”，若僅從法律條文的角度而言，其實法律關(guān)系并不算復(fù)雜，并無很大爭議。無怪乎每遇輿論嘩然，常有學(xué)者以專家的姿態(tài)批評一般民眾法律知識欠缺，強調(diào)司法的專業(yè)性，討論民意對法官獨立審判的消極干擾[25]。必須承認，司法的專業(yè)性、法官的獨立審判確實很重要，因為這是實現(xiàn)司法目的的重要手段。然而，手段是為目的服務(wù)的，如果所謂的專業(yè)解決不了糾紛，反而使大多數(shù)民眾產(chǎn)生不公平、不正義之感，反倒制造社會矛盾乃至動蕩，那么這樣的“專業(yè)”意義何在？此處應(yīng)當(dāng)思考的恐怕是，為何“專業(yè)”與一般民眾的感情差距如此之甚。究其緣由，恐怕正在于百年來我們過于仰慕、迷信外來的“先進”理論、制度，忘記理論、制度、專業(yè)的先進與否在于其能否為人所用、服務(wù)于人，而非反過來強迫人去迎合那些所謂先進的東西。龐德說：“法律觀念必須適應(yīng)它們所要規(guī)制的民族的生活，而不是民族生活要毫無節(jié)制地去適應(yīng)法律觀念。”［29］146外來的理論、制度生發(fā)于外國，故而行之外國或許盡善，但行之中國則未必能盡通。因為中外文化、價值觀在相通之外還有不可忽視的差異，制度、理論易學(xué)易變，而制度、理論賴以存在、運行的文化、價值觀有其慣性，二者不相適應(yīng)即必然有脫軌之虞。

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被評為“2019年度人民法院十大刑事案件”之一的張扣扣故意殺人案即屬此例。1996年因鄰里糾紛，王自新三子王正軍故意傷害致張扣扣之母汪秀萍死亡，王正軍被判處有期徒刑七年[26]。張扣扣懷恨在心，2018年持刀捅刺王正軍及王校軍、王自新數(shù)刀致其死亡，并點燃王校軍的小轎車。法院一審判處張扣扣死刑，二審維持原判。僅從刑法條文的角度而論，本案的案情、法律關(guān)系都很簡單，張扣扣犯故意殺人罪、故意毀壞財物罪的認定在刑法上沒有任何問題。至于其犯罪動機——為母復(fù)仇，如點評本案的刑法學(xué)者所言，現(xiàn)代法律不允許私力復(fù)仇，合法的私力救濟僅限于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險［39］，本案的復(fù)仇行為發(fā)生在其母被害后22年，所以肯定不屬于這兩種情況。

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案情簡單、適用法律正確，可本案為何會成為轟動案件？有學(xué)者將原因歸于被告律師“極端偏頗”的辯護詞，批評其為了“讓案子翻轉(zhuǎn)”，罔顧法律、訴諸民意，試圖借助“倫理感染力”以感動網(wǎng)民［40］7-10。暫且不論該辯護詞是否偏頗，問題在于，為何訴諸民意便是“罔顧法律”？為何是倫理而非法律才對民眾具有感染力？林山田先生說：“在一個文明社會中，倫理規(guī)范與刑法規(guī)范兩者之間不會有相互沖突、矛盾的現(xiàn)象，動用刑罰制裁而建造的社會共同生活規(guī)范，是不會抵觸倫理規(guī)范的?！保?1］23在此應(yīng)當(dāng)反思的恐怕既非辯護律師，更非社會公眾，而應(yīng)是如今這套從域外移植而來、與民意以及民眾心中倫理觀念相沖突的現(xiàn)代法律本身。

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最終張扣扣案未能“翻轉(zhuǎn)”，但“2017年度人民法院十大刑事案件”之一并被遴選為指導(dǎo)案例第93號的于歡故意傷害案，在前引學(xué)者看來，卻正因“訴諸民意”的“煽情”辯護詞而在二審實現(xiàn)了“翻轉(zhuǎn)”。這兩個案件均引發(fā)廣泛關(guān)注的共同之處在于，其都存在“為母復(fù)仇”的倫理情節(jié)。于歡為母所復(fù)之“仇”亦即所謂的“辱母”情節(jié)，多名證人都有細致的、令人聞之愕然的描述。如學(xué)者的評論：“當(dāng)著兒子的面對其生身母親用天底下最骯臟無恥下流的舉止進行滅絕人性的侮辱，是可忍，孰不可忍耶?！耸篱g只要生為男兒身，豈能當(dāng)著奇恥大辱而無動于衷，不拔拳抽刀相向？幾千年的傳統(tǒng)文化所蘊含的生母受辱必要睚眥相報甚至抽刀復(fù)仇的正義價值，依然是人間道德賡續(xù)的必要保證，也是中華文明之所以能綿延千年一個不可忽視的原因?！保?2］38但一審判決并未對此做充分考量，僅以一句“侮辱謾罵他人”的簡單描述帶過[27]。到了二審，法院終于將其作為重要的情節(jié)進行考量，認識到“辱母行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)”，指出“案發(fā)當(dāng)日被害人杜某2曾當(dāng)著于某某之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇某，雖然距于某某實施防衛(wèi)行為已間隔約二十分鐘，但于某某捅刺杜某2等人時難免帶有報復(fù)杜某2辱母的情緒，在刑罰裁量上應(yīng)當(dāng)作為對于某某有利的情節(jié)重點考慮”[28]。最高人民法院在將該案列為指導(dǎo)性案例時，也在“裁判要點”中專門強調(diào)：“防衛(wèi)過當(dāng)案件，如系因被害人實施嚴(yán)重貶損他人人格尊嚴(yán)或者褻瀆人倫的不法侵害引發(fā)的，量刑時對此應(yīng)予充分考慮，以確保司法裁判既經(jīng)得起法律檢驗，也符合社會公平正義觀念。”

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為何同樣是“為母復(fù)仇”，張扣扣與于歡的結(jié)局差異如此之大呢？主要原因在于二人“復(fù)仇”的時間點不同，張扣扣是在二十余年后，而于歡則僅間隔了二十分鐘。間隔時間短，加之其他條件的共同成就，讓于歡的行為符合刑法上對“防衛(wèi)”行為的認定標(biāo)準(zhǔn)，但其是否成立“正當(dāng)防衛(wèi)”則仍值得探討。學(xué)者指出：“在案件發(fā)生過程中雖然確實存在下流的侮辱情節(jié)，但這只是導(dǎo)致后來血案的一個導(dǎo)火索，當(dāng)時并沒有直接導(dǎo)致于歡動武。辱母情節(jié)對于本案在媒體上以驚人的速度傳播具有重大作用，但它不是也不應(yīng)該是我們分析本案被告人于歡是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的重點?！保?3］91此言不錯，從《刑法》第二十條第一款的規(guī)定來看，成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為”。于歡的“復(fù)仇”發(fā)生在“辱母”之后二十分鐘而非“正在進行”時，所以即便不是張扣扣案的二十余年后，于歡的“復(fù)仇”也難以對“辱母”行為本身成立刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)。

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那么“為母復(fù)仇”行為的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)在何時被考量呢？《刑法》第二十條第二款言：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！边@一正當(dāng)性應(yīng)且只應(yīng)在認定其防衛(wèi)行為是否過當(dāng)——防衛(wèi)必要性，以及過當(dāng)?shù)某潭冗@兩個有先后順序的問題之時被考量。但本案二審判決和最高人民法院“裁判要點”在評判防衛(wèi)必要性時，并未將其作為重要的考量因素，而主要根據(jù)客觀上造成了“一人死亡、二人重傷、一人輕傷”，將其認定為防衛(wèi)過當(dāng)。之后再在衡量過當(dāng)?shù)某潭葧r，才將其作為“重點考慮”情節(jié)。如學(xué)者指出，在考慮防衛(wèi)必要性時應(yīng)不僅僅“從客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產(chǎn)生的壓力和激怒”，亦即“雖然侮辱行為在前，但明顯會引發(fā)被告人的激憤情緒，對后來于歡采取的反擊措施在心理上有刺激作用”。所以雖然我國法律并未明確規(guī)定這些主觀因素可以作為免責(zé)的事由，但是在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度、是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任時，不妨綜合考慮、分析這些主客觀因素［43］97。如此方能更“符合社會公平正義觀念”，也可以在這一問題上實現(xiàn)現(xiàn)行法律與倫理情感之間的協(xié)調(diào)平衡。

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從本案也可以看出，移植自域外的法律規(guī)則雖有時顧及不到本土的文化、倫理、價值觀，甚至不乏相矛盾沖突的情況，但是在現(xiàn)有的法律框架之下，通過解釋的方法，是有可能在一定程度上對其進行緩解的。因為罪刑法定原則并不是指僵守法條，刑法文本具有開放性，總是以“抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型”，這就允許并要求刑法解釋不僅立足于刑法條文本身，還須將其與正義理念、生活事實相互對應(yīng)。［44］序說，4-13正義理念與生活事實在何處尋呢？刑法學(xué)者繼續(xù)說，“對刑法的解釋應(yīng)當(dāng)遵從歷史地形成的社會秩序內(nèi)的習(xí)慣與人們的價值觀念”，“拋棄或者鄙視優(yōu)良傳統(tǒng)與習(xí)慣的法律解釋，不可能是正確的，更不可能具有生命力”［45］18-19。“在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實”［44］序說，13的過程之中，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化便能融入進去，盡量降低乃至消弭古今中西之間的隔閡。

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嚴(yán)格踐行罪刑法定原則的刑法尚且能如此，在民事領(lǐng)域則傳統(tǒng)文化可以擁有更廣闊的用武之地。如學(xué)者指出，民事領(lǐng)域有甚多“帶有價值、不確定的規(guī)范性概念”，如社會公德、善良風(fēng)俗、顯失公平等，“此等不確定法律概念及概括條款的主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能?！ǚü伲┚唧w化的價值判斷，應(yīng)參酌社會上可探知、認識的客觀倫理秩序及公平正義原則，期能適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展，以及道德價值觀念的變遷”［34］71-72。換言之，制定法是剛性的，而柔性的道德倫理價值觀念可能不斷變遷，所以現(xiàn)代民事法律故意設(shè)置了一些帶有價值評判的內(nèi)涵不確定的概念、條款，以便將柔性滲透進來緩和剛性?？梢哉f，這類立法的主要目的是“向前看”，應(yīng)對未來的變遷，因為在理論上，立法之時已經(jīng)充分考量了當(dāng)時社會道德倫理價值觀念。然而在中國，近代以降的國家立法殊少真正顧及了這些內(nèi)容，所以此處我們不妨在“向前看”的同時也“往回看”，讓傳統(tǒng)文化的因素用于解釋、填充社會公德、善良風(fēng)俗、顯失公平這些帶有價值、不確定的規(guī)范性概念的內(nèi)涵。畢竟，傳統(tǒng)文化不僅存在于過去，也深刻影響著我們的當(dāng)下和未來。

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同樣也是“轟動案件”的瀘州“二奶遺贈案”即與這一問題相關(guān)。根據(jù)當(dāng)時《繼承法》和現(xiàn)行《民法典·繼承編》的規(guī)定，“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”，此所謂遺囑自由，是民法上意思自治原則的具體體現(xiàn)之一。本案遺贈人生前在有合法妻子的前提下，立下遺囑，將個人財產(chǎn)贈與情婦。除卻無權(quán)處分和虛假的部分，遺贈人將個人財產(chǎn)贈與情婦的行為，如兩審法院的認定，確為其“真實意思表示且形式上合法”。但是，這一形式上的“合法”卻與我們內(nèi)心的、來自傳統(tǒng)文化的道德倫理價值觀念嚴(yán)重違背。如何應(yīng)對呢？法院便是拋出了“公序良俗”這一帶有價值、不確定的規(guī)范性概念：“‘公序良俗’原則充分體現(xiàn)了國家、民族、社會的基本利益要求，反映了當(dāng)代社會中居于統(tǒng)治地位的一般道德標(biāo)準(zhǔn)，就其本質(zhì)而言，是社會道德規(guī)范的法律化?！倍徟袥Q書還詳細解說了在本案確定公序良俗原則具體內(nèi)涵的方法和原因：

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必須也只能通過不同歷史時期法律具體規(guī)定所體現(xiàn)的基本社會道德觀念和價值取向加以確定。因此，并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會公德或社會公共利益的行為，但違反已從道德要求上升為具體法律禁止性規(guī)定所體現(xiàn)的維持現(xiàn)行社會秩序所必需的社會基本道德觀念的行為則必然屬于違反社會公德或社會公共利益的行為，依法應(yīng)為無效民事行為。[29]

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有學(xué)者認為，這一判決因受到“民意的攪擾導(dǎo)致法官不采納遺囑，不適用《繼承法》的法律規(guī)則而適用了民法的基本原則”。換言之，受制于民眾的“一種樸素的道德情感”，法院在“有法律規(guī)則的情況下適用了法律原則，這是存在方法論上的誤區(qū)的”[30]。可是，有法律規(guī)則的情況下一定不能適用法律原則嗎？事實上，法律原則與法律規(guī)則相較，前者多了一個重要的維度，即“包含了重要的道德內(nèi)容，能夠體現(xiàn)公平、正義或者其他道德層面的要求，故而它也構(gòu)成了法律之整體性的根基”［46］178。具體到公序良俗原則，它是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，有著“維護社會公共利益及一般道德觀念的功能”，因立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切損害社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立之以彌補禁止性規(guī)定的不足。其在司法中被適用的具體方法正是在遇有損害社會公益和社會道德秩序的行為而又缺乏相應(yīng)禁止性法律規(guī)定時，法院可以違反公序良俗為由判決該行為無效［47］51。本案法院對公序良俗原則的運用便完全符合這些要求。體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化的“民意”或“樸素的道德情感”不僅應(yīng)當(dāng)被考量、融入司法，而且可以在現(xiàn)有的法制框架之下被考量、融入司法。

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不過，本案法院認為只有已經(jīng)明確寫入成文法律中的“基本社會道德觀念和價值取向”才能用于解說社會公德與善良風(fēng)俗，亦即本案中當(dāng)時《婚姻法》所規(guī)定的夫妻之間互相忠實、互相尊重的義務(wù)。法院試圖從成文法體系中直接尋找可以用于解釋法律條文內(nèi)涵的資源，這一方法固然無錯，此乃法律解釋中常見的體系解釋，本案在這一解釋方法之下也最終得到了較為合理的判決結(jié)論。然而，這樣的解釋既未“向前看”也沒“往回看”，極大地限縮了公序良俗概念的可能內(nèi)涵與實踐價值，不無遺憾。

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六、?結(jié)??論

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百年法制近現(xiàn)代化之路，乃一部去舊革新之史。《周易》“革”卦曰：“巳日乃孚，元亨，利貞，悔亡。”《彖》：“革而當(dāng)，其悔乃亡。天地革而四時成。湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人?！陡铩分畷r，大矣哉?！比ヅf革新是自然界與人類社會的普遍規(guī)律，但必須應(yīng)時之需、改革得當(dāng)［7］358。錢穆先生將這一原理用于解說國家制度層面的問題：“一民族政治制度之真革新，在能就其自有問題得新處決，辟新路徑。不管自身問題，強效他人創(chuàng)制，冒昧推行，此乃一種‘假革命’，以與自己歷史文化生命無關(guān)，終不可久。”［48］912此論深刻。“革”本身并無價值，有價值的是革應(yīng)革之物，但在百年法制去舊革新史上，我們常常只是“為了革而革”，忘了更重要的因何而革，于是把本應(yīng)慎重、精細的“革”簡單化為“蔑棄傳統(tǒng)+強效他人”。余英時先生的批評擲地有聲：“革命的激進分子總是想掃光一切傳統(tǒng)，然后在一張白紙上重新建造一個理想社會。但是由于事實上沒有人能片刻離開傳統(tǒng)而存在……激進的革命之所以無法創(chuàng)造出一個新的社會正是因為它不能保守和繼承文化傳統(tǒng)中的合理成分?！保?9］45

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陽明先生有詩云：“拋卻自家無盡藏，沿門持缽效貧兒?！北疚乃詫鹘y(tǒng)文化之舊酒融入（注入）現(xiàn)代司法之新瓶，便是提倡不忘自家傳統(tǒng)的現(xiàn)代化，亦即要推陳出新，不必也不能舍舊謀新［50］333。當(dāng)然，將傳統(tǒng)文化融入司法，并不是要取代法律［51］，而是在現(xiàn)有的法制框架之下借助于傳統(tǒng)文化，從傳統(tǒng)文化中凝練出一般道德原則，并將其法律化為一般法律原則，以檢驗、補充、修正既有法律規(guī)則，即或?qū)鹘y(tǒng)文化與價值相通的法律融貫相促，或填補法律的空白，或遇與法律沖突之時，值得被慎重考量、盡力協(xié)調(diào)。

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在個案裁判中，融入中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化需要借助并合理運用解釋的方法，參考2021年最高人民法院《關(guān)于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》指明的方向，應(yīng)綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋，準(zhǔn)確解讀法律規(guī)定所蘊含的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的精神內(nèi)涵，充分說明中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化在個案中的內(nèi)在要求和具體語境；將法律規(guī)定與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化聯(lián)系起來，全面系統(tǒng)分析法律規(guī)定的內(nèi)涵，正確理解和適用法律；以社會發(fā)展方向及立法目的為出發(fā)點，發(fā)揮目的解釋的價值作用，使釋法說理與立法目的、法律精神、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化形成融貫；結(jié)合中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)階段社會發(fā)展水平，合理判斷、有效平衡司法裁判的法律效果與社會效果。在這一過程中，須注意充分、恰當(dāng)說理，避免簡陋化、模板化、碎片化、模糊化等說理不明、不切的問題［52］63-64。譬如有關(guān)民法中的誠實信用原則，常有法院引用社會主義核心價值觀中的“誠信”與《論語·顏淵》的“民無信不立”一語進行融貫說理[31]，但后者實為孔子對“子貢問政”的回答，亦即認為統(tǒng)治者與政府應(yīng)當(dāng)守持誠信，不能失去民眾的信任。所以將該語用之于對普通民眾道德及法律責(zé)任的說理，未免張冠李戴、有失妥適。

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個案裁判之外，作為國家最高審判機關(guān)的最高人民法院，可以在出臺司法解釋以及實施案例指導(dǎo)制度時融入中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化。法律的條文通常比較概括、抽象，最高人民法院在做相應(yīng)的司法解釋細化法律原則、規(guī)則之時，可將中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化融入進去。特別是在目前《民法典》制定、頒行不久的背景之下，大量司法解釋亟待出現(xiàn)，而民法又是關(guān)乎老百姓日常生活中衣食住行、生老病死等切身權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)則，尤其婚姻家庭編、繼承編與傳統(tǒng)文化關(guān)系極密切，相關(guān)的司法裁判活動絕不能忽視傳統(tǒng)文化。指導(dǎo)性案例、公報案例及其他典型案例的設(shè)立宗旨，除了統(tǒng)一司法適用之外，還具有宣揚道德價值觀的作用，即便在遵循罪刑法定的刑事領(lǐng)域，也不排斥文化背景的積極影響［53］103-104。在遴選這些典型案例時，可重點關(guān)注那些充分、妥當(dāng)融入傳統(tǒng)文化而且社會效果較好的案件（如于歡案、無錫冷凍胚胎案的二審判決），并在裁判要旨、關(guān)鍵詞中突出、強調(diào)傳統(tǒng)文化，方便類案檢索與參照，以此垂范、指導(dǎo)各地各級人民法院的司法裁判工作[32]。此外，最高人民法院還可考慮出臺相關(guān)指導(dǎo)意見，細化對法官在裁判活動中融入中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的具體要求：在涉及倫理等與傳統(tǒng)文化密切相關(guān)的疑難案件中，必須借助傳統(tǒng)文化進行說理，否則可能成為二審駁回、再審開啟的條件；在運用傳統(tǒng)文化可能有助于說理的案件中，提倡運用，并制定相應(yīng)的激勵機制；編撰專門的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化讀本，分發(fā)各地、各級人民法院，定期對法官進行有關(guān)傳統(tǒng)文化的培訓(xùn)和考核。

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蔡樞衡先生嘗暢想道：“今后中國真正的法學(xué)文化之建設(shè)，似應(yīng)以法學(xué)之國家的民族的自覺或覺醒為起點?！保?6］80陳寅恪先生說：“其真能于思想上自成系統(tǒng)，有所創(chuàng)獲者，必須一方面吸收輸入外來之學(xué)說，一方面不忘本來民族之地位。此二種相反而適相成之態(tài)度，乃道教之真精神，新儒家之舊途徑，而兩千年吾民族與他民族思想接觸史之所昭示者也?！北疚乃搶鹘y(tǒng)文化之舊酒注入現(xiàn)代司法之新瓶，便是希圖沿先生所指之路繼續(xù)前行，“誠知舊酒味酸而莫肯售，姑注于新瓶之底，以求一嘗”［54］464-465，可乎？

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［27］ 樓宇烈： 《中國的品格——樓宇烈講中國文化》，北京：當(dāng)代中國出版社，2007年。
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［28］ ［美］伯爾曼： 《法律與宗教》，梁治平譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年。
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［29］ ［美］龐德： 《近代司法的問題》，見王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，南京：譯林出版社，2020年。
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［30］ 崔建遠： 《物權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年。
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［31］ 姜濤： 《道德話語系統(tǒng)與壓力型司法的路徑選擇》，《法律科學(xué)》2014年第6期，第21-31頁。
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［32］ 謝晶： 《裁判文書“引經(jīng)據(jù)典”的法理：方式、價值與限度》，《法制與社會發(fā)展》2020年第6期，第31-50頁。
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［33］ 《欽定大清會典事例》，光緒二十五年（1899）清會典館石印本。
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［34］ 王澤鑒： 《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年。
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［35］ 王軼： 《民法典編纂應(yīng)堅持的幾項論證規(guī)則》，馬小紅、孫明春編： 《民法典編纂的歷史之維》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年。
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［36］ 徐宗才、應(yīng)俊玲編著： 《俗語詞典》，北京：商務(wù)出版社，2004年。
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［37］ 曹聰孫編著： 《中國俗語典》，成都：四川教育出版社，1991年。
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［38］ 溫端政著， 《中國諺語大辭典》，上海：上海辭書出版社，2011年。
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［39］ 《2019年度人民法院十大刑事案件》，《人民法院報》2020年1月12日，第4版。
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［40］ 蘇力： 《是非與曲直——個案中的法理》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年。
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［41］ 林山田： 《刑法通論》（上冊），北京：北京大學(xué)出版社，2012年。
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［42］ 楊興培： 《刺殺辱母者案的刑法理論分析與技術(shù)操作》，《東方法學(xué)》2017年第3期，第37-46頁。
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［43］ 陳興良： 《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，《法學(xué)家》2017年第5期，第89-104，178頁。
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［44］ 張明楷： 《刑法分則的解釋原理》（上），北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年。
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［45］ 張明楷： 《刑法格言的展開》（第三版），北京：北京大學(xué)出版社，2013年。
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［46］ 孫海波： 《司法義務(wù)理論之構(gòu)造》，《清華法學(xué)》2017年第3期，第165-184頁。
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［47］ 梁慧星： 《民法總論》，北京：法律出版社，2011年。
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［48］ 錢穆： 《國史大綱》（下冊），北京：中華書局，1996年。
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［49］ 余英時： 《現(xiàn)代儒學(xué)的回顧與展望》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2012年。
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［50］ 錢穆： 《八十憶雙親師友雜憶》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2005年。
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［51］ 孫海波： 《論道德對法官裁判的影響》，《法制與社會發(fā)展》2022年第5期，第73-93頁。
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［52］ 于洋： 《論社會主義核心價值觀的司法適用》，《法學(xué)》2019年第5期，第60-74頁。
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［53］ 劉艷紅、劉浩： 《社會主義核心價值觀對指導(dǎo)性案例形成的作用——側(cè)重以刑事指導(dǎo)性案例為視角》，《法學(xué)家》2020年第1期，第90-104，193-194頁。
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［54］ 陳寅?。?《審查報告三》，見馮友蘭：《中國哲學(xué)史》（下冊），重慶：重慶出版社，2009年。
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注釋：
[①]有關(guān)問題，可參見王志強《我們?yōu)槭裁囱辛?xí)法律史——從法學(xué)視角的探討》，載《清華法學(xué)》2015年第6期，第31頁；李擁軍《論法律傳統(tǒng)繼承的方法和途徑》，載《法律科學(xué)》2021年第5期，第32頁。
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[②]參見王凌皞《論古代法律思想當(dāng)代創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的方法——以古典儒家法律思想為例》，載《人大法律評論》2016年卷第1輯，（北京）法律出版社2016年版，第37-50頁；屠凱《法學(xué)新古典主義：傳統(tǒng)法哲學(xué)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期，第45-57頁。
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[③]朱振《作為方法的法律傳統(tǒng)——以“親親相隱”的歷史命運為例》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第4期，第74-90頁；鄭玉雙《法律保衛(wèi)家庭：重構(gòu)孝道的法治形象》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期，第22-29頁。
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[④]參見李擁軍《“家”視野下的中國法制現(xiàn)代化》，（上海）上海三聯(lián)書店2020年版；李擁軍《“報”文化與現(xiàn)代法治的暗合與分殊》，載《法商研究》2021年第1期，第81-94頁。
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[⑤]有關(guān)討論可見方月倫《司法裁判援引傳統(tǒng)文化問題探析——基于132份生效裁判的實證分析》，載《法治社會》2020年第2期，第87-96頁；陳鵬飛《指導(dǎo)性案例中我國傳統(tǒng)法精神的規(guī)范性傳承》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第4期，第154-166頁。
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[⑥]相關(guān)研究可見王凌皞《儒家美德裁判理論論綱：當(dāng)代法理學(xué)語境下的重構(gòu)》，（杭州）浙江大學(xué)出版社2015年版；鄭玉雙《孝道與法治的司法調(diào)和》，載《清華法學(xué)》2019年第4期，第43-59頁；季金華《司法說服力的文化機理》，載《政法論叢》2020年第4期，第53-65頁；謝晶《裁判文書“引經(jīng)據(jù)典”的法理：方式、價值與限度》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第6期，第31-50頁。
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[⑦]比如很多在今天看來屬于民法的問題在中國傳統(tǒng)文化之中就并非法律問題，參見王帥一《“無法”之訟：傳統(tǒng)中國國家治理體系中的田土細故》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第12期，第106-120頁。
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[⑧]遼寧省沈陽市中級人民法院民事判決書，（2021）遼01民終920號。
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[⑨]有刑法學(xué)者也發(fā)現(xiàn)并批評這一現(xiàn)象，參見張明楷《中國刑法學(xué)的發(fā)展方向》，載《中國社會科學(xué)評價》2022年第2期，第33頁。
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[⑩]山東省青島市城陽區(qū)人民法院民事判決書，（2019）魯0214民初9592號。
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[11]南京市鼓樓區(qū)人民法院民事判決書，（2007）鼓民一初字第212號。
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[12]有關(guān)思考參見周光權(quán)《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，載《法學(xué)評論》2017年第5期，第1-17頁；陳興良《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期，第89-104頁。
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[13]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》（二）第十條。
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[14]湖南省邵東市人民法院民事判決書，（2021）湘0521民初2070號。
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[15]“白發(fā)人送黑發(fā)人”為諺語，參見《中國諺語大全》（上），（上海）上海辭書出版社2004年版，第17頁?！俺袣g膝下”語出《孝經(jīng)·圣治》，原文為：“故親生之膝下，以養(yǎng)父母曰嚴(yán)?！薄疤靷愔畼贰闭Z出李白詩《春夜宴從弟桃花園序》：“會桃花之芳園，序天倫之樂事。”
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[16]江蘇省無錫市中級人民法院民事判決書，（2014）錫民終字第01235號。
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[17]相關(guān)評價見楊立新《一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬爭議案二審判決釋評》，載《法律適用》2014年第11期，第48-55頁；吳成臣《彰顯司法治理智慧的判決》，載《人民政協(xié)報》2014年9月23日，第12版；劉建國《讀懂胚胎之爭背后的法律價值》，載《法治日報》2014年9月20日，第7版。
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[18]山西省太原市中級人民法院民事判決書，（2017）晉01民終3388號。
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[19]河北省石家莊市中級人民法院民事判決書，（2015）石民二終字第00547號。
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[20]新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院民事判決書，（2017）新28民終828號。
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[21]河北省滄縣人民法院民事判決書，（2017）冀0921民初2027號。
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[22]山東省高級人民法院民事判決書，（2019）魯民終2209號。
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[23]邵陽市中級人民法院民事判決書，（2012）邵中民再終字第9號。
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[24]廣東省江門市中級人民法院民事判決書，（2012）江中法民再字第23號；浙江省臺州市中級人民法院民事判決書，（2014）浙臺民終字第929號。
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[25]相關(guān)批評參見孫笑俠《司法的政治力學(xué)——民眾、媒體、為政者、當(dāng)事人與司法官的關(guān)系分析》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第61-62頁；孫萬懷《論民意在刑事司法中的解構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2011年第1期，第143-160頁；周永坤《民意審判與審判元規(guī)則》，載《法學(xué)》2009年第8期，第3-15頁。
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[26]陜西省南鄭縣（今屬漢中市南鄭區(qū)）人民法院刑事附帶民事判決書，（1996）南刑初字第142號。
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[27]山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決，（2016）魯15刑初33號。
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[28]山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書，（2017）魯刑終151號。
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[29]四川省瀘州市中級人民法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。
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[30]具體討論，可參見孫笑俠《司法的政治力學(xué)——民眾、媒體、為政者、當(dāng)事人與司法官的關(guān)系分析》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第61-62頁；于曉青《司法裁判中的法理與民意》，載《法商研究》2012年第5期，第135頁。
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[31]如遼寧省鐵嶺市中級人民法院民事判決書，（2015）鐵民二初字第61號；山東省聊城市東昌府區(qū)人民法院民事判決書，（2018）魯1502民初9255號。
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[32]據(jù)筆者了解，江蘇省高級人民法院、中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會江蘇司法案例研究基地自2021年9月起，已定期發(fā)布了8批“弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化典型案例”。