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足食足兵與不忍之心：清律中的盜與宰殺馬牛

作者：謝 晶

來源：作者授權(quán)儒家網(wǎng)發(fā)布，原載《中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2022年第4期

摘 要：馬牛等畜產(chǎn)是傳統(tǒng)時(shí)代國家足食與足兵的保障，歷代法典及實(shí)踐均嚴(yán)禁對(duì)其之盜及殺傷等傷害行為，而近代以降的相關(guān)規(guī)則、理論雖已發(fā)生巨大變遷，但仍不乏古今相通之處。清律盜馬牛畜產(chǎn)者并計(jì)贓值以竊盜或常人盜論，其在竊盜、常人盜之外單獨(dú)成律的原因在于同時(shí)受到唐宋律與元律之兩端的影響。宰殺馬牛律禁止宰殺的畜產(chǎn)包括他人所有的與自己所有的，其立法的著眼點(diǎn)并非“所有權(quán)”。盜與宰殺馬牛等畜產(chǎn)的行為對(duì)象一致，但古今各時(shí)期對(duì)二者的處罰輕重不等，此緣于不同時(shí)期對(duì)兩種行為之罪惡程度、一般預(yù)防必要性等多重因素的不同考量。以“足食足兵”為目標(biāo)，傳統(tǒng)時(shí)代對(duì)馬牛等畜產(chǎn)的保護(hù)在表面上是對(duì)牲畜的“不忍之心”，實(shí)則體現(xiàn)出對(duì)人自己的“不忍”。

關(guān)鍵詞：大清律例；盜馬牛畜產(chǎn)；宰殺馬牛；賊盜律；廄牧律

作者簡介：謝晶，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授、錢端升青年學(xué)者。

子貢問政。子曰：“足食，足兵，民信之矣?！?o:p>

 ——《論語·顏淵》

 君子之于禽獸也，見其生，不忍見其死；聞其聲，不忍食其肉。

 ——《孟子·梁惠王章句上》

一、問題的提出：緣何重馬牛畜產(chǎn)？

在來自西方的現(xiàn)代法學(xué)及實(shí)踐中，“除人之身體外，凡能為人力所支配，獨(dú)立滿足人類社會(huì)生活需要的有體物及自然力”均為“物”，動(dòng)物亦屬于物，為一種動(dòng)產(chǎn)，故無論在民法抑或刑法中，均通常將動(dòng)物視作一般物處理。[1]我國傳統(tǒng)時(shí)代與此不同，一些律典明列的動(dòng)物并不被作為一般物處理。據(jù)程樹德先生考證，“《曲禮》諸侯無故不殺牛，是周時(shí)已有禁，漢特嚴(yán)其制耳”。[2]《鹽鐵論》載：“故盜馬者死，盜牛者加?！盵3]《淮南子》高誘注：“王法禁殺牛。民犯禁殺之者誅?！北M管楊樹達(dá)先生認(rèn)為此說無理，“犯禁殺牛，何至誅乎”，[4]但出土文獻(xiàn)表明，雖確未盡至于誅，秦漢時(shí)代確已有頗多專門禁止針對(duì)牲畜的盜及宰殺等傷害行為的法令，[5]并經(jīng)歷代之演變損益發(fā)展至清代，在《大清律例》中有相關(guān)的“盜馬牛畜產(chǎn)”律（270-00）與“宰殺馬?！甭桑?33-00），以區(qū)別于普通的“竊盜”律（269-00）與“棄毀器物稼穡等”律（098-00）。[6]

如此立法的緣由，王利器先生精到指出：“蓋以為‘足食足兵’之保證也?！盵7]《唐律疏議》有更詳細(xì)解說：“官私馬牛，為用處重：牛為耕稼之本，馬即致遠(yuǎn)供軍?！庇捎凇榜R牛軍國所用”，“與余畜不同”，故唐代“賊盜”篇涉及的牲畜僅限于馬與牛，且“其有盜殺犛牛之類，鄉(xiāng)俗不用耕駕者，計(jì)贓以凡盜論”，而“廄庫”篇中的“故殺官私馬?！甭蓜t認(rèn)定故殺馬牛的行為重于故殺余畜。[8]但到了《宋刑統(tǒng)》，由于認(rèn)為駝、騾、驢等余畜亦有“負(fù)重致遠(yuǎn)”等“效用于人”的功用，[9]故也被納入律典保護(hù)的范圍，“賊盜”篇之起請(qǐng)條將駝、騾、驢、犬納入。[10]元代踵此，涉及的牲畜除馬牛外尚有駝、驢、騾、羊、豬。[11]明代又進(jìn)一步擴(kuò)大范圍，計(jì)有馬、牛、駝、驢、騾、豬、羊、雞、犬、鵝、鴨，[12]清與明同。且因?yàn)椤皦延闷淞?，老棄其身，不仁也”，[13]即便這些牲畜已因年老或體弱等因不能再效用于人，律典也并不免除相關(guān)傷害行為的責(zé)任。

概言之，傳統(tǒng)律典對(duì)部分動(dòng)物/牲畜的特殊保護(hù)緣于它們不同于一般物的特殊性：擁有生命并能效用于人，并因這些特殊性而定以相應(yīng)的規(guī)則。目前學(xué)界對(duì)這些規(guī)則的專門研究尚不多見，且多是對(duì)其中部分問題的描述性梳理。[14]本文試圖在這些前期成果的基礎(chǔ)之上，以清代相關(guān)規(guī)則與實(shí)踐為楔子，對(duì)這一問題做一番整體性的、法學(xué)視角并古今貫通的闡釋。

二、以盜論之：“盜馬牛畜產(chǎn)”何故單獨(dú)成律？

《大清律例·刑律·賊盜》“盜馬牛畜產(chǎn)”律（270-00）曰：“凡盜民間馬牛驢騾豬羊雞犬鵝鴨者，并計(jì)（所值之）贓，以竊盜論。若盜官畜產(chǎn)者，以常人盜官物論?！痹撀蓪?duì)盜官私畜產(chǎn)的行為計(jì)贓論罪，分別以竊盜與常人盜論處。道光四年（1824）王素普行竊馬匹一案即依此律，“計(jì)贓分別首從科罪”。[15]次年，王二、龔虎聽從行竊騾馬四匹，亦依此律計(jì)贓以竊盜論，“竊盜贓七十兩以上，杖一百[16]、徒二年，為從減一等”，各杖七十、徒一年半。[17]

這樣的規(guī)則讓人乍看起來頗為難解。根據(jù)《例分八字之義》：“以者，與實(shí)犯同?！员I論，并除名，刺字，罪至斬、絞，并全科?！盵18]既然盜這些牲畜均計(jì)贓以竊盜或常人盜論，“與實(shí)犯同”，那么何必“多此一舉”將其單獨(dú)成律，而不如唐宋及現(xiàn)代法律那般，直接將之納入竊盜（盜竊）或常人盜[19]原律內(nèi)處理呢？在實(shí)踐中若遇同時(shí)竊盜畜產(chǎn)和其它普通財(cái)物亦是并贓計(jì)罪，似乎也看不出將其單獨(dú)成律的必要性，如道光十九年（1839），陶富偷竊騾馬、衣服等物并贓計(jì)罪依竊盜律，一百二十兩以上“擬絞監(jiān)候，秋后處決”。[20]薛允升即對(duì)此律批評(píng)以“殊覺無謂”四字。[21]

那么為何如此立法呢？對(duì)這一問題的解釋須得從此律的來源處著手。此律因于明，[22]而明之此律的淵源有唐宋與元兩端。就刑罰之輕重言，明清此律與唐宋同?！短坡墒枳h》與《宋刑統(tǒng)》本律云：“諸盜官私馬牛而殺者，徒二年半?！盵23]此僅言盜殺的情形，未及盜而不殺者。據(jù)薛允升之說，盜而不殺的情形即由竊盜本律處理，故無須在此又及，[24]亦即唐宋時(shí)代盜馬牛等畜產(chǎn)的處罰輕重與盜普通財(cái)物一致。至元代方言及盜而不殺：“盜駱駝?wù)撸醴笧槭拙攀?，徒二年半，為從八十七，徒二年；再犯加等；三犯不分首從，一百七，出軍。盜馬者，初犯為首八十七，徒二年，為從七十七，徒一年半；再犯加等，罪止一百七，出軍。盜牛者，初犯為首七十七，徒一年半，為從六十七，徒一年；再犯加等，罪止一百七，出軍。盜驢騾者，初犯為首六十七，徒一年，為從五十七，刺放；再犯加等，罪止徒三年。盜羊豬者，初犯為首五十七，刺放；為從四十七，刺放，再犯加等，罪止徒三年。盜系官駝馬牛者，比常盜加一等。”又于延祐六年（1319）更定諸盜例，加重對(duì)相關(guān)行為的處罰：“一，初犯偷盜駝馬牛，為首者斷一百七，出軍；為從，斷九十七，徒三年。一，盜驢騾，為首者斷八十七，徒二年；為從，斷七十七，徒一年半。一，盜羊豬，為首者斷七十七，徒一年半；為從，斷七十七，徒一年?！?nbsp;[25]元代的這些規(guī)則對(duì)盜牲畜直接規(guī)定對(duì)應(yīng)的刑罰，而非如普通竊盜的計(jì)贓論罪，因而把盜畜產(chǎn)從普通竊盜律中分立出來，單列律條。

明清此律即脫胎自這兩個(gè)源頭。一方面，在形式上承襲元制，保留元代將盜畜產(chǎn)從普通竊盜律分列出來的立法形式；另一方面，又在內(nèi)容上宗本唐宋，把相關(guān)刑罰從元代之直接對(duì)應(yīng)固定刑罰改回到唐宋之同于盜普通財(cái)物的計(jì)贓論罪。正是由于同時(shí)受到這兩個(gè)源頭的形塑，故明清此律看起來確實(shí)有薛允升所謂“殊覺無謂”之嫌。不過，這僅是從律文而言，明清律典除了律之外還有例，若將這些律例作為整體的一門來看，則如此的立法模式在技術(shù)上也有其合理性。

明律本門例僅有兩條，一者關(guān)于盜御馬，一者為冒領(lǐng)太仆寺官馬。[26]到了清律本門添入頗多，至清末據(jù)《讀例存疑》之統(tǒng)計(jì)共十六條，若清律中并無此門，則這些例文將可能被歸入“竊盜”、“常人盜”、“監(jiān)守盜”等門之中。但是，首先，這些門內(nèi)例文本身已頗為繁雜，且此門內(nèi)諸如270-01、02、04、05、07、08等例同時(shí)涉及兩門甚或多門，并不能簡單地歸入某一門之中。其次，正如薛允升的歸納：“統(tǒng)觀此門各例，非關(guān)系官馬，即關(guān)系邊外地方，故特立專條，……統(tǒng)而論之，大抵官馬重于私馬，邊外蒙古又重于內(nèi)地?！盵27]將這些相對(duì)獨(dú)立、可自成系統(tǒng)、難以并入他門的例文集中在一起單獨(dú)成門，確也可謂一種頗合情理的立法模式。

當(dāng)然，薛氏的這一歸納只是大致而論，此十六條例之中尚有一“嚴(yán)懲盜牛之專條”（270-06）或難以被歸類于“非關(guān)系官馬，即關(guān)系邊外地方”，其規(guī)則整理為表格如下：

此例變律之計(jì)贓法為計(jì)只。乾隆四年（1739）長生保盜牛一只即依此枷號(hào)一個(gè)月、杖八十。[28]嘉慶十一年（1806）的張奉及道光九年（1829）的徐明亮竊牛兩只亦均依本例杖九十、枷號(hào)三十五日。[29]不過，若“其雖在二十只以下，除計(jì)贓輕者，分別枷杖徒流外；如計(jì)贓至一百二十兩以上者，仍照律擬絞監(jiān)候”。此外，此例還規(guī)定了窩家之罪，“知情分贓者，與盜同罪；知情不分贓者，杖一百”。[30]

此例本因“牛為耕本，盜牛必妨農(nóng)業(yè)，是以嚴(yán)立科條以懲傷農(nóng)惡賊”。但乾隆二十年（1755）湖南按察使夔舒上奏指出，由于“民間之牛有高下時(shí)值，貴賤懸殊，自四五兩一只起至二十余兩及三十兩不等”，故若遇牛只價(jià)值較高則可能發(fā)生計(jì)只論罪反輕于計(jì)贓的情況，于是建議計(jì)贓與計(jì)只從重處理，皇帝朱批“該部議奏”，但此議似并未得到修例的認(rèn)可。[31]乾隆二十七年（1762），盛京刑部侍郎朝銓又針對(duì)此例條奏，稱“之所以嚴(yán)盜牛者，以其為耕作之具也，而奉省以馬耕種者居多，且旗人兼資當(dāng)差，是以牛馬并重，似當(dāng)以盜馬者與偷牛并論”，建議“嗣后奉省所屬地方遇有盜竊馬匹案件，毋庸計(jì)贓科罪”，而是俱照此例分別治罪。此議得到認(rèn)可并被定而為例（270-10），且要求“黑龍江、吉林各將軍一體遵照辦理”。[32]光緒四年（1878）張幗慶等在位于黑龍江的碾子山伙竊馬十七匹，計(jì)贓一百三十六兩，即照這一辦法處理，“雖在二十只以下計(jì)贓至一百二十兩以上者，仍照律絞監(jiān)候”。[33]

律例之外，實(shí)踐中對(duì)盜犬只的處理較其它牲畜稍有特殊。據(jù)一份嘉慶八年（1803）的說帖言，“犬為畜產(chǎn)之一，在事主家內(nèi)或引至門外偷竊，自應(yīng)依律以竊盜論”，但“如在曠野漫地被人捉取，即不得謂之盜”，因?yàn)椤叭酝鶃頃缫埃c器物之在曠野需人看守者不同”。[34]道光四年（1824），張二格與王二商同將無主之犬只毒斃賣錢，刑部又重申此論，指出若照律“盜民間犬只計(jì)贓以竊盜論”，“未免與入人家偷竊者無所區(qū)別”，僅將其依“盜無人看守器物者、計(jì)贓準(zhǔn)竊盜論、竊盜贓一兩以下杖六十律”（271-00）杖六十。[35]

三、古今相通：“宰殺馬牛”著眼點(diǎn)在“所有權(quán)”之外

根據(jù)我國現(xiàn)行的《民法典》第240條，“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，故動(dòng)物的所有權(quán)人對(duì)動(dòng)物即享有包括生殺大權(quán)在內(nèi)的占有、使用、收益和處分的“排他性”權(quán)利。但在我國傳統(tǒng)時(shí)代，基于保障國家足食足兵的立法目的，禁止對(duì)牲畜的傷害行為包括對(duì)自己所有的牲畜的傷害行為?！洞笄迓衫け伞痢贰霸讱ⅠR?！甭桑?33-00）載，“凡私宰自己馬牛者，杖一百；駝騾驢，杖八十”，區(qū)別杖一百與杖八十乃因“馬、牛為重，駝、騾、驢次之”。[36]根據(jù)例，以開圈店為生之人殺自己的牛也將面臨稍輕的“枷號(hào)一個(gè)月，杖八十”的處罰。（233-02）私宰自己牲畜的目的通常是為獲得皮肉等的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，故為絕犯罪之心，律規(guī)定“筋角皮張入官”，類似于現(xiàn)代刑法中的“沒收犯罪所得”。[37]宰殺須是故意所為，“誤殺及病死者，不坐”，筋角皮張亦無須入官。

宰殺他人畜產(chǎn)則不僅有損國家之足食足兵，還侵犯了他人的利益，故此罪顯然重于宰殺自己所有的：“故殺他人馬牛者，杖七十，徒一年半；駝騾驢，杖一百”，較后者提高二等處罰，惟“為從者，（故殺傷）各減一等（官物不分首從）?！钡簟八恕蹦司屄橐陨嫌H，則“與本主私宰罪同”。此處宰殺亦須是故意所為，“其誤殺傷者，不坐罪，但追賠減價(jià)”。

屠戶或開設(shè)圈店、湯鍋等以宰殺牲畜為生者，亦不許宰殺購得他人之律例所禁的牲畜，若“將堪用牲畜買去宰殺者，雖經(jīng)上稅，仍照故殺他人駝騾律，杖一百”。（233-01）據(jù)薛允升言，此處牲畜僅指駝騾而不包括馬牛在內(nèi)。[38]

若是馬與牛，“凡宰殺耕牛，私開圈店，及販賣與宰殺之人，初犯，俱枷號(hào)兩個(gè)月，杖一百。若計(jì)只重于本罪者，照盜牛例治罪，免刺，罪止杖一百，流三千里。再犯，發(fā)附近充軍”。（233-02）據(jù)一份嘉慶十八年（1813）的說帖載，劉世倌“私開圈店，宰殺耕牛至十余只之多”，即依本律“計(jì)只重于本罪者，照盜牛例治罪”。盜牛例即前引270-06例，“盜牛十只以上擬杖一百流三千里”。[39]嘉慶二十五年（1820）關(guān)小兒起意宰殺牛只分肉，亦是照此例處理，枷號(hào)兩個(gè)月、杖一百。[40]

“開設(shè)湯鍋，宰殺堪用”馬匹者，計(jì)匹數(shù)論罪，“一二匹者，枷號(hào)四十日，責(zé)四十板。三四匹者，杖六十，徒一年。五匹以上，每馬四匹，遞加一等。至三十匹者，杖一百，流三千里。三十匹以上者，發(fā)云、貴、兩廣煙瘴少輕地方，交與地方官嚴(yán)行管束。（若旗人有犯，亦計(jì)匹論罪。一匹至四匹者，俱枷號(hào)四十日。五匹以上，每四匹遞加一等，加枷號(hào)五日。至三十匹以上者，發(fā)黑龍江當(dāng)差。）”中介之牙行及賣馬之人知情者，減宰馬人罪一等。（233-03）道光五年（1825）蘇大即依此例，“開設(shè)湯鍋，宰殺堪用馬匹，旗人有犯一匹至四匹者，枷號(hào)四十日”。[41]嘉慶二十四年（1819），楊四開設(shè)湯鍋、宰殺堪用馬匹，王三明知代買七匹，刑部認(rèn)為，若依此例“按五匹以上計(jì)算，尚未及四匹加等之?dāng)?shù)”，于是將王三比照此例關(guān)于“牙行及賣馬之人減一等”處罰的規(guī)則，于“宰殺堪用馬四匹徒一年例”上減一等，杖一百。[42]

這兩條例還附給地方官察禁之責(zé)。薛允升指出：“私宰牛馬，律無分別，例則分列兩條，罪名遂有參差之處?！盵43]此論甚允當(dāng)。但其實(shí)不僅233-02與233-03例，233-01例也頗有參差，因?yàn)槁蓪?duì)私宰馬牛之處罰較私宰駝騾重二等，而例則宰殺駝騾與牛（初犯）均是杖一百，后者僅多枷號(hào)兩個(gè)月的處罰。

此外，233-01例后半段還言：“若將竊盜所偷堪用牲畜不上稅買去殺者，與竊盜一體治罪；如竊盜罪名輕于宰殺者，仍從重依宰殺本例問擬，免刺，不得以盜殺論”。[44]據(jù)薛允升說，這里的牲畜指駝、騾及耕牛，并不涉及其它種類的牲畜。[45]在實(shí)踐中，道光十三年（1833）張二購得他人竊盜所得犬只宰賣，除照“知竊盜贓而故買”律懲處，又因宰剝數(shù)量太大——至一千余只之多，“酌加枷號(hào)一個(gè)月”。[46]此外，道光二年（1822）韓讓購得呂傻子等人竊得之贓騾開設(shè)湯鍋，宰殺三頭，刑部認(rèn)為，若僅依本例與竊盜一體治罪擬杖“似覺情浮于法”，于是將其比照233-03例“開設(shè)湯鍋、宰殺堪用馬三匹”杖六十、徒一年。[47]從本案之現(xiàn)有記載來看，案情完全符合233-01例所言情形，故難以知曉該巡撫何以認(rèn)為“情浮于法”。

此門律例在清末修律之時(shí)同整個(gè)傳統(tǒng)法制一道被廢止。不過，《大清刑律草案》第三十六章“關(guān)于毀棄損壞罪”的第三百八十一條曰：“凡損壞他人所有營造物、礦坑、船艦者，處三等以下有期徒刑或一千圓以下一百圓以上罰金。”在此條后附之“沿革”中，立法者將傳統(tǒng)時(shí)代的宰殺馬牛律條列入。劉鄂博士認(rèn)為，從邏輯而言，傳統(tǒng)時(shí)代的宰殺馬牛律可能更接近于緊隨此條的第三百八十二條： “凡犯左列各款之一者，處四等以下有期徒刑、拘留或三百圓以下罰金：……三、縱逸他人所有之動(dòng)物，致令喪失者。”[48]但筆者對(duì)此稍有不同看法，表面上看，傳統(tǒng)時(shí)代的宰殺馬牛律確實(shí)更似第三百八十二條，但其實(shí)正如劉博士所言，前者的立法目的乃保護(hù)“農(nóng)耕、作戰(zhàn)的需要”，后者為“強(qiáng)調(diào)所有權(quán)不受侵犯”，二者有“根本性”差異，[49]而第三百八十一條保護(hù)“營造物、礦坑、船艦”，實(shí)與保護(hù)牛（生產(chǎn)）與馬（交通）的內(nèi)涵更為接近。

然而無論如何解讀，這些條文均從所有權(quán)的角度強(qiáng)調(diào)“他人所有”，故前后之變化確實(shí)頗大，較為明顯的表現(xiàn)即私宰自己馬牛等牲畜的行為不再受刑罰。此后，《修正刑律草案》（1910）、《欽定大清刑律》（1911）以及民國鼎革之后的《暫行新刑律》（1912）、《修正刑法草案》（1915）、《刑法第二次修正案》（1918）、《改定刑法第二次修正案》（1919）、《中華民國刑法》（1928）、《中華民國刑法修正案初稿》（1933）、《中華民國刑法修正案》（1934）、《中華民國刑法》（1935）[50]乃至國民黨南遷臺(tái)灣后的刑法典[51]亦基本延續(xù)這樣的立法模式（盡管具體規(guī)則有所損益）。

我國現(xiàn)行《刑法》對(duì)這一問題的處理也大致屬于這一模式，從所有權(quán)的角度保護(hù)他人所有的財(cái)物，但相關(guān)條文除了針對(duì)一般物的第275條故意毀壞財(cái)物罪之外，還有第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與第369條破壞/過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪。

后者言：“破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破壞重要武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。過失犯前款罪，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。戰(zhàn)時(shí)犯前兩款罪的，從重處罰。”此罪保護(hù)的法益是“國防利益”，行為對(duì)象為“武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信”，[52]此即與傳統(tǒng)時(shí)代保護(hù)可用于作戰(zhàn)之馬匹的律法古今相通。

前者曰：“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”此條保護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營且專門言及耕畜，似與傳統(tǒng)時(shí)代保護(hù)耕牛的立法目的相通，但根據(jù)學(xué)者的解讀，由于此條是在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”章，故其保護(hù)客體是“公私財(cái)物的所有權(quán)以及其他本權(quán)”，[53]仍是從所有權(quán)的角度進(jìn)行考量，禁止破壞“他人的”生產(chǎn)經(jīng)營，[54]并不從保障國家足食足兵的角度而對(duì)殺傷自己所有耕畜的行為處以刑罰。不過，此條在被放入“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”章之前是被規(guī)定在“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中。該章罪指“違反國家經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，破壞市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行以及國家經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)，嚴(yán)重侵犯社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為”，保護(hù)法益是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，[55]故若此罪仍是在此章中，則或古今能有更多相通處。此外，這僅是從刑法的角度著眼，在刑法之外，民國和新中國成立之后均制定有保護(hù)耕畜的一系列行政法律法規(guī)，[56]雖由于時(shí)代變遷相關(guān)規(guī)則尤其是罰則發(fā)生了很大的變化，但也不可不謂古今相通。

四、對(duì)象一致：盜與宰殺馬牛孰重？

盜與宰殺均是對(duì)馬牛等畜產(chǎn)的傷害行為（對(duì)象一致），那么《大清律例》對(duì)這兩種行為的處罰孰重孰輕呢？此外，與盜、宰殺兩種行為相關(guān)，清律還涉及“盜殺”的問題。概括而言，清律對(duì)這三種行為的處罰從輕而重漸次為：盜＜宰殺＜盜殺，但清代前后其它時(shí)代的規(guī)則并不盡如此，下文即詳論之。

如前所述，清律對(duì)盜馬牛等畜產(chǎn)是計(jì)贓論罪，對(duì)宰殺馬牛為直接設(shè)定固定的對(duì)應(yīng)刑罰，但又繼而規(guī)定道：“若計(jì)贓重于本罪者，準(zhǔn)盜論。若傷而不死，不堪乘用，及殺豬羊等畜類者，計(jì)（殺傷所）減（之）價(jià)，亦準(zhǔn)盜論?！保?33-00）無論所殺之牲畜的贓數(shù)而直接對(duì)應(yīng)固定的刑罰，惟計(jì)贓重于本罪及傷而不死、殺豬羊等畜類的情況方計(jì)贓或計(jì)減價(jià)準(zhǔn)盜論。故而整體而言，清律對(duì)宰殺馬牛的處罰重于對(duì)盜馬牛。

明與唐宋的情形也類于此，[57]但張家山漢簡規(guī)定了不同的處理方式?！顿\律》四九簡：“賊殺傷人畜產(chǎn)，與盜同法?！薄短锫伞范缓啠骸皻R牛，與盜同法?！盵58]根據(jù)朱紅林教授的解讀，此處“與同法”是指“對(duì)此犯罪行為處罰所采用的法律條文與彼犯罪行為所適用的法律相同”，[59]亦即對(duì)殺傷與盜馬牛的處罰一致。馬志冰教授認(rèn)為，如此規(guī)定的原因在于殺傷馬牛的“犯罪客體是官私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，與盜罪性質(zhì)相同”。[60]但支強(qiáng)博士有商榷意見，指出“犯罪客體相同并不代表其犯罪性質(zhì)就是一致的”，因此如此規(guī)定的原因只能說是基于兩種犯罪行為的“對(duì)象（畜產(chǎn)）相同，客觀上造成的社會(huì)危害結(jié)果（而非兩種犯罪行為自身的屬性或法理相通）具有一致性（都造成了畜產(chǎn)的損失）”，并評(píng)價(jià)如此立法“使保護(hù)相同對(duì)象（畜產(chǎn)）的法律制度在量刑上形成較為一致的標(biāo)準(zhǔn)，避免畸輕畸重”。[61]

筆者也能大致同意支博士對(duì)如此規(guī)定乃基于這兩種犯罪行為對(duì)象相同而非性質(zhì)相同的判斷，但對(duì)其關(guān)于兩種行為“客觀上造成的社會(huì)危害結(jié)果具有一致性”以及如此能“避免畸輕畸重”的評(píng)價(jià)稍有進(jìn)一步的看法。因?yàn)樵谶@樣的觀點(diǎn)之下，可能難以理解為何唐宋及明清的律典對(duì)宰殺馬牛的處罰重于對(duì)盜馬牛，也無法解釋現(xiàn)代刑法中看起來更加“畸輕畸重”的相關(guān)規(guī)則。

在現(xiàn)代刑法中，如前所述，因?yàn)閯?dòng)物亦屬物，所以盜竊動(dòng)物行為按盜竊罪處理，而殺傷動(dòng)物的行為依故意毀壞財(cái)物罪處理。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第264條：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”第275條：“故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑?！币嗉幢M管犯罪行為的對(duì)象相同，但對(duì)盜竊行為的處罰重于故意毀壞，不僅不同于在處理馬牛畜產(chǎn)問題上漢代對(duì)二者之處罰相同，也不同于唐宋明清之對(duì)殺傷行為的處罰重于竊盜行為。

其緣由者何？刑法學(xué)者從預(yù)防刑的角度做出解讀：“從不法層面來說，盜竊罪的法益侵害并不輕[62]于故意毀壞財(cái)物罪。從責(zé)任層面來說，二者都是故意犯罪，區(qū)別在于盜竊罪具有非法占有目的。非法占有目的的內(nèi)容包括排除意思與利用意思，故意毀壞財(cái)物的行為人事實(shí)上也具有排除意思，只是沒有利用意思，盜竊罪的行為人則不僅具有排除意思，而且具有利用意思。恰恰是這個(gè)利用意思，說明盜竊罪的一般預(yù)防必要大?！靡馑际球?qū)使人們實(shí)施盜竊行為的重要?jiǎng)右颍乙话闳巳菀桩a(chǎn)生利用意思。相反，無緣無故或者基于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)毀壞他人財(cái)物，則是比較少見的現(xiàn)象。所以，基于利用意思實(shí)施的盜竊罪，其一般預(yù)防的必要性大，因而其法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪。”并因此而推論道：“古今中外，盜竊罪的法定刑都重于故意毀壞財(cái)物罪的法定刑?！盵63]

這樣類似的立法方式在傳統(tǒng)律典中也確實(shí)存在，《大清律例·戶律·田宅》“棄毀器物稼穡等”律（098-00）曰：“凡（故意）棄毀人器物，及毀伐樹木稼穡者，計(jì)（所棄毀之物，即為）贓，準(zhǔn)竊盜論，（照竊盜定罪）免刺（罪止杖一百，流三千里）。”所謂“準(zhǔn)竊盜論”，根據(jù)《例分八字之義》：“準(zhǔn)者，與實(shí)犯有間矣?！珳?zhǔn)其罪，不在除名、刺字之例，罪止杖一百，流三千里?！盵64]亦即對(duì)棄毀人器物的行為處罰一定程度輕于對(duì)竊盜者。那么傳統(tǒng)時(shí)代（無論漢抑或唐宋明清）為何在處理馬牛畜產(chǎn)問題上并未如此？究其緣由，其要者三。

其一，馬牛畜產(chǎn)并非一般的動(dòng)物，而是用于耕稼或負(fù)重故而事關(guān)軍國之“食”與“兵”的牲畜。如前所論，我國現(xiàn)行《刑法》第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與第369條破壞/過失損壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪即亦是類似立法意旨的體現(xiàn)。以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪為例，該罪與故意毀壞財(cái)物罪其實(shí)本質(zhì)相同（前者是后者的特殊條款），都是毀壞財(cái)物，只是此罪“不是單純的毀壞財(cái)物，而是毀壞生產(chǎn)資料，因而會(huì)存在間接損失”，故對(duì)其處罰重于對(duì)普通的毀壞財(cái)物罪。[65]

其二，清人李漁指出：“禁宰耕牛一事，是彌盜良方。……盜牛入手，即售于屠宰之家，一殺之后，即無贓可認(rèn)?！送琅Ｖ?，明知為盜來之物，而購之惟恐不速者，貪其賤耳。從來宰牛之場，即為盜賊化贓之地。禁此以熄盜風(fēng)，實(shí)是端本澄源之法。”[66]魏錫祚亦認(rèn)為：“宰牛之家即盜牛之窩主，屠戶不禁，盜源不絕?！盵67]盜牛的根源在宰牛，所以若同樣也用現(xiàn)代刑法學(xué)的預(yù)防刑理論來解讀，則在古人看來其實(shí)后者的一般預(yù)防必要性大于前者，而非如前引現(xiàn)代刑法學(xué)說概括而言時(shí)所得出的相反結(jié)論。

其三，如前所引，現(xiàn)代刑法學(xué)認(rèn)為盜竊/竊盜的“利用意識(shí)”說明其一般預(yù)防必要性大，而在傳統(tǒng)時(shí)代，由于相關(guān)規(guī)則主要保護(hù)的是馬牛等畜產(chǎn)“為軍國所用”的勞力，故行為人的“利用意識(shí)”反倒能減輕其罪惡。也正因?yàn)榇?，盜而后殺的行為將導(dǎo)致畜產(chǎn)不能再為兵、食效力，故其相較僅僅盜的行為將被處以更重的刑罰[68]：“若盜馬牛（兼官私言）而殺者，（不計(jì)贓，即）杖一百，徒三年；驢騾杖七十，徒一年半。若計(jì)贓（并從已殺計(jì)贓）重于（徒三年、徒一年半）本罪者，各加盜（竊盜、常人盜）罪一等?！保?70-00）例更提高了對(duì)盜殺牛的處罰，凡盜殺者，“枷號(hào)一個(gè)月，發(fā)附近充軍”（270-06）。嘉慶二十五年（1820）狄萬倉“獨(dú)竊牛只，起意宰殺”即依本例枷號(hào)一個(gè)月、發(fā)附近充軍，同年馬狗子、馬七十三竊牛后聽從宰殺亦照本例（為從減一等）各杖一百、徒三年。[69]道光年間發(fā)生的噶林察、圖門竊牛宰食兩案亦是均照此例處理，只是因所竊為三四歲的小牛，“核與偷宰大牛有間”，故在本例上量減一等，擬杖一百、徒三年。[70]

那么此“盜殺”與“宰殺”又有何區(qū)別呢？律學(xué)家指出，前者是“利其所有，先盜而后殺”，后者是“與畜主有隙，而故加殺傷，非有利而為之，亦非盜而殺之也”。[71]易言之，前者較后者多一貪圖畜產(chǎn)皮肉價(jià)值的念頭，不僅害及畜產(chǎn)為人效力的使用價(jià)值，而且損及畜產(chǎn)所有者享有的畜產(chǎn)的皮肉價(jià)值，“殺罪之外復(fù)有盜罪”，[72]故而律文對(duì)前者之處罰高于后者。咸豐元年（1851），仇連清乘隙毒殺他人牛只，“俟牛毒發(fā)倒斃，即向牛主減價(jià)買回宰賣”，仇姓的行為雖應(yīng)為宰殺，但由于其懷有貪圖皮肉價(jià)值的念頭、損及牛主享有的牛只皮肉價(jià)值，故審理者認(rèn)定其情實(shí)與盜殺無異，于是比照270-06例處理，枷號(hào)一個(gè)月、發(fā)附近充軍。[73]

《唐律疏議》對(duì)這一問題的處理方式也類于此，對(duì)盜殺、宰殺行為分別處理并對(duì)前者之處罰重于對(duì)后者。[74]但《宋刑統(tǒng)》在承襲唐律這兩條律文的同時(shí)，新增“起請(qǐng)條”曰：“今后應(yīng)有盜官、私馬牛及雜畜而殺之，或因仇嫌憎嫉而潛行屠殺者，請(qǐng)并為盜殺?！睂⒈I殺與宰殺等同對(duì)待。據(jù)學(xué)者言，起請(qǐng)條雖是“參詳”之文，“但同具法律效力，甚至比原舊條文更有效”，[75]故起請(qǐng)條如此的規(guī)定似讓宰殺律文形同虛設(shè)。且起請(qǐng)條還較大幅度地提高了刑罰：“如盜殺馬、牛，頭首處死；從者減一等。盜殺駝、騾、驢者，計(jì)生時(shí)價(jià)，估贓錢定罪，各準(zhǔn)近敕處分。罪不至死者，加凡盜二等，加不至死。盜殺犬者，決臀杖十七，放。如有盜割牛鼻，盜斫牛腳者，首處死；從減一等。瘡合可用者，并減一等。如盜割盜斫至三頭者，雖瘡合可用，頭首不在減死之限?！盵76]明清律典不再有這樣的規(guī)則，仍是明確區(qū)分盜殺與宰殺，且即便提高刑罰也并非如此“一刀切”式為之，而是如前文所引，只是在例文中對(duì)部分情形進(jìn)行提高，因此明清律典在此處不失為較宋之一大改進(jìn)。

五、結(jié)語：“不忍”者究為何？

盡管在來自西方的現(xiàn)代法學(xué)及制度中，通常將動(dòng)物視作一般物處理，但近來越來越多的立法例及學(xué)者開始關(guān)注所謂“動(dòng)物福利”的問題。[77]例如，法國刑法有“嚴(yán)重虐待動(dòng)物罪或?qū)?dòng)物施以暴行罪”；[78]德國民法典于1990年8月20日增設(shè)第90條A規(guī)定：“動(dòng)物非系物。動(dòng)物應(yīng)受特別法律的保護(hù)，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用關(guān)于物的規(guī)定?！蓖鯘设b教授解讀道：“此項(xiàng)規(guī)定旨在表示對(duì)有生命之‘物’的尊重，蓋以動(dòng)物與人同為受造者也。”[79]此外，據(jù)清末律學(xué)家吉同鈞的考證，當(dāng)時(shí)的日本刑法“雖無盜牛馬明文，而竊盜罪內(nèi)于牧場竊取獸類一條，亦即中律盜官畜之意”，但彼法較凡盜處罰輕，與中律相左；俄律“偷竊馬匹者發(fā)西伯利亞安插，或教養(yǎng)局習(xí)藝一二年，蓋俄國北地為產(chǎn)馬之地，故亦立有專條”。他國不載。吉氏所言不虛，即此可見法律“各因其俗，各有取意”。[80]

那么，中國傳統(tǒng)時(shí)代的這類立法所因何“俗”、所取何“意”呢？昔日齊宣王有謂：“吾不忍其觳觫，若無罪而就死地?！泵献宇H為認(rèn)可此不忍之心：“君子之于禽獸也，見其生，不忍見其死；聞其聲，不忍食其肉?！钡衷掍h一轉(zhuǎn)，哂之曰：“今恩足以及禽獸，而功不至于百姓”。[81]我國傳統(tǒng)時(shí)代的律典及其實(shí)踐對(duì)部分動(dòng)物——馬牛等畜產(chǎn)亦不做一般物對(duì)待，但其緣由并非如現(xiàn)代動(dòng)物福利問題或齊宣王這般考慮動(dòng)物的“福利”、體現(xiàn)人類的慈悲心腸?！墩撜Z·顏淵》載：“子貢問政。子曰：‘足食，足兵，民信之矣?！瘪R牛等畜產(chǎn)或?yàn)椤案谥尽被蚩啊爸逻h(yuǎn)供軍”，事關(guān)軍國之“足食足兵”大政，“有功于世者甚大”，[82]建立在這一基礎(chǔ)之上方考慮“既盡其力，又殺其身，非仁也”，[83]亦即律法對(duì)馬牛畜產(chǎn)的“仁”或曰“不忍之心”并非僅僅因?yàn)槠溆猩ⅰ巴瑸槭茉煺摺?，而更在于其已為或可為人效力。簡言之，這些關(guān)于盜與宰殺馬牛等畜產(chǎn)的規(guī)則的關(guān)注點(diǎn)在人的福利而非動(dòng)物的福利。所以，《論語·鄉(xiāng)黨》載：“廄焚。子退朝，曰：‘傷人乎？’不問馬?！避髯右舱f，人“最為天下貴也”，雖“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用”。[84]

為保證“足食足兵”，律法體現(xiàn)出對(duì)禽獸之“不忍之心”，而對(duì)禽獸的“不忍”實(shí)乃對(duì)人之“不忍”。傳統(tǒng)時(shí)代的律典及其實(shí)踐嚴(yán)禁針對(duì)馬牛等畜產(chǎn)的盜及宰殺等傷害行為，并制定如本文所述相應(yīng)的細(xì)致處罰規(guī)則，正所謂“先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣”。[85]

* 本文系國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“清代經(jīng)營西北邊疆成敗得失研究”（20AFX006）、中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)支持計(jì)劃、中國政法大學(xué)錢端升杰出學(xué)者支持計(jì)劃的階段性成果之一。
 
 
[1] 當(dāng)然，“惟對(duì)動(dòng)物應(yīng)受保護(hù)，對(duì)動(dòng)物的支配，應(yīng)受特別法的規(guī)范，受有限制”。參見王澤鑒：《民法總則》，王慕華發(fā)行2014年版，第235頁。相關(guān)“特別法”，如《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》以及《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十一條對(duì)部分野生動(dòng)物進(jìn)行特別的保護(hù)。國外相關(guān)立法例，可參見常紀(jì)文：《動(dòng)物福利法——中國與歐盟之比較》，中國環(huán)境科學(xué)出版社2006年版，第39—49頁。
 
[2] 程樹德：《九朝律考》，商務(wù)印書館2010年版，第141頁。
 
[3] 王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第566頁。
 
[4] 何寧撰：《淮南子集釋》，中華書局1998年版，第1139—1140頁。
 
[5] 如睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第94—105頁；彭浩等主編：《二年律令與奏讞書——張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第109、192頁。
 
[6] 本文所引《大清律例》條文之參用本為（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，（臺(tái)灣）成文出版社1970年版。本文引用律例時(shí)不再標(biāo)注頁碼，僅注明黃靜嘉先生所編之律例編號(hào)（為方便起見，本文改原文漢字字符為阿拉伯?dāng)?shù)字）。
 
[7] 王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書局1992年版，第573頁。
 
[8] 《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第306—307、385—386頁。
 
[9] 參見（清）沈之奇撰：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第507頁。
 
[10] 《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第340—341頁。
 
[11] （明）宋濂等撰：《元史刑法志》，載《大元通制條格》，郭成偉點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第417頁。
 
[12] 《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第123—124、142—143頁。
 
[13] （明）雷夢麟撰：《讀律瑣言》，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第282頁。
 
[14] 就筆者目力所及，僅見如下幾篇相關(guān)的專門研究：支強(qiáng)：《秦漢律中所見“與盜同法”的立法意義》，載《第七屆出土文獻(xiàn)與法律史研究學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，長沙，2017年；田振洪：《唐律中的畜產(chǎn)與損害賠償》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期；屈超立：《宋代禁止殺牛的法令與判例研究》，載《中國法律史學(xué)會(huì)2012年學(xué)術(shù)年會(huì)論文集》，北京，2012年；連啟元：《明代禁殺牛只的相關(guān)法令與社會(huì)風(fēng)氣變遷》，載《明代研究》第二十四期，2015年，第73—104頁；劉鄂：《清代“宰殺馬?！甭裳芯俊?，載《歷史檔案》2015年第3期，第67—75頁；[日]島田正郎：《<刑科史書>所見偷竊四項(xiàng)牲畜罪》，載《法與刑罰的歷史考察——平松義郎博士追悼論文集》，（日本）名古屋大學(xué)出版會(huì)1987年版。
 
[15] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第448—449頁。
 
[16] 疑為筆誤，應(yīng)為“杖八十”。
 
[17] 內(nèi)閣大庫檔案，登錄號(hào)145855-001，臺(tái)灣“中央研究院”藏。
 
[18] 《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第41頁。
 
[19] 唐宋及現(xiàn)代法律中并無有關(guān)常人盜的規(guī)則，故相關(guān)情況均納入竊盜（盜竊）處理。對(duì)傳統(tǒng)律典中常人盜問題的研究，可參見拙文：《財(cái)產(chǎn)何必“神圣”？——清代“盜官物”律例論析》，載（臺(tái)灣）《法制史研究》第31期，2017年。
 
[20] 宮中檔奏折-道光朝，檔案號(hào)405003417，臺(tái)北故宮博物館藏。
 
[21] （清）薛允升撰：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第521頁。
 
[22] 《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第142—143頁。
 
[23] 《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第385頁；《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第340頁。
 
[24] 參見（清）薛允升撰：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第521頁。
 
[25] 參見（明）宋濂等撰：《元史刑法志》，載《大元通制條格》，郭成偉點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第417、465頁
 
[26] 《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第411頁。
 
[27] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，（臺(tái)灣）成文出版社1970年版，第683—684頁。
 
[28] 內(nèi)閣大庫檔案，登錄號(hào)012948-001，臺(tái)灣“中央研究院”藏。
 
[29] 后者又因加逃罪二等，擬杖六十徒一年。（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1019—1021頁。
 
[30] 對(duì)窩家問題的詳細(xì)研究，可參見拙文：《重實(shí)行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當(dāng)代啟示》，載《法商研究》2018年第1期。
 
[31] 宮中檔奏折-乾隆朝，檔案號(hào)403009344，臺(tái)北故宮博物院藏。
 
[32] 內(nèi)閣大庫檔案，登錄號(hào)094028-001，臺(tái)灣“中央研究院”藏。
 
[33] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·新增刑案匯覽》（第六卷），法律出版社2008年版，第133頁。
 
[34] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1011頁。
 
[35] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第449頁。
 
[36] （清）沈之奇撰：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第507頁。
 
[37] 《中華人民共和國刑法》第64條：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳……一律上繳國庫”。
 
[38] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，（臺(tái)灣）成文出版社1970年版，第531頁。
 
[39] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十二卷），法律出版社2008年版，第726—727頁。
 
[40] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1021頁。
 
[41] 內(nèi)閣大庫檔案，登錄號(hào)145855-001，臺(tái)灣“中央研究院”藏。
 
[42] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第56—57頁。
 
[43] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，（臺(tái)灣）成文出版社1970年版，第533頁。
 
[44] 本段例文的來源為嘉慶十六年（1811）關(guān)于雷順買贓牛宰殺一案的一份通行。參見（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1019—1021頁。
 
[45] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(cè)），黃靜嘉編校，（臺(tái)灣）成文出版社1970年版，第531頁。
 
[46] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》（第六卷），法律出版社2008年版，第305頁。
 
[47] （清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點(diǎn)校，法律出版社2009年版，第56頁。
 
[48] 相關(guān)律條及“沿革”說明見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第179—181頁。
 
[49] 參見劉鄂：《清代“宰殺馬?！甭裳芯俊?，載《歷史檔案》2015年第3期，第72—74頁。
 
[50] 趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑事立法文獻(xiàn)匯編》，法律出版社2016年版，第211、247、284、325、464、527、588—589、651、685、725頁。
 
[51] 陳聰富主編：《月旦小六法》，（臺(tái)灣）元照出版公司2014年版，第陸-44頁。
 
[52] 張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第1546—1548頁。
 
[53] 黎宏：《刑法學(xué)各論》（第二版），法律出版社2016年版，第343頁。
 
[54] 張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第1344頁。
 
[55] 參見黎宏：《刑法學(xué)各論》（第二版），法律出版社2016年版，第78、343頁。
 
[56] 民國時(shí)期如：民國二十年（1931）實(shí)業(yè)部發(fā)布的《保護(hù)耕牛規(guī)則》（見《法令周刊》，1931年第36期。新中國成立之后如：1955年《國務(wù)院關(guān)于防止濫宰耕牛和保護(hù)發(fā)展耕牛的指示》、1957年《中國共產(chǎn)黨中央委員會(huì)、國務(wù)院關(guān)于耕畜問題的指示》、1979年《國務(wù)院關(guān)于保護(hù)耕牛和調(diào)整屠宰政策的通知》。
 
[57] 相關(guān)律文見《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第306—307、388；《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第267、345頁；《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第123—124、142—143頁。
 
[58] 彭浩等主編：《二年律令與奏讞書——張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第109、192頁。
 
[59] 朱紅林：《竹簡秦漢律中的“與同法”和“與同罪”研究》，載吉林大學(xué)古籍研究所編：《吉林大學(xué)古籍研究所建所二十周年紀(jì)念文集》，吉林文史出版社2003年版，第149頁。
 
[60] 馬志冰：《張家山漢簡<賊律>研究——兼與睡虎地秦簡及唐律比較》，載《沈家本與中國法律文化國家學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》（下），法律出版社2005年版，第658頁。
 
[61] 支強(qiáng)：《秦漢律中所見“與盜同法”的立法意義》，載《第七屆出土文獻(xiàn)與法律史研究學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，長沙，2017年，第423、425頁。
 
[62] 此處疑為筆誤，應(yīng)為“重”。
 
[63] 張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第28—29頁。
 
[64] 《大清律例》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第41頁。
 
[65] 參見張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》（下），法律出版社2021年版，第1344頁。
 
[66] （清）李漁：《禁私宰彌盜》，載陳重業(yè)主編：《折獄龜鑒補(bǔ)譯注》，北京大學(xué)出版社2006年版，第621—622頁。
 
[67] （清）魏錫祚：《禁宰耕?！?，載楊一凡、劉篤才編：《中國古代地方法律文獻(xiàn)》（乙編第九冊(cè)），世界圖書出版公司2009年版，第531頁。
 
[68] 可作對(duì)比的是，在現(xiàn)代刑法中，因盜與盜殺均導(dǎo)致所有權(quán)人所有權(quán)的喪失（或占有轉(zhuǎn)移），故一般并不區(qū)分盜與盜殺。
 
[69] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十八卷），法律出版社2008年版，第1021頁。
 
[70] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續(xù)增刑案匯覽》（第六卷），法律出版社2008年版，第305頁。
 
[71] （清）沈之奇撰：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第510頁。
 
[72] 劉俊文箋解：《唐律疏義箋解》（下冊(cè)），中華書局1996年版，第1373頁。
 
[73] （清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續(xù)編》（第十一卷），法律出版社2008年版，第470頁。
 
[74] 相關(guān)規(guī)則見《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第306—307、385—386頁。
 
[75] 薛梅卿：《宋刑統(tǒng)研究》，法律出版社1997年版，第37頁。
 
[76] 《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第340—341頁。
 
[77] 參見常紀(jì)文：《動(dòng)物福利法——中國與歐盟之比較》，中國環(huán)境科學(xué)出版社2006年版。
 
[78] 《最新法國刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016年版，第296頁。
 
[79] 王澤鑒：《民法總則》，王慕華發(fā)行2014年版，第235頁。
 
[80] 參見（清）吉同鈞纂輯：《大清律講義》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第85頁。
 
[81] 《孟子·梁惠王上》。
 
[82] （清）顧南樓：《嚴(yán)禁宰牛》，載《明清法制史料輯刊》（第一編第5冊(cè)），國家圖書館出版社2008年版，第274頁。
 
[83] （清）沈之奇撰：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第507頁。
 
[84] 《荀子·王制》。
 
[85] 《孟子·公孫丑上》。