7799精品视频天天在看,日韩一区二区三区灯红酒绿,国产xxxxx在线观看,在线911精品亚洲

認(rèn)同的憲法難題：對(duì)“愛(ài)國(guó)愛(ài)港” 的基本法解釋

作者：田飛龍

來(lái)源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載于 《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期

時(shí)間：孔子二五六六年歲次乙未年四月初八日辛丑

           耶穌2015年5月25日

[內(nèi)容摘要]1987年的“鄧公之問(wèn)”預(yù)伏下“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”與“民主普選”之間的差異化理解與實(shí)質(zhì)性沖突。特首普選咨詢中呈現(xiàn)出的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”之政治標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議，以及白皮書(shū)對(duì)“全面管治權(quán)”的澄清與重申，是對(duì)“鄧公之問(wèn)”的回應(yīng)和具體化，背后透露出香港回歸以來(lái)的政治認(rèn)同難題。這一難題與香港獨(dú)特的殖民史之間具有直接關(guān)聯(lián)，殖民史提供的西式價(jià)值觀、政黨政治和民主文化成為特區(qū)政治意識(shí)的核心構(gòu)成，對(duì)“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”要求構(gòu)成直接制約和限定。基本法以“居民”概念為核心建構(gòu)了香港居民的雙重身份，包含了基于高度自治的本地化指涉，但未將具有”一國(guó)”內(nèi)涵的中國(guó)憲法上的“中國(guó)公民”概念予以充分的制度化、程序化和儀式化。基本法建構(gòu)了多層次、差異化的的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)框架，不限于特首，而擴(kuò)及普遍的香港居民。破解認(rèn)同難題的根本之道在于回歸公民教育，在于突破基本法的“居民”限定，重申并在制度安排上支持“中國(guó)公民”身份的最高性和優(yōu)先性。

[關(guān)鍵詞] 愛(ài)國(guó)愛(ài)港；普選；認(rèn)同；公民；居民

香港十七年回歸史是繁榮穩(wěn)定史，也是政治心理博弈史。一切的表面與深層抗?fàn)幎紒?lái)自于現(xiàn)代政治的認(rèn)同危機(jī)，來(lái)自于中國(guó)整體化國(guó)家建構(gòu)進(jìn)程在精神上的未完成性和多元沖突性，也來(lái)自中西文明沖突的長(zhǎng)時(shí)段經(jīng)驗(yàn)與激蕩?！皭?ài)國(guó)愛(ài)港”爭(zhēng)議就是這一進(jìn)程的典型體現(xiàn)。

“風(fēng)雨中抱緊自由”，這句香港BeYond樂(lè)隊(duì)《光輝歲月》中的經(jīng)典歌詞，曾用于寫(xiě)照曼德拉的民主抗?fàn)幘馵1]，今年7月1日在香港例行性的“七一”大游行中全程回蕩，成為這一“民主狂歡節(jié)”的主旋律之一。在香港民主文化中，這句歌詞有著太多的歷史承載、現(xiàn)實(shí)指向和價(jià)值慰藉，從而不僅僅是在特別的游行時(shí)刻回蕩，更是在香港主要大學(xué)的“民主墻”、校園學(xué)生會(huì)自治TV以及政治抗?fàn)庩P(guān)鍵時(shí)刻的各色宣傳標(biāo)語(yǔ)中出現(xiàn)。這一“自由”意象背后的政治精神與大陸愛(ài)國(guó)詩(shī)人聞一多在1925年創(chuàng)作的“七子之歌”中的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”樸素情結(jié)之間產(chǎn)生了嚴(yán)格的價(jià)值認(rèn)同差異和規(guī)范性距離。[2]

文字、影像、旋律、記憶與想象，這些游走于理性和感性之間的表現(xiàn)符號(hào)貫串起了香港人對(duì)自身生活方式與政治命運(yùn)的理解、捍衛(wèi)與追求。這種堅(jiān)定的精神追求在殖民地時(shí)期表現(xiàn)為針對(duì)港英政府的反殖民意識(shí)和行動(dòng)，但港英政府的長(zhǎng)期殖民史畢竟正面構(gòu)成了香港人的近代史記憶和生活方式的主要來(lái)源，因而也不可避免地給香港人精神帶上濃重的殖民文化印痕。回歸以來(lái)，香港人面對(duì)的是主權(quán)變換的新處境[3]，面對(duì)的是一國(guó)兩制和基本法帶來(lái)的“高度自治”，但這一寬泛的憲制框架由于過(guò)多遷就了殖民法制和自治原理，而日益造成央港互動(dòng)中的“一國(guó)”之認(rèn)同危機(jī)。作為危機(jī)管理策略，“白皮書(shū)”試圖重建“一國(guó)”對(duì)“兩制”的主權(quán)優(yōu)越性和政治支配性，由此造成回歸以來(lái)香港人最為激烈的政治抗?fàn)?。這一抗?fàn)幵凇鞍灼?shū)”之前已經(jīng)醞釀發(fā)生，“白皮書(shū)”只是刺激了沖突的強(qiáng)度，并將幾乎所有存疑的政治問(wèn)題與法律問(wèn)題表面化。此輪抗?fàn)幍闹骶€是“雙普選”，其焦點(diǎn)是2017年的特首普選，其方案博弈的死結(jié)在于提名權(quán)。

抗?fàn)幈澈笫巧羁痰恼位ゲ恍湃?，是“?ài)國(guó)愛(ài)港”的精神危機(jī)，是“殖民意識(shí)”與“回歸意識(shí)”的17年再碰撞。這一沖突可能性早在1980年代就以“鄧公之問(wèn)”的形式被提出，而其歷史與思想根源更是可遠(yuǎn)溯至漫長(zhǎng)的英國(guó)殖民史脈絡(luò)之中，歸結(jié)于殖民過(guò)程的文化滲透以及殖民后期對(duì)政黨政治與民主文化的有意識(shí)推展。本文即擬從“鄧公之問(wèn)”切入這一復(fù)雜的“一國(guó)兩制”與基本法實(shí)踐問(wèn)題，通過(guò)對(duì)殖民史的重新解釋與基本法的規(guī)范梳理，提出以“公民教育”破解認(rèn)同危機(jī)的“憲法愛(ài)國(guó)主義”[4]方案。具言之，本文將根據(jù)中國(guó)憲法、基本法并結(jié)合憲法認(rèn)同理論，論證“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”是有差別的公民普遍義務(wù)，化解“鄧公之問(wèn)”的根本之道不在于提委會(huì)或中央任命環(huán)節(jié)的實(shí)質(zhì)否決，而在于提升特區(qū)公民教育，通過(guò)共和主義的“義務(wù)承擔(dān)”而非單純自由主義的“權(quán)利讓與”使香港居民重建政治認(rèn)同，樹(shù)立憲法共同體意識(shí)，培育“一國(guó)”的憲法精神源泉。 

一、“鄧公之問(wèn)”與普選中的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港難題”

“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”，這一在中央涉港政治話語(yǔ)和文件中多次出現(xiàn)的特定概念，是理解此番特首普選爭(zhēng)議與基本法高度自治權(quán)的重要切入點(diǎn)。從概念起源上講，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”確實(shí)是首先作為政治標(biāo)準(zhǔn)而存在的，是“港人治港”的政治前提。也就是說(shuō)，基本法授予香港如此“高度”的自治權(quán)并原則上依據(jù)“港人治港”設(shè)計(jì)治理架構(gòu)，其前提正在于讓真正的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港人士”擔(dān)任特區(qū)主要官員（尤其是特首），確保“一國(guó)兩制”的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。而且，為了幫助“愛(ài)國(guó)愛(ài)港人士”成為合格的特區(qū)治理者，基本法安排了一個(gè)較為穩(wěn)妥的政改過(guò)渡期，即在特首普選之前實(shí)行具有間接選舉性質(zhì)的“推選委員會(huì)”和“選舉委員會(huì)”機(jī)制，而后過(guò)渡到以“提名委員會(huì)”為工作機(jī)制的普選框架。[5]

盡管如此，基本法的頂層設(shè)計(jì)者對(duì)普選與“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”之間的政治擔(dān)保關(guān)系還是存在疑慮，這典型體現(xiàn)于著名的“鄧公之問(wèn)”。1987年，中國(guó)最高領(lǐng)導(dǎo)人鄧小平在會(huì)見(jiàn)香港基本法起草委員會(huì)委員時(shí)提出了這樣的疑問(wèn)：“我們說(shuō)，這些管理香港事務(wù)的人應(yīng)該是愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)香港的香港人，普選就一定能選出這樣的人嗎？”史稱“鄧公之問(wèn)”。鄧公之問(wèn)坦率而棘手：中央關(guān)心的核心問(wèn)題的是“愛(ài)國(guó)愛(ài)港人士”是否能夠長(zhǎng)期管理香港，而香港本地人士關(guān)心的則很可能是民主普選是否獲得了真正的落實(shí)。也就是說(shuō)，“鄧公之問(wèn)”中已經(jīng)隱含了今日特首普選爭(zhēng)議的政治歷史淵源：中央認(rèn)為“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”是特首任職的實(shí)質(zhì)性和優(yōu)先性條件，偏重“實(shí)體正義”，而香港地方人士則傾向于認(rèn)為“普選”是嚴(yán)格的民主程序，不應(yīng)受制于具有“政治篩選”效果的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”條件。二者之間爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)在于：一種對(duì)特首政治品質(zhì)的實(shí)質(zhì)性設(shè)定與一種關(guān)于特首普選的純粹民主原理之間產(chǎn)生的規(guī)范性的、難以化解的矛盾與沖突。換用今日普選爭(zhēng)議的話語(yǔ)，一方堅(jiān)持的是承載這一實(shí)質(zhì)性設(shè)定的、法定化的基本法標(biāo)準(zhǔn)，另一方堅(jiān)持的是國(guó)際人權(quán)公約載明的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。

在2013年初香港大學(xué)法學(xué)院戴耀廷等人提出“占領(lǐng)中環(huán)”[6]、拉升政治對(duì)抗強(qiáng)度之后，中央與香港泛民主派之間的政治不信任與政治博弈再次升級(jí)。在此背景下，中央管理涉港事務(wù)的主要官員密集地在不同場(chǎng)合以不同方式重述“鄧公之問(wèn)”并試圖將“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”條件予以制度化和程序化，比如候選人宣誓安排。2013年3月，全國(guó)人大法律委員會(huì)主任委員喬曉陽(yáng)在香港立法會(huì)部分議員座談會(huì)上明確表示：香港選特首一定要選出愛(ài)國(guó)愛(ài)港的人，不能與中央對(duì)抗。[7]“與中央對(duì)抗”顯然是在“一國(guó)”主權(quán)意義上進(jìn)行闡述的，這在大陸政治文化中是特別嚴(yán)重的“政治不正確”。但是，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”、“與中央對(duì)抗”和“泛民主派”之間是不是就畫(huà)上等號(hào)了呢？如果畫(huà)上了等號(hào)，2017年特首普選是否還具有民主意義呢？顯然，喬曉陽(yáng)的講話并沒(méi)有就此畫(huà)上等號(hào)。2014年4月，港澳辦主任王光亞、基本法委員會(huì)主任李飛和中聯(lián)辦主任張曉明在上海與香港部分立法會(huì)議員座談時(shí)明確表示：“從無(wú)說(shuō)過(guò)所有泛民陣營(yíng)人士都不符合愛(ài)國(guó)愛(ài)港定義?！盵8]

盡管如此，“鄧公之問(wèn)”引發(fā)的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港難題”依然存在。雙方并未建立真正的政治互信，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”依然成為中央關(guān)于特首普選結(jié)果的隱憂（心魔論），同時(shí)也成為泛民主派普選抗?fàn)幹械摹斑_(dá)摩克利斯之劍”。原因很簡(jiǎn)單，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”在本質(zhì)上是一個(gè)政治標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)由立法者“鄧公之問(wèn)”、基本法相關(guān)條款以及當(dāng)代關(guān)于這一標(biāo)準(zhǔn)的中央界定而成為一種直接影響普選結(jié)果的法律標(biāo)準(zhǔn)。政治標(biāo)準(zhǔn)的法律化，在正當(dāng)性上不取決于該標(biāo)準(zhǔn)是否符合泛民派所理解的“國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)”，也不取決于該標(biāo)準(zhǔn)是否明確可操作，而只取決于立法者所代表的正當(dāng)主權(quán)意志。[9]

具體到本輪政改咨詢，特首候選人是否有“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)成為一項(xiàng)重要爭(zhēng)議。中央與建制派認(rèn)為這是一項(xiàng)天經(jīng)地義的法律義務(wù)，是特首候選人的基本條件，而泛民派則認(rèn)為這項(xiàng)義務(wù)在基本法中無(wú)明確規(guī)定，屬于抽象性、裁量性的政治標(biāo)準(zhǔn)，不是法律標(biāo)準(zhǔn)，易引發(fā)“篩選”效果和政治歧視。爭(zhēng)議背后隱藏著泛民派對(duì)中央兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)性權(quán)力的擔(dān)憂：第一，基于間接控制的提委會(huì)“實(shí)質(zhì)提名權(quán)”排除有“不愛(ài)國(guó)愛(ài)港”嫌疑的泛民代表[10]；第二，基于“尾門”處的實(shí)質(zhì)任命權(quán)以同樣理由排除泛民代表的當(dāng)選。

從操作性上講，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”在提名與任命階段是否可以作為單獨(dú)成立的判斷條件，存在很大的模糊與爭(zhēng)議空間。2014年4月28日，具有一定權(quán)威性和代表性的香港大律師公會(huì)對(duì)“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”條件引入選舉法例的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑——“香港大律師公會(huì)認(rèn)為，有關(guān)在選舉法例引入額外條件，要求向提名委員會(huì)提出參選意向的人士必須‘愛(ài)國(guó)愛(ài)港”的建議，在法律上是備受質(zhì)疑的?！碑?dāng)然，大律師公會(huì)做出這一判斷是有條件的，即它認(rèn)為有關(guān)基本法規(guī)定和法律原則已確保了“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”要求，無(wú)須額外增加條件：第一，2012年行政長(zhǎng)官候選人的聲明內(nèi)容，作為政治慣例存在；第二，基本法第104條的就職宣誓；第三，基本法第44條的任職條件；第四，法律的明確性和非歧視性原則。[11]這里仍然存在著一種實(shí)質(zhì)性沖突：中央對(duì)“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)的要求是實(shí)質(zhì)性的，在邏輯上是容納政治意志裁量的，但大律師公會(huì)的理解和表達(dá)是純粹法律性的，具有形式化的特征。盡管中央一再?gòu)?qiáng)調(diào)其權(quán)力的實(shí)質(zhì)性，但如果僅僅基于“言論”上的“不愛(ài)港愛(ài)國(guó)”，而缺乏有力的“行為”證據(jù)，則很難做出有法律基礎(chǔ)和說(shuō)服力的決定。更關(guān)鍵的是，如果在提委會(huì)環(huán)節(jié)或中央任命環(huán)節(jié)出現(xiàn)基于“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”理由的實(shí)質(zhì)否決情形，則雙方理解上的實(shí)質(zhì)性沖突將表面化和激烈化。

觀諸普選爭(zhēng)議中的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港難題”，相關(guān)的論辯存在如下缺陷：第一，以“鄧公之問(wèn)”為代表的實(shí)質(zhì)條件論與以香港大律師公會(huì)為代表的形式條件論之間存在著主權(quán)意志裁量與法律形式確認(rèn)之間的沖突，雙方未就“愛(ài)國(guó)”與“愛(ài)港”之義務(wù)的具體組合與分離關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)格的基本法解釋，也未看到單純的基本法框架無(wú)法成為論證香港居民“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)的完備法律基礎(chǔ)；第二，雙方將“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)的辯論聚焦于特首，相對(duì)忽視了這一義務(wù)對(duì)香港居民的普遍法律意義；第三，雙方論辯遮蔽了“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)背后的公民教育基礎(chǔ)。

二、“愛(ài)國(guó)愛(ài)港難題”的殖民史解釋  

香港是在大英帝國(guó)全面崛起為世界立法者的時(shí)代以“殖民”形式納入帝國(guó)體系的。[12]1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，英國(guó)已相繼通過(guò)光榮革命、工業(yè)革命和世界性貿(mào)易殖民建立了一個(gè)“日不落”大帝國(guó)，進(jìn)入了更加輝煌的“維多利亞女王時(shí)代”。英國(guó)式的貿(mào)易殖民不同于成吉思汗的草原征服，也不同于沙俄的領(lǐng)土征服，而是一種以貿(mào)易利益為核心的殖民主義，殖民的主要目的不是為了人口和領(lǐng)土，而是為了建立強(qiáng)大的全球貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)，同時(shí)建立以宗主國(guó)為核心的、充分保障宗主國(guó)貿(mào)易文明與利益的管制秩序。這是一種具有深刻現(xiàn)代性內(nèi)涵的全球化運(yùn)動(dòng)和現(xiàn)代殖民主義，不同于古典的軍事征服和奴役，盡管軍事手段和奴役措施仍有其運(yùn)用和必要性。馬克思就曾精辟地指出，資本主義的全球貿(mào)易殖民擴(kuò)張?jiān)谘却輾е趁竦乇就林刃虻耐瑫r(shí)也不自覺(jué)地帶來(lái)了殖民地的現(xiàn)代化。香港進(jìn)入現(xiàn)代世界體系，正是借助于英帝國(guó)的全球殖民過(guò)程而完成的。與內(nèi)地的歷史經(jīng)驗(yàn)不同的是，從1842—1997年，香港是英國(guó)的完全殖民地，不能分享內(nèi)地在政治上的“半殖民地”經(jīng)驗(yàn)，從而對(duì)殖民史的理解與反思也自然處于不同的位置和處境。[13]

香港的殖民過(guò)程是逐步完成的，首先是香港島的割讓，其次是九龍的割讓，再次是新界的租借，前后綿延半個(gè)世紀(jì)。新界的租借在某種意義上預(yù)伏下了香港主權(quán)回歸的伏筆。英國(guó)建構(gòu)的完整的香港殖民秩序，在構(gòu)成上既包括了完全殖民地，也包括了租借地，而９９年租期在租借時(shí)無(wú)關(guān)緊要——因?yàn)橛?guó)人不會(huì)想象到中國(guó)整體的崛起——但在臨近租期結(jié)束時(shí)卻變得十分要緊。1970年代末，新界投資預(yù)期的不確定性構(gòu)成了英國(guó)主動(dòng)與中國(guó)開(kāi)展續(xù)約談判的重要?jiǎng)右?，談判的最初目的并非主?quán)回歸，而是如何在法律上合理安排新界到期的相關(guān)投資與管理秩序問(wèn)題。然而，中國(guó)卻抓準(zhǔn)機(jī)會(huì)提出了香港完整回歸的主權(quán)要求，并一一破解英方設(shè)置的種種拖延與變相統(tǒng)治策略，如“主權(quán)換治權(quán)”等。[14]

英國(guó)對(duì)香港的法律處置是直轄殖民地模式?；谟?guó)憲政體制，香港的憲制基礎(chǔ)是以英王名義頒布的《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》，而不是議會(huì)的正式立法。在英國(guó)憲制中，盡管光榮革命的主要憲政成果是實(shí)現(xiàn)了君主主權(quán)向議會(huì)主權(quán)的轉(zhuǎn)變，但在殖民地憲制建構(gòu)上卻仍然高度依賴“國(guó)王”這一關(guān)鍵角色。香港的殖民模式有些類似英國(guó)在北美實(shí)行的模式，即通過(guò)英王憲章賦予殖民地憲制合法性，但差異也很明顯，北美殖民地自建立始就是高度自治的海外殖民地，治理主體是移民北美的英國(guó)白人，而香港的人口主體是中國(guó)人，但治理主體卻是英王的委任官員。香港的總督制完全不同于英屬北美的總督制，后者有著相對(duì)健全的殖民地代議民主架構(gòu)?！　?/p>

在早期殖民史上，英國(guó)主要將香港作為遠(yuǎn)東貿(mào)易據(jù)點(diǎn)和向中國(guó)內(nèi)地拓殖的前進(jìn)基地，并未在香港內(nèi)部民主法治層面有太多留意和建樹(shù)。早期法制也是以中國(guó)習(xí)慣法甚至大清律例為基礎(chǔ)，普通法的建立是逐步完成的。不過(guò)，隨著香港脫離內(nèi)地法制融入大英帝國(guó)貿(mào)易體系，香港本地人在經(jīng)濟(jì)上和社會(huì)組織上均獲得了相當(dāng)發(fā)展，而英國(guó)對(duì)內(nèi)地的拓殖進(jìn)展也僅限于九龍割讓和新界租借，并無(wú)大的進(jìn)展，因此香港作為英國(guó)遠(yuǎn)東殖民地之地位逐漸具有了某種穩(wěn)定性。隨著香港本地人在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)組織上的影響力的擴(kuò)大，港英殖民當(dāng)局開(kāi)始吸納華人擔(dān)任立法局議員，精通法律和西學(xué)的伍廷芳便成為第一個(gè)華人議員。委任華人議員數(shù)的增加是隨著華人地位的實(shí)際提升而逐步實(shí)現(xiàn)的。但這不涉及任何意義的民主選舉，立法局也只是咨詢機(jī)關(guān)，不是民主代表機(jī)關(guān)。也就是說(shuō)，當(dāng)時(shí)的香港只有有限的“協(xié)商民主”，而沒(méi)有現(xiàn)代意義上的“代議民主”。在法制層面，一方面殖民當(dāng)局逐步廢除針對(duì)華人的某些酷刑，另一方面英國(guó)律師和在英國(guó)法律教育體系中訓(xùn)練合格的香港律師開(kāi)始并軌執(zhí)業(yè)，香港的普通法傳統(tǒng)開(kāi)始形成。作為非官守議員，伍廷芳的實(shí)際政治價(jià)值更多具有象征意義，委任伍廷芳的第八任港督軒尼詩(shī)更是露骨地表示，伍廷芳在立法局中作用為零。

這里涉及到大英帝國(guó)憲制秩序的本質(zhì)邏輯，這一邏輯是在“宗主國(guó)—殖民地”關(guān)系中展開(kāi)的。大英帝國(guó)以不成文憲法名世，以普通法這樣一種高度“去政治化”的法制技藝普遍地建構(gòu)了一種“普通法共同體”，香港法律精英對(duì)法治、司法獨(dú)立與基本法的理解至今還大體保持在這一“普通法共同體”范疇之內(nèi)。在香港漫長(zhǎng)的殖民史中，民主政治的要求被高度吸納入總督的行政框架和法院的司法框架之中，形成了“行政吸納政治”、“司法吸納政治”的獨(dú)特的殖民地憲制框架。然而，行政與司法都不是真正的“政治”，因而也不可能完全吸納和磨滅香港人的民主參政需求。甚至隨著在港英國(guó)人的增加，這些英國(guó)人也產(chǎn)生了強(qiáng)烈的香港民主化需求，這與北美殖民地白人族群的自治民主甚至獨(dú)立要求在政治邏輯上是一致的。

大英帝國(guó)高超的“普通法”技藝取得了重大成功，但未能阻擋各殖民地的政治民主訴求。根據(jù)美國(guó)著名憲法學(xué)者麥基文教授在《美國(guó)革命的憲法觀》（1924）中的考察，愛(ài)爾蘭作為英國(guó)殖民地，早在1641年開(kāi)始就與英格蘭議會(huì)產(chǎn)生了嚴(yán)重的憲法沖突，愛(ài)爾蘭人的憲法邏輯是，英國(guó)普通法同時(shí)適用于英格蘭和愛(ài)爾蘭，但英國(guó)議會(huì)法案之效力需要區(qū)別對(duì)待，其中的確認(rèn)性法案（affirmative act）可以通過(guò)司法判例證明而納入愛(ài)爾蘭法，但是議會(huì)的引介性法案（introductory act)屬于議會(huì)主權(quán)的實(shí)質(zhì)性運(yùn)用，愛(ài)爾蘭承認(rèn)國(guó)王主權(quán)但不承認(rèn)議會(huì)立法主權(quán)，故必須經(jīng)過(guò)愛(ài)爾蘭議會(huì)實(shí)質(zhì)性審查和轉(zhuǎn)化立法才能具有效力。這一區(qū)分實(shí)質(zhì)否定了英格蘭議會(huì)對(duì)愛(ài)爾蘭的立法主權(quán)，重申了愛(ài)爾蘭的立法自治，且這一自治無(wú)損于普通法的普遍適用。美國(guó)革命之前亦經(jīng)歷了復(fù)雜的憲法斗爭(zhēng)，相繼經(jīng)歷了“憲章維權(quán)”、“普通法維權(quán)”和“帝國(guó)憲法維權(quán)”，最后才抵達(dá)革命階段。雙方爭(zhēng)論的根結(jié)點(diǎn)在于議會(huì)主權(quán)在殖民地到底具有何種效力，英國(guó)議會(huì)的觀點(diǎn)是它對(duì)殖民地具有“全面管治權(quán)”，但殖民地政治精英認(rèn)為殖民地憲制基礎(chǔ)來(lái)源于國(guó)王憲章，英國(guó)光榮革命僅對(duì)其本土有效，作為革命成果的議會(huì)主權(quán)不及于殖民地，而殖民地在內(nèi)政事務(wù)上“高度自治”，只是在對(duì)外貿(mào)易上基于帝國(guó)整體利益的考慮而接受議會(huì)的相應(yīng)立法權(quán)。美國(guó)的憲法斗爭(zhēng)凸顯了“國(guó)王”與“議會(huì)”、“帝國(guó)事務(wù)”與“內(nèi)政事務(wù)”的區(qū)分，這一區(qū)分最終遭到英國(guó)議會(huì)的全盤否定。英國(guó)議會(huì)在18世紀(jì)面對(duì)殖民地憲制危機(jī)，相繼出臺(tái)了1719年針對(duì)愛(ài)爾蘭的《宣言法案》和1766年針對(duì)北美的《宣言法案》，宣稱對(duì)后者具有主權(quán)性質(zhì)的“全面管治權(quán)”，但由于英國(guó)缺乏成文憲法，“宗主國(guó)—殖民地”的二元憲制體系盡管有著普通法的“法律認(rèn)同”，卻沒(méi)有基于成文憲法的“政治認(rèn)同”，最終不得不朝向“帝國(guó)事務(wù)”日益萎縮的“自治領(lǐng)”方向前進(jìn)，直到演變?yōu)榻袢詹痪哂袊?yán)格憲法意義的“英聯(lián)邦”，而普通法也日益喪失了憲制建構(gòu)意義，演變?yōu)榧兇獾乃痉夹g(shù)體系。[15]

大英帝國(guó)的憲法史充分證明了“普通法憲政主義”的不足，憲法認(rèn)同還得借助民主政治和成文憲法來(lái)實(shí)現(xiàn)。而在漫長(zhǎng)的殖民史過(guò)程中，香港的民主化一再被提出，但也一再被擱置。在英國(guó)政治家看來(lái)，殖民地的“去政治化”的普通法秩序是有益無(wú)害的，但普遍賦予選舉權(quán)的民主自治則可能重演和加劇大英帝國(guó)的解體與撤退，盡管后一過(guò)程一直在進(jìn)行。二戰(zhàn)前后，三個(gè)主要?dú)v史因素促使港英當(dāng)局考慮啟動(dòng)香港民主改革：第一，二戰(zhàn)中英國(guó)在東南亞殖民地的普遍失敗和民眾的政治冷漠，促使其反思單純的“普通法”無(wú)法建立政治認(rèn)同；第二，美國(guó)作為盟友的政治批評(píng)；第三，國(guó)民黨政府嚴(yán)正的主權(quán)聲索立場(chǎng)和外交努力。這些因素促成了二戰(zhàn)后“楊慕琦方案”的出現(xiàn)，其核心在于設(shè)置市議會(huì)并開(kāi)展議員直選。但該計(jì)劃在快速變換的中國(guó)政局（解放戰(zhàn)爭(zhēng)和新中國(guó)成立）、香港資本集團(tuán)以及英國(guó)保守政治勢(shì)力的沖擊下不了了之?！　　　　?/p>

不過(guò)，在殖民史后期，一方面華人參政力量和訴求日益強(qiáng)烈，另一方面主權(quán)回歸大勢(shì)已定，港英當(dāng)局進(jìn)入“帝國(guó)撤退”的政治安排階段，香港民主化的內(nèi)外心結(jié)均已打通，故在1980年代和1990年代初期出現(xiàn)了“快速民主化”的潮流，香港的政黨政治與民主文化也大體孕育于這一時(shí)期。與殖民末期“民主化”相伴的是，中國(guó)作為主權(quán)接收方開(kāi)始了不同于“普通法”的成文憲制創(chuàng)制，其核心標(biāo)志為：第一，1982憲法第31條設(shè)置的特別行政區(qū)條款；第二，1990年通過(guò)的香港基本法。有人抬高《中英聯(lián)合聲明》的憲制地位，但實(shí)際上作為國(guó)際法條約的這一聲明只是中英關(guān)于香港主權(quán)回歸的技術(shù)性安排，盡管其中包含了與基本法相似的表述和要求，但香港的憲制基礎(chǔ)只能基于憲法和基本法，只能來(lái)自中國(guó)人民關(guān)于香港特別行政區(qū)存在形式與類型的政治決斷。不過(guò)，殖民末期的“民主化”沒(méi)有全部完成，也沒(méi)有直接的普選安排，但卻為香港普選之路準(zhǔn)備了政黨政治和民主文化這兩個(gè)核心條件。普選的政治決斷（或承諾）是通過(guò)基本法做出的，但需要遵循基本法程序軌道以及“實(shí)際情況”和“循序漸進(jìn)”原則。

對(duì)于香港普選之路而言，基本法的政治決斷和香港本土的政黨政治/民主文化幾乎具有同等重要的地位。沒(méi)有基本法決斷，普選根本不可能成為一項(xiàng)合法的政治目標(biāo)。沒(méi)有香港本土的政黨政治和民主文化，普選之爭(zhēng)就不會(huì)成為有意義的政治民主運(yùn)動(dòng)，普選過(guò)程也不會(huì)產(chǎn)生具有“華人民主”試驗(yàn)價(jià)值的成套經(jīng)驗(yàn)。無(wú)論如何，普選是載明于基本法的政治目標(biāo)，是基本法秩序變遷的法內(nèi)軌道，是回歸史上最重大的香港政治議題?！?/p>

今日香港普選之爭(zhēng)，我們可以大體概括為“基本法模式”與“普適民主”模式之爭(zhēng)。按照基本法框架，特首普選需依照一個(gè)權(quán)威而排他的提名委員會(huì)機(jī)制進(jìn)行提名，之后再交給全民普選。按照普適民主框架，提名委員會(huì)的壟斷不符合民主原理，因此需要引入符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的“公民提名”和“政黨提名”。反對(duì)派組織的三次“商討日”，其結(jié)果也是產(chǎn)生了都含有“公民提名”要素的政改方案?；痉ㄒ?guī)定提名委員會(huì)“可以”參照原“選舉委員會(huì)”組成，中央和建制派將之理解為“應(yīng)當(dāng)”，理解為不放棄四大功能界別的基本結(jié)構(gòu)，但可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)拿裰骰脑?。但反?duì)派在根本立場(chǎng)上即不認(rèn)同這種基于“功能代表制”的界別組合模式，廢除“功能組別”是其一貫的政治主張。普選本來(lái)應(yīng)該是在法治框架內(nèi)展開(kāi)的選舉模式之爭(zhēng)，但在香港政改的特殊語(yǔ)境下卻移位為提名模式之爭(zhēng)。具有更強(qiáng)本土基礎(chǔ)的“公民”和“政黨”是否能夠直接提名被反對(duì)派建構(gòu)為普選的真假標(biāo)準(zhǔn)，建構(gòu)為對(duì)抗提名委員會(huì)篩選機(jī)制的核心機(jī)制。無(wú)論是在商討、公投、游行還是未來(lái)的占中過(guò)程中，“公民提名”幾乎與“真普選”劃了等號(hào)，而具體的選舉模式則甚少分歧，沒(méi)有成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)。

普選之爭(zhēng)的程序前移以及“公民抗命”的強(qiáng)勢(shì)出鞘，表明了反對(duì)派對(duì)基本法秩序和中央意圖的深刻不信任。這種不信任與香港特殊的民主文化有著深刻聯(lián)系。香港的民主文化并不來(lái)自于長(zhǎng)期連續(xù)的民主實(shí)踐，因?yàn)樵谥趁竦貢r(shí)期很難落實(shí)嚴(yán)格的自治民主，但這不妨礙該種民主文化的現(xiàn)代屬性和國(guó)際性特質(zhì)。

香港民主文化大體具有如下特質(zhì)：第一，普通法的民主觀，盡管普通法不可能建構(gòu)完備的政治體系，但卻提供了法律平等觀念和自由權(quán)利文化，具有高度的普遍主義和現(xiàn)代主義形式特征，香港民主對(duì)“普適性”的迷戀與此有關(guān)；第二，民主國(guó)際主義思維，即《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公公約》與香港的國(guó)際主義身份認(rèn)同相結(jié)合，在精神上超越了基本法的成文法具體制約；第三，香港人的歷史優(yōu)越感，這主要建立在作為內(nèi)地動(dòng)亂時(shí)期“庇護(hù)所”和發(fā)展時(shí)期“國(guó)際窗口”的特定歷史經(jīng)驗(yàn)以及回歸前后相對(duì)于內(nèi)地的長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)文化優(yōu)勢(shì)上；第四，對(duì)殖民母國(guó)的精神依戀，即在非殖民化意義上尚未“斷奶”，這一現(xiàn)象并非香港獨(dú)有，而是完全殖民地地區(qū)在獨(dú)立后普遍出現(xiàn)的對(duì)殖民文化的重新親和與依戀，由此不難理解陳方安生對(duì)英國(guó)挺“香港民主”不力的批評(píng)，因?yàn)橛?guó)的表現(xiàn)破壞了香港人的殖民母國(guó)想象；第五，對(duì)內(nèi)地政治文化與體制的陌生與抵觸，由于長(zhǎng)期接受西方價(jià)值觀熏陶，香港人尤其是法律和政治精英在認(rèn)同上無(wú)法與內(nèi)地政治文化和體制趨同，回歸以來(lái)呈現(xiàn)出日益分離的傾向，這是導(dǎo)致此次普選之爭(zhēng)互不信任及沖突升級(jí)的重要心理動(dòng)因；第六，香港成為內(nèi)地政治負(fù)資產(chǎn)的儲(chǔ)備和發(fā)酵中心，成為中西政治對(duì)抗的前哨，這成為中央嚴(yán)守“愛(ài)國(guó)者治港”底線和提出香港政改必須維護(hù)“主權(quán)、安全和國(guó)家利益”的基本背景。

然而，面對(duì)大陸的強(qiáng)勢(shì)崛起，香港和臺(tái)灣一樣感受到了一種“生存事實(shí)”對(duì)“價(jià)值規(guī)范”的滲透與整合壓力。臺(tái)灣不缺乏相對(duì)健全的民主法治框架，但反服貿(mào)的“太陽(yáng)花學(xué)運(yùn)”依然強(qiáng)勁發(fā)生，表明臺(tái)灣的“生存性精神危機(jī)”超越了具體法制和利益理性。香港對(duì)內(nèi)地的反感與反彈與此有關(guān)，散見(jiàn)于對(duì)“雙非”的限制、奶粉限購(gòu)、地鐵進(jìn)食事件、街頭童便事件。這些兩地居民的民間性沖突，如果放在大陸落后的民國(guó)時(shí)代甚至建國(guó)后的”大逃港“時(shí)代，是完全無(wú)法想象的。大陸的整合壓力已經(jīng)嚴(yán)重刺激了香港的本土意識(shí)、鄉(xiāng)愁情懷和自治沖動(dòng)，而相對(duì)削弱了民間層面的同胞之愛(ài)和政治層面的認(rèn)同互信。天堂太遠(yuǎn)，大陸太近，香港人如何走出日益虛幻的歷史優(yōu)越感和日益嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)生存焦慮造成的過(guò)于濃厚的“鄉(xiāng)愁”式的集體無(wú)意識(shí)，以開(kāi)放心態(tài)面向大陸崛起及其整合趨勢(shì)，是其精神解困與突圍的正道，如果一味求助遙遠(yuǎn)的西方，悲情、幽怨之外裹挾著價(jià)值自負(fù)，則雙方互動(dòng)互信將更為困難。鄉(xiāng)愁是一柄雙刃劍，是自我記憶的存在標(biāo)識(shí)，也是自我封閉的精神逃路。在此背景下，港臺(tái)藝人屢有“反中言論”出現(xiàn)[16]，香港甚至出現(xiàn)了具有“港獨(dú)”傾向的本土自治理論——香港城邦論[17]。以“公民提名”為核心的“真普選”運(yùn)動(dòng)，就是建構(gòu)強(qiáng)固的本土自治架構(gòu)的一個(gè)主要方向。

對(duì)此，主權(quán)一方的疑慮是難以避免的，就像曾經(jīng)的英國(guó)議會(huì)對(duì)愛(ài)爾蘭、北美甚至香港的自治民主要求懷有疑慮一樣。大英帝國(guó)的殖民秩序是一種本土與殖民地的二元憲制，一國(guó)兩制盡管不具有殖民性質(zhì)，但在制度安排上也具有二元憲制特征。白皮書(shū)的“共同基礎(chǔ)論”就是為了彌合這一憲制二元性的嚴(yán)重政治后果。[18]憲制二元性并非不能見(jiàn)容于現(xiàn)代政治，聯(lián)邦制就是典型的二元憲制，但聯(lián)邦制具有嚴(yán)格的縱向分權(quán)框架，具有為一國(guó)政治統(tǒng)一所必要的聯(lián)邦權(quán)力，且隨著國(guó)內(nèi)市場(chǎng)一體化發(fā)展，聯(lián)邦權(quán)力的擴(kuò)展和聯(lián)邦制的“國(guó)家化”是必然趨勢(shì)，憲法認(rèn)同與政治統(tǒng)一更有保障。這正是美國(guó)聯(lián)邦制的故事。

三、“愛(ài)國(guó)”與“愛(ài)港”：基本法的差異化安排

實(shí)際上，基本法框架下的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”具有制度安排上的特殊性，盡管在總體上構(gòu)成一種公民義務(wù)，但存在“居民/公民”的雙軌區(qū)分，也存在“愛(ài)國(guó)/愛(ài)港”的雙軌區(qū)分。同時(shí)由于“高度自治”的權(quán)力過(guò)度下放，導(dǎo)致對(duì)日常公民義務(wù)（納稅/服兵役等）的過(guò)度豁免，同時(shí)在國(guó)籍法上又缺乏嚴(yán)肅的“入籍宣誓”之類的程序安排，導(dǎo)致一種政治認(rèn)同上的嚴(yán)重疏離感。如何重建港人的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)觀及公民德性，是中國(guó)憲法與基本法共同面臨的嚴(yán)峻課題。

港人的政治認(rèn)同是回歸后一直存在的嚴(yán)峻問(wèn)題，至今沒(méi)有辦法在政治與法律上獲得較為穩(wěn)妥的解決。“國(guó)民教育”本屬一國(guó)現(xiàn)代政治教育的常規(guī)科目，但在香港卻被意識(shí)形態(tài)化為“國(guó)教”、“洗腦”等。[19]這背后折射出香港對(duì)內(nèi)地政治文化與體制的排斥以及對(duì)“大陸化”的恐懼。這種恐懼在大陸中國(guó)日益崛起的背景下便逐漸演化為香港部分精英群體乃至于民眾的“尊嚴(yán)焦慮”。[20]這種尊嚴(yán)焦慮使得港人政治文化心理極其敏感和脆弱，這典型地表現(xiàn)在倡導(dǎo)香港本土自治運(yùn)動(dòng)的學(xué)者陳云身上：2011年，陳云出版《香港城邦論》，提出了光榮孤立式的城邦自保論[21]；2014年，陳云出版《香港城邦論》第2部，實(shí)際上已超越了城邦論而提出了一種拯救整個(gè)中國(guó)的“華夏邦聯(lián)論”，而香港就是中國(guó)的“梵蒂岡”。[22]書(shū)中充滿了對(duì)香港文化的浮夸與自大敘述。這種文化精英的精神對(duì)抗并非個(gè)別現(xiàn)象，而是100多年長(zhǎng)期殖民史的精神遺痕，以短短不足20年的回歸歷史尚無(wú)法對(duì)沖和矯正，更何況內(nèi)地政治與文化尚處于復(fù)雜的轉(zhuǎn)型之中，尚未形成文明定型與輸出的中心地位。[23]

目前的討論似乎將“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”僅僅作為特首的法律義務(wù)，實(shí)際上并非如此，這是一項(xiàng)遍及香港居民的公民義務(wù)。泛民派指稱“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”缺乏基本法明文規(guī)定，這不符合基本法，甚至也不符合香港大律師公會(huì)的認(rèn)知。我們需要首先回到基本法，準(zhǔn)確判斷“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)的法律基礎(chǔ)。

“愛(ài)國(guó)”與“愛(ài)港”在基本法上是可以適度分離的法律義務(wù)。作為香港特別行政區(qū)的“小憲法”，基本法對(duì)其“政治公民”（永久性居民，有選舉權(quán)）采用了“居民”概念，其第三章標(biāo)題為“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”。而世界憲法通例一般采“公民”概念，中國(guó)憲法亦采此例。為何“居民”概念會(huì)進(jìn)入基本法呢？這是香港特別行政區(qū)的“特別”之處，也充分說(shuō)明基本法并非真正意義上的香港“小憲法”，而只是落實(shí)中央“一國(guó)兩制”的具有治理技術(shù)意義的基本法律。各國(guó)政治制度盡管也有公民之外的“居民”概念，但那主要是稅法和行政法概念，不可能以這一概念為核心建構(gòu)政治體制。但香港很特殊，作為曾經(jīng)的英國(guó)殖民地（1970年代初從殖民地名單中去除只是為了排除獨(dú)立選項(xiàng)，并不能否定其殖民地性質(zhì)），香港居民，即使是永久性居民，也不可能與英國(guó)本土公民“平權(quán)”，不可能在威斯敏斯特廳有正式的議會(huì)代表。這是殖民主義體系下“宗主國(guó)—殖民地”在政治身份上的必然區(qū)隔。美國(guó)革命曾因這一區(qū)隔而起[24]，整個(gè)二十世紀(jì)的“非殖民化”也與這種身份上的兩難有關(guān)。“一國(guó)兩制”對(duì)殖民體制有很多改造，對(duì)香港有更多授權(quán)，但在政治身份的制度建構(gòu)上依然沒(méi)有完全擺脫“二元身份”的局限性。就基本法框架而言，“中國(guó)公民”、“香港永久性/非永久性居民”、“外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人”在政治身份上有著復(fù)雜的要素組合，這一組合不是圍繞“中國(guó)公民”概念展開(kāi)的，而是圍繞“香港居民”概念展開(kāi)的。由此，“愛(ài)國(guó)”和“愛(ài)港”成為兩種法律義務(wù)，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”則成為一種競(jìng)合性義務(wù)。 

根據(jù)基本法第24條之界定，香港永久性居民有兩類，一類具有中國(guó)籍，一類不具有中國(guó)籍，二者之間在政治權(quán)利上存在差異，比如不具有中國(guó)籍者在出任政府公職上受到一定限制?；痉ǖ?04條規(guī)定，特區(qū)主要官員就職宣誓擁護(hù)基本法，效忠特別行政區(qū)?；痉ǖ?3條第2款規(guī)定，特首應(yīng)對(duì)中央人民政府負(fù)責(zé)。這樣一來(lái)，基本法就建構(gòu)了一種多層次、階梯化的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)：

第一層，特首的愛(ài)國(guó)愛(ài)港義務(wù)最嚴(yán)密，最完整，這也是特首普選咨詢中“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議的法律來(lái)源；

第二層，永久居民中的中國(guó)公民，作為“居民”必須基于基本法“愛(ài)港”，而作為“中國(guó)公民”則必須基于中國(guó)憲法而“愛(ài)國(guó)”；

第三層，永久性居民中的非中國(guó)公民和非永久性居民，作為“居民”必須基于基本法“愛(ài)港”，基于自身國(guó)籍而各愛(ài)其國(guó)，不必愛(ài)中國(guó)。 

實(shí)際上，對(duì)于香港永久性居民中的“中國(guó)公民”，其“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)的法律基礎(chǔ)不限于基本法，而是受到以中國(guó)憲法為最高規(guī)范的法律體系的綜合調(diào)整：

第一，中國(guó)公民在中國(guó)憲法上的愛(ài)國(guó)義務(wù)，這明確規(guī)定于憲法第54條，調(diào)整對(duì)象是所有中國(guó)公民，香港居民中的中國(guó)公民以個(gè)人身份與中國(guó)憲法確立政治契約關(guān)系，基本法無(wú)法豁免其愛(ài)國(guó)義務(wù)，而基本法“23條立法”之爭(zhēng)在法律性質(zhì)上就是如何將憲法第54條連接入基本法體系從而實(shí)現(xiàn)愛(ài)國(guó)義務(wù)制度化的問(wèn)題；

第二，基本法本身的界定，這又包含兩層，一是基本法第42條關(guān)于“居民”守法義務(wù)的規(guī)定，二是附件三所載《國(guó)籍法》關(guān)于入籍條件與義務(wù)的規(guī)定，但中國(guó)國(guó)籍法存在某些缺陷，只是作為行政管理的技術(shù)性條例，沒(méi)有納入“入籍宣誓”安排。

這里涉及到一個(gè)基本的理論問(wèn)題，即基本法中的“中國(guó)公民”概念到底具有怎樣的法律內(nèi)涵？從形式上看，香港基本法的合憲性基礎(chǔ)在于中國(guó)憲法第31條（特別行政區(qū)條款），而根據(jù)“一國(guó)兩制”與基本法的實(shí)際安排，中國(guó)憲法中大部分條款無(wú)法直接適用于香港，全國(guó)人大的法律也只限于基本法附件三的有限列舉。然而，基本法的合憲性絕對(duì)不可能只來(lái)自于孤立的中國(guó)憲法第31條，這只是施米特意義上的“憲法律”，而必然來(lái)自于整體的中國(guó)憲法，尤其是其中的作為絕對(duì)憲法的“根本法”。[25]正是在這一“根本法”意義上，中國(guó)憲法的“一國(guó)”內(nèi)涵得以對(duì)“兩制”產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的制度調(diào)控?；痉ㄖ谐霈F(xiàn)的“中國(guó)公民”具有嚴(yán)格的中國(guó)憲法含義，而且在身份內(nèi)涵上優(yōu)先于“香港居民”：第一，只有中國(guó)公民可以擔(dān)任香港特區(qū)主要官員；第二，只有中國(guó)公民可以選舉分配給香港的全國(guó)人大代表（基本法第21條）；第三，基本法中同時(shí)規(guī)定“居民”和“公民”，其中“愛(ài)國(guó)”義務(wù)由公民身份確定，是嚴(yán)格的憲法義務(wù)，“愛(ài)港”義務(wù)由“居民”身份確定，只是基本法界定的法律義務(wù)。

由此觀之，香港居民根據(jù)其具體的身份要素組合，承受著強(qiáng)度與形式不一的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)，其中作為聯(lián)系中央與特區(qū)的唯一“制度樞紐”，特首的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)在強(qiáng)度上最高?；谶@樣的制度安排，盡管特首在事后都有程式化的就職宣誓，但在參選時(shí)也適宜將“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”作為必要的政治承諾公之于眾，既滿足法律對(duì)候選人的認(rèn)同性要求，也滿足選民對(duì)候選人的立場(chǎng)認(rèn)知。需要補(bǔ)充的是，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”不包含“愛(ài)黨”，這是嚴(yán)格的法律義務(wù)，而黨員的“愛(ài)黨”義務(wù)是另外的政治范疇。

四、宣誓儀式與政治認(rèn)同     

“居民”與“公民”一字之差，但法律內(nèi)涵迥異?！熬用瘛敝饕且粋€(gè)稅法和行政法上的概念，側(cè)重對(duì)較長(zhǎng)期居留人口的稅務(wù)和治安管理，相對(duì)忽視其憲法與政治內(nèi)涵，但“公民”是嚴(yán)格的憲法學(xué)概念，側(cè)重突顯個(gè)人與國(guó)家之間的政治契約關(guān)系，尤其是“公民義務(wù)”面向。

然而，“公民”這一共和主義色彩濃厚的法律概念，在政治進(jìn)化史上越來(lái)越受到一種“權(quán)利本位”的自由主義政治哲學(xué)的改造，其共同體取向與義務(wù)、美德倫理受到壓制和削弱，但二戰(zhàn)后有所變化，典型的是德國(guó)的思想動(dòng)向。面對(duì)希特勒暴政，德語(yǔ)思想界主要出現(xiàn)了兩種反思路徑：第一是以阿倫特為代表的共和主義，反思猶太人“非政治化”與極權(quán)主義之間的隱秘關(guān)聯(lián)，重啟現(xiàn)代性中的共和主義與公民參政美德之議題，而美德的基礎(chǔ)并非權(quán)利，而是義務(wù)與責(zé)任[26]；第二是以哈貝馬斯為代表的憲法愛(ài)國(guó)主義，將愛(ài)國(guó)的道德基礎(chǔ)由“民族”轉(zhuǎn)換為“憲法”，強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利保護(hù)和民主商談倫理。[27]這是西方式的“公民”重建。

除了思想層面的反思性建構(gòu)，西方國(guó)家至今保留著各種形式的“入籍宣誓”，甚至引發(fā)了違憲訴訟，如近期加拿大安大略省有永久性居民提起的“入籍誓詞違憲”之訴，指稱其中“效忠英王”的部分違憲，侵犯基本權(quán)利。[28]但是，入籍宣誓及其誓詞內(nèi)容在西方受到保守派的強(qiáng)烈捍衛(wèi)以及國(guó)家憲法的明確保護(hù)。宣誓儀式不僅僅是一種程式化的游戲，而是“公民宗教”[29]的入教儀式。從盧梭到貝拉[30]，公民宗教一直充當(dāng)著憲法的“高級(jí)法背景”，宣誓過(guò)程就是讓新入籍者“走入”此種背景，激發(fā)一種超理性的政治認(rèn)同。公民宗教被認(rèn)為是比過(guò)薄的憲法愛(ài)國(guó)主義更為厚重的認(rèn)同哲學(xué)，但又不是壓制性的國(guó)教，以致于大陸新儒家陳明先生明確提出要把儒家打造為中國(guó)的公民宗教。[31]     

有人會(huì)提出疑問(wèn)：入籍誓詞僅僅針對(duì)新入籍者，那么對(duì)那些出生即為公民的人呢？從程序上看，“出生型”公民通常無(wú)需像新入籍者一樣進(jìn)行嚴(yán)格宣誓，但不等于其沒(méi)有愛(ài)國(guó)義務(wù)或不接受認(rèn)同教育，理由在于：第一，“出生型”公民通常會(huì)進(jìn)入日?；墓窠逃w系，這一過(guò)程被推定可以完成政治認(rèn)同的教育和建構(gòu)；第二，新入籍者通常有著前一種政治認(rèn)同，宣誓過(guò)程作為一種轉(zhuǎn)換程序尤為必要。

五、結(jié)語(yǔ)：回歸公民教育  

認(rèn)同危機(jī)及其理論應(yīng)對(duì)是二戰(zhàn)后國(guó)家治理領(lǐng)域的普遍問(wèn)題，對(duì)此問(wèn)題形成了強(qiáng)弱不同的理論方案，可大致降序排列為：國(guó)家主義、自由民族主義、公民宗教論和憲法愛(ài)國(guó)主義。白皮書(shū)具有國(guó)家主義傾向，以單一制主權(quán)原理凌駕并穿透基本法的“小憲法”之墻，但這對(duì)于自由而多元的香港社會(huì)并非完全有效，甚至引發(fā)了激烈的政治反彈，造成了更嚴(yán)重的認(rèn)同危機(jī)。[32]在圍繞白皮書(shū)的有關(guān)“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”激辯中，尤其是對(duì)香港法官的治港者身份及愛(ài)國(guó)義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)，最終還是不得不偏離了國(guó)家主義的強(qiáng)形式，而回歸到“基本法愛(ài)國(guó)主義”的弱形式。

由此反觀港人的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)觀，特別是特首普選咨詢中引發(fā)的重要爭(zhēng)議，表明政治認(rèn)同難題依然存在。短期內(nèi)，輿論聚焦的是特首的“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”義務(wù)，但這不過(guò)是一項(xiàng)普遍公民義務(wù)和一種長(zhǎng)期公民教育過(guò)程的聚焦與縮影。

長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，對(duì)于港人愛(ài)國(guó)觀的健康塑造，根據(jù)“憲法愛(ài)國(guó)主義”的基本原理，在政策上可采路徑包括：

第一，修改《國(guó)籍法》，加入明確的“入籍誓詞”，完成對(duì)香港永久居民中的中國(guó)公民的“入籍”教育，彌補(bǔ)既往入籍程序的儀式性與意義缺失。

第二，加強(qiáng)以中文為主的歷史與文化教育，在常規(guī)教育體系中增加相應(yīng)課程和考試要求，興辦民間書(shū)院，建立港人對(duì)中國(guó)文明傳統(tǒng)及其歷史的完整認(rèn)知，避免“殖民地文化+粵語(yǔ)漢音”式的文化偏狹。

第三，反思“高度自治”概念下對(duì)公民日常性義務(wù)的過(guò)度豁免及其負(fù)面影響，建立激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)港人服兵役及更多參與內(nèi)地事務(wù)，重建港人與國(guó)家之間日?；恼畏陕?lián)系；這一政策路徑的基本法依據(jù)是第21條第1款“香港特別行政區(qū)居民中的中國(guó)公民依法參與國(guó)家事務(wù)的管理”，這一款不應(yīng)被解釋為僅限于該條第2款規(guī)定的選舉全國(guó)人大代表，而是保障了香港居民中的中國(guó)公民依照中國(guó)憲法第2條第3款之規(guī)定享有與內(nèi)地公民平等的全國(guó)性事務(wù)參與權(quán)——“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！睂?duì)此參與權(quán)，基本法沒(méi)有加以排除，中國(guó)憲法更沒(méi)有加以禁止。

第四，通過(guò)港區(qū)人大代表、政協(xié)委員在結(jié)構(gòu)與代表性上進(jìn)一步的基層化和廣泛化，以代表性和參與性提升認(rèn)同度。

注釋：

[1] 參見(jiàn)“曼德拉：風(fēng)雨中抱緊自由”，騰訊網(wǎng)http://cul.qq.com/a/20130719/012416.htm，2014年6月10日訪問(wèn)。

[2] 詩(shī)歌全本參見(jiàn)經(jīng)典文學(xué)網(wǎng)http://www.ccview.net/htm/xiandai/shi/wenyiduo001.htm，2014年6月10日訪問(wèn)。

[3] 關(guān)于1997回歸對(duì)香港憲制變遷的意義，see Yash Ghai, Hong Kong's new constitutional order : the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law, Hong Kong : Hong Kong University Press, 1997. 

[4] 陳端洪教授在近期的基本法研討會(huì)上提出了“基本法愛(ài)國(guó)主義”，屬于“憲法愛(ài)國(guó)主義”的理論范疇，參見(jiàn)陳端洪：“港人愛(ài)國(guó)情懷辨識(shí)”，未刊稿；筆者也曾從憲法愛(ài)國(guó)主義角度解釋瑞士族群治理經(jīng)驗(yàn)，參見(jiàn)田飛龍：“瑞士族群治理模式評(píng)說(shuō)”，載《法學(xué)》2010年第10期。

[5] 關(guān)于香港政制發(fā)展的概況，參見(jiàn)《2017年行政長(zhǎng)官和2016年立法會(huì)產(chǎn)生辦法咨詢文件》（2013年12月）；更完備的學(xué)術(shù)考察與解釋，參見(jiàn)王叔文主編：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1997年修訂2版，第一章“緒論”；陳弘毅：《一國(guó)兩制下香港的法治探索》，中華書(shū)局（香港）有限公司2010年版，第76—90頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)戴耀廷：“公民抗命的最大殺傷力武器”，載香港《信報(bào)》2013年1月16日。

[7] 參見(jiàn)“喬曉陽(yáng)在香港立法會(huì)部分議員座談會(huì)上的講話”（2013年3月24日），http://news.163.com/13/0328/10/8R20I7VU0001124J.html。

[8] 參見(jiàn)“中央官員晤港議員：泛民非不愛(ài)國(guó)愛(ài)港”，載香港《大公報(bào)》2014年4月13日。

[9] 施米特的政治憲法理論對(duì)此有著較強(qiáng)的解釋力，參見(jiàn)卡爾·施米特：《憲法學(xué)說(shuō)》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第一章“絕對(duì)的憲法概念”。

[10] 有評(píng)論者直接提出以提委會(huì)機(jī)制回答“鄧公之問(wèn)”，這似乎進(jìn)一步坐實(shí)了泛民派的政治憂慮，參見(jiàn)盧文瑞：“何以解答‘鄧公之問(wèn)’，惟靠提名委員會(huì)守閘把關(guān)”，載《文匯報(bào)》2013年10月9日。

[11] 參見(jiàn)《〈2017年行政長(zhǎng)官和2016年立法會(huì)產(chǎn)生辦法咨詢文件〉香港大律師公會(huì)意見(jiàn)摘要》第12條。

[12] 關(guān)于這一過(guò)程的歷史回顧與憲法解釋，see Johannes Chan SC(Hon）,C.L.Lim(ed.), Law of the Hong Kong Constitution, Hong Kong : Sweet & Maxwell,2011, pp.2-11.

[13] 完全殖民地與半殖民地的區(qū)分在基本法學(xué)理上沒(méi)有得到充分的重視，“愛(ài)國(guó)愛(ài)港”的認(rèn)同難題與此區(qū)分不無(wú)關(guān)聯(lián)。

[14] 關(guān)于這一過(guò)程的理論解釋，參見(jiàn)強(qiáng)世功：《中國(guó)香港》，三聯(lián)書(shū)店2010年版，“主權(quán)：王道與霸道之間”。

[15] 關(guān)于這一憲法斗爭(zhēng)過(guò)程的思想史分析，see C.H.McIlwain, The American Revolution: A Constitutional Interpretation, New York: Macmillan Co., 1924; 另可參見(jiàn)田飛龍：“麥基文的憲法心智”，未刊稿。

[16] 參見(jiàn)田飛龍：“個(gè)別藝人言論折射地方性‘尊嚴(yán)焦慮’”，載香港《大公報(bào)》2014年5月17日。

[17] 主要理論推手是香港嶺南大學(xué)中文系助理教授陳云，參見(jiàn)陳云：《香港城邦論》，天窗出版社有限公司2011年版；《香港城邦論II：光復(fù)本土》，天窗出版社有限公司2014年版。

[18] 參見(jiàn)田飛龍：“‘共同基礎(chǔ)’夯實(shí)‘一國(guó)兩制’憲法保障”，載《法治周末》2014年6月12日。

[19] 對(duì)香港國(guó)民教育運(yùn)動(dòng)挫折化的分析，參見(jiàn)康子興：“香港國(guó)民教育向何處去？”，載《新產(chǎn)經(jīng)》2012年第9期。

[20] 參見(jiàn)田飛龍：“個(gè)別藝人言論折射地方性‘尊嚴(yán)焦慮’”，載香港《大公報(bào)》2014年5月17日。

[21] 參見(jiàn)陳云：《香港城邦論》，天窗出版社有限公司2011年版。

[22] 參見(jiàn)陳云：《香港城邦論II：光復(fù)本土》，天窗出版社有限公司2014年版。

[23] 中國(guó)崛起中的文明論缺陷在海外戰(zhàn)略上也有體現(xiàn)，參見(jiàn)田飛龍：“中國(guó)海外戰(zhàn)略的文明與資本邏輯”，載《新產(chǎn)經(jīng)》2012年第3期。

[24] 美國(guó)著名憲法學(xué)家麥基文教授對(duì)此進(jìn)行了詳盡的思想史考察，參見(jiàn)C.H.McIlwain, The American Revolution: A Constitutional Interpretation, New York: Macmillan Co., 1924.

[25] 關(guān)于中國(guó)憲法之根本法分析，參見(jiàn)陳端洪：“論憲法作為國(guó)家的根本法與高級(jí)法”，載《中外法學(xué)》2008年第4期。

[26] 參見(jiàn)漢娜·阿倫特：《極權(quán)主義的起源》，林驤華譯，三聯(lián)書(shū)店2008年版。

[27] 關(guān)于哈貝馬斯的憲法愛(ài)國(guó)主義評(píng)介，參見(jiàn)彭剛：“哈貝馬斯的話語(yǔ)民主與憲法愛(ài)國(guó)主義”，載《江西社會(huì)科學(xué)》2009年第7期；進(jìn)一步的理論發(fā)展，參見(jiàn)揚(yáng)-維爾納·米勒：《憲政愛(ài)國(guó)主義》，鄧曉菁譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版。

[28] 參見(jiàn)“向英女王宣誓效忠入籍誓詞爭(zhēng)議開(kāi)審，未當(dāng)庭裁決”，載加拿大華人網(wǎng)http://www.sinonet.org/immigrant/news/2014-04-09/328551.html。

[29] 關(guān)于盧梭的公民宗教概念，參見(jiàn)盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年修訂3版，第166—183頁(yè)。

[30] 貝拉提出了一種不同于盧梭的“自下而上”的公民宗教理論，參見(jiàn)羅伯特·貝拉：“美國(guó)的公民宗教”，陳勇譯，載《原道》第13輯，首都師范大學(xué)出版社2007年版。  

[31] 關(guān)于陳明的“儒家公民宗教論”，參見(jiàn)陳明：“公民宗教與中華民族意識(shí)建構(gòu)”，載《文化縱橫》2009年第6期。

[32] 有關(guān)香港各界的反應(yīng)及其政治分析，參見(jiàn)田飛龍：“白皮書(shū)波瀾：央港關(guān)系的法治轉(zhuǎn)型和中國(guó)人史觀重建”，載《法治周末》2014年6月19日。

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)