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觀念之爭(zhēng)與中國(guó)法治的方向感

作者：田飛龍

來(lái)源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

           原載于 《法治周末》2016年12月29日

時(shí)間：孔子二五六七年歲次丙申臘月初一日乙酉

           耶穌2016年12月29日

2016的中國(guó)法治波瀾壯闊，亦波詭云譎，處于復(fù)雜的博弈演化之中。中國(guó)的法治現(xiàn)代化，以2014年的十八屆四中全會(huì)的系統(tǒng)規(guī)劃最為周全，但規(guī)劃只是施工藍(lán)圖，不等于制度現(xiàn)實(shí)。

兩年以來(lái)，中國(guó)法治的觀念構(gòu)成與制度方向在改革的深水區(qū)發(fā)生了重要的變遷與調(diào)整：其一，黨規(guī)與國(guó)法并駕齊驅(qū)，在豐富和完善中國(guó)法律體系的同時(shí)仍然未能從法理和法律兩個(gè)層面妥當(dāng)解決憲制性整合的難題；其二，德治與法治重新混合，傳統(tǒng)性資源漸次進(jìn)場(chǎng)，這導(dǎo)致中國(guó)法治改革的著力點(diǎn)與方向感有了新的圖景預(yù)期，雖可能達(dá)致更佳境界，但過(guò)程風(fēng)險(xiǎn)不可低估；其三，政治與法律復(fù)雜拉鋸，小組政治與法理官僚制之間發(fā)生重要的制度競(jìng)爭(zhēng)，依法治國(guó)與政策治國(guó)之張力依舊；其四，民間法治運(yùn)動(dòng)繼續(xù)擴(kuò)展，以法學(xué)家和職業(yè)律師為行動(dòng)載體，以影響性訴訟為切入點(diǎn)，以個(gè)案方式推動(dòng)法治進(jìn)步，典型如聶樹(shù)斌案的平反昭雪；其五，民主法治的國(guó)際標(biāo)桿盛極而衰，法律全球化動(dòng)力消退，這主要體現(xiàn)在英國(guó)脫歐與特朗普當(dāng)選帶來(lái)的“民主民粹化”、多黨制下普遍的“否決政治”以及國(guó)際司法的不公正表現(xiàn)（如南海仲裁案、國(guó)際刑事法院裁決等）。

中國(guó)是一個(gè)世界歷史大國(guó)，對(duì)中國(guó)的觀察和評(píng)估歷來(lái)不能以小國(guó)尺度為準(zhǔn)。中國(guó)深厚的文明根基與頑強(qiáng)的政治自主性決定了不可能成為一個(gè)“尾隨者的國(guó)度”而必有自身的規(guī)范愿景與制度規(guī)劃。2016的法律圖書(shū)中，《法律東方主義》試圖提供這樣一種觀察視角，解析中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的被動(dòng)性邏輯。這種被動(dòng)性來(lái)自西方法治的“東方主義”敘事與建構(gòu)。法律被西方建構(gòu)為文明標(biāo)記，而傳統(tǒng)中國(guó)盡管存在名目繁多的刑法和行政法以及有司衙門(mén)，司法檔案密密麻麻，但并不被認(rèn)為“有法”?！斗蓶|方主義》以中美近代法律關(guān)系史為考察線索，呈現(xiàn)了美國(guó)法是如何借助帝國(guó)實(shí)力及帝國(guó)法理學(xué)而強(qiáng)加給中國(guó)一個(gè)“法律東方主義”的。這種法律東方主義在近代早期很可能被作為西方先進(jìn)文明要素一體引入和接受，但在中國(guó)更多認(rèn)知世界與自身，特別是中國(guó)日益取得發(fā)展自信的當(dāng)代，卻可能激發(fā)一種強(qiáng)烈的民族主義學(xué)術(shù)情緒，而以一種“東方法律主義”加以反制。從觀念史來(lái)看，“東方法律主義”是中國(guó)“去殖民化”和重建法律文明主體性之系統(tǒng)工程的一部分。

中國(guó)法律人秉持的中國(guó)法治之“規(guī)范性議程”或者接軌法理學(xué)則或多或少帶上了“法律東方主義”或自我東方化的意識(shí)形態(tài)色彩，從而在民族自信條件下顯得不那么政治正確。但是，“法律東方主義”的技術(shù)理性部分畢竟能夠?yàn)橹卫憩F(xiàn)代化提供實(shí)質(zhì)性支撐，同時(shí)也能為中國(guó)在國(guó)際社會(huì)的“法治”身份提供適當(dāng)辯護(hù)，從而仍然處于被中國(guó)接受和消化的過(guò)程之中。當(dāng)然，對(duì)西方法治的精致模仿不能取代在法治觀念上進(jìn)行的“承認(rèn)斗爭(zhēng)”，尤其是在根本的法哲學(xué)和憲制哲學(xué)領(lǐng)域。

德治與法治形影難離，這個(gè)困擾中國(guó)法律人與西方法律家的現(xiàn)象在中國(guó)一直存在，即便是1997年的“法治決斷”時(shí)刻也無(wú)法排除。在“德治法治論”看來(lái)，法律并非道德的底線，道德也絕非法律的他者，正確的關(guān)系是：法律之中滲透充滿著道德精神。這種“法律道德化”的法哲學(xué)有著濃厚的儒家治理哲學(xué)印記，也體現(xiàn)著一種古典理想主義的法律觀。這種“德治法治論”與西方始自馬基雅維里的“現(xiàn)實(shí)主義—實(shí)證主義”法哲學(xué)有著重要分別。這種“厚”的法治論一方面提升了法律的道德性和理想性，另一方面卻可能為國(guó)家威權(quán)主義提供正當(dāng)化理由。因?yàn)?，在道德滲透入法律內(nèi)部的條件下，道德的定義權(quán)就成為權(quán)力分配的關(guān)鍵性原則，而統(tǒng)治者具有壟斷這種定義權(quán)的天然優(yōu)勢(shì)。這種最終依靠國(guó)家權(quán)力定義和執(zhí)行的道德法律，往往帶有父愛(ài)主義的身影。這是理性的法治論者深為憂慮之處。當(dāng)然，完全割裂道德的法律也是過(guò)激和無(wú)意義的。問(wèn)題是，道德如何進(jìn)入法律體系以及如何不破壞法治的基本原理和權(quán)威性，這是“德治法治論”的重大挑戰(zhàn)。如果說(shuō)傳統(tǒng)儒家的“德治法治論”未能充分發(fā)展為一種節(jié)制權(quán)力、保障權(quán)利的系統(tǒng)法哲學(xué)與法治體系的話，我們今天重新建設(shè)一種“德治法治”又將在多大意義上超越前人以及超越西方同行呢？德治法治論是一個(gè)超越法律形式主義的理想性命題，具有文明和治理意義上的正當(dāng)性，但也有措置失敗的前車(chē)之鑒和偏離法治原理的權(quán)力誘惑，如何平衡審慎地加以推進(jìn)，挑戰(zhàn)著我國(guó)治理現(xiàn)代化的道德約束力和制度承載力。預(yù)期在這一領(lǐng)域，中國(guó)法制史將獲得空前的發(fā)展機(jī)遇和動(dòng)力，有可能作出自身的獨(dú)特貢獻(xiàn)。

憲制哲學(xué)層面，與這種觀念之爭(zhēng)帶來(lái)的承認(rèn)斗爭(zhēng)相關(guān)，儒家憲制論與賢能政治論對(duì)民主憲制的比較優(yōu)勢(shì)分析也逐步成為中國(guó)法律思想界的一種自覺(jué)努力。姚中秋等人的《儒家與憲政論集》展示了大陸新儒家重新進(jìn)入中國(guó)公共生活與政治空間的飽滿意志。這種政治化的儒家作為與當(dāng)局援引傳統(tǒng)資源續(xù)補(bǔ)合法性虧空的戰(zhàn)略思考與需求之間存在交疊共識(shí)。進(jìn)一步，貝淡寧教授的《賢能政治》相繼推出中英文版，其中預(yù)言了基于中國(guó)傳統(tǒng)和實(shí)踐理性的尚賢制優(yōu)于西方的民主政治。貝淡寧教授以儒家政治理論和實(shí)證社會(huì)科學(xué)方法相結(jié)合而展開(kāi)的系統(tǒng)化論述，對(duì)西方學(xué)界提出了一個(gè)嚴(yán)峻的邀請(qǐng)或挑戰(zhàn)：中國(guó)模式的傳統(tǒng)根源和實(shí)踐理性是否可能成就一種正當(dāng)化的現(xiàn)代治理框架？在此意義上，貝淡寧是西方世界出現(xiàn)的“東方法律主義”文化戰(zhàn)士。這種“土洋結(jié)合”重新理解與論述中國(guó)的學(xué)術(shù)努力，正在結(jié)構(gòu)性改變中國(guó)場(chǎng)域下的法律思想版圖，進(jìn)一步限定和壓縮了啟蒙現(xiàn)代性的“法律東方主義”。這種新論述不僅僅是一種學(xué)術(shù)嘗試，還是一種新的文明論，試圖挑戰(zhàn)西方文明中心論的單調(diào)敘事。因其挑戰(zhàn)性姿態(tài)和訴諸本民族傳統(tǒng)的外觀，頗能切合當(dāng)下的民族主義集體情緒。貝淡寧在《賢能政治》前言中坦承自身遭受的西方學(xué)界嚴(yán)厲批評(píng)和壓力，但在結(jié)尾處似乎做了一個(gè)夢(mèng)，一個(gè)外國(guó)學(xué)者的中國(guó)夢(mèng)：一百年后，西方民主因傲慢自大而衰落，中國(guó)模式因善于學(xué)習(xí)和推崇賢能而興盛，今日的批評(píng)者又當(dāng)如何自處呢？這種面對(duì)未來(lái)的暢想并非貝淡寧個(gè)人意愿，更可能濡染著一代中國(guó)學(xué)人的精神氣質(zhì)。作為80后學(xué)術(shù)群體的一員，我能深切感受到這種氣質(zhì)轉(zhuǎn)變與抱負(fù)期待。這已經(jīng)不能用簡(jiǎn)單的“左右”來(lái)貼標(biāo)簽了。

與姚中秋和貝淡寧相比，趙汀陽(yáng)的《天下的當(dāng)代性》則更加具有政治哲學(xué)上的原創(chuàng)感和沖擊力。十年前，趙汀陽(yáng)以《天下體系》一書(shū)開(kāi)啟中國(guó)古典文明“當(dāng)代化”的努力：作者不是儒家義理的內(nèi)部信徒，而是從全球治理失敗的問(wèn)題意識(shí)出發(fā)，試圖以中國(guó)古典政治哲學(xué)資源的再建構(gòu)提供一個(gè)中國(guó)方案。新天下論述的問(wèn)題意識(shí)和學(xué)術(shù)資源是中西合璧的，將“中國(guó)”本身處理成信仰對(duì)象和神學(xué)概念則極具爭(zhēng)議性，但原創(chuàng)性思想就是大膽假設(shè)，小心求證，若是尾隨儒家自身或西方論述亦步亦趨，可能仍然跳不出中西剛性二元對(duì)立的窠臼。趙在書(shū)中預(yù)言“中國(guó)生生不息，中國(guó)重新生長(zhǎng)”，竟然使我瞬間激動(dòng)萬(wàn)分，無(wú)比動(dòng)容，盡管具體的理論方案和實(shí)踐路徑仍不成熟和明朗。當(dāng)今世界，真正具有與西方論辯的心智和能力的民族并不多，中國(guó)學(xué)者處此洪流之中，是大受壓力亦大有希望的一群。

法律的觀念之爭(zhēng)其實(shí)并非中國(guó)獨(dú)有，西方內(nèi)部亦不時(shí)出現(xiàn)。法國(guó)大革命發(fā)生時(shí)，啟蒙新范式席卷歐洲，潘恩是禮贊的吹鼓手，可是保守主義者柏克卻以《法國(guó)革命論》截?cái)啾娏?，?jiān)強(qiáng)捍衛(wèi)英國(guó)憲制的自主性。拿破侖輸出革命，德意志的黑格爾和費(fèi)希特亦在“世界精神”的激動(dòng)之余清醒地意識(shí)到民族主義的重要性。薩維尼的歷史法學(xué)包含了對(duì)傳統(tǒng)和民族生活的特定理解與堅(jiān)持。20世界魏瑪?shù)聡?guó)的施米特發(fā)展出獨(dú)特的政治法學(xué)和法律存在主義以對(duì)抗英法美的戰(zhàn)勝國(guó)國(guó)際法秩序和自由主義法理學(xué)。甚至20世紀(jì)末的美國(guó)憲法學(xué)教授阿克曼亦在“我們?nèi)嗣瘛毕盗姓撝行Q美國(guó)憲法學(xué)缺乏自我理解，仍然處于歐洲智識(shí)殖民地的范疇，而其“高級(jí)立法”、“二元民主”、“憲法時(shí)刻”則依據(jù)美國(guó)自身憲制經(jīng)驗(yàn)而來(lái)，與歐洲展開(kāi)智識(shí)競(jìng)爭(zhēng)。這種觀念用于中國(guó)，就成為對(duì)抗“法律東方主義”的“東方法律主義”。就其理論本質(zhì)，這種“東方法律主義”具有保守主義、民族主義和文化存在主義的多重構(gòu)成，在悲情性與歷史化的主體性宏大敘事中重新塑造民族性的法律人格，但也存在著對(duì)抗客觀性及逆轉(zhuǎn)法律全球化的地方主義局限。當(dāng)然，最終何為地方主義，何為世界主義，是具體實(shí)踐和表達(dá)的結(jié)果，是規(guī)訓(xùn)他者與他者承認(rèn)的結(jié)果。為此，我們?cè)谧杂X(jué)重返、重述本國(guó)法哲學(xué)與憲制哲學(xué)的同時(shí)，一定需要克制過(guò)度的地方化傾向而學(xué)習(xí)西方法律文化的建構(gòu)、表達(dá)與傳播技藝。

當(dāng)然，就中國(guó)法治的未來(lái)圖景而言，內(nèi)政意義上的民主法治秩序固然是基礎(chǔ)和前提，但并不充分。中國(guó)的文明與治理使命也決定了不可能僅僅在自身之內(nèi)實(shí)現(xiàn)自身。這就需要中國(guó)的法治規(guī)劃適當(dāng)超越民族國(guó)家范式。事實(shí)上，與趙汀陽(yáng)式天下主義的理想性論述相比，中國(guó)國(guó)家行為中的“一帶一路”戰(zhàn)略、亞投行框架以及以高鐵與互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的發(fā)展援助模式，已經(jīng)在嘗試一種不同于西方法律現(xiàn)代化的發(fā)展路徑。這在嚴(yán)格的歷史與學(xué)術(shù)意義上是一種帝國(guó)沖動(dòng)，就像美國(guó)的門(mén)羅主義和威爾遜主義是走出國(guó)門(mén)的帝國(guó)沖動(dòng)一樣。這種對(duì)外輸出的帝國(guó)沖動(dòng)與特朗普美國(guó)呈現(xiàn)的非帝國(guó)化收縮相疊加，使得超國(guó)家法治秩序的需求更加真實(shí)與迫切。這就造成了中國(guó)法治發(fā)展中民族國(guó)家與帝國(guó)、民主法治與政治威權(quán)、形式法治化與治理現(xiàn)代化的多重張力。中國(guó)政體的核心精神到底應(yīng)置于“自由”還是“榮譽(yù)”，這是一個(gè)要命的問(wèn)題。孟德斯鳩在《論法的精神》中區(qū)分了“公民自由”與“國(guó)家榮譽(yù)”，認(rèn)為這是完全不同的兩種政體精神，而“公民自由”成為孟德斯鳩建構(gòu)的自由主義“普遍歷史”的重心所在，也是英國(guó)范式超越羅馬范式的關(guān)鍵點(diǎn)。黃鐘先生在《帝國(guó)崛起病》中展現(xiàn)了對(duì)自由的熱愛(ài)和對(duì)帝國(guó)崛起的憂慮。作者考察西方大國(guó)崛起中的“帝國(guó)病”，但似乎對(duì)美帝國(guó)的崛起缺乏病理分析和批判，算是網(wǎng)開(kāi)一面。特朗普就是對(duì)美國(guó)之“帝國(guó)病”的有力批判者，但其自身卻日益陷入當(dāng)選后的帝國(guó)權(quán)力規(guī)訓(xùn)之網(wǎng)，而很難徹底兌現(xiàn)其競(jìng)選語(yǔ)言中的灑脫承諾和早期著作《做生意的藝術(shù)》中的狡詐快意。

民主全球化與法律全球化是西方現(xiàn)代性借助殖民主義和全球治理框架而展開(kāi)的“秩序擴(kuò)展運(yùn)動(dòng)”，在蘇東劇變和蘇聯(lián)解體時(shí)刻達(dá)到世界歷史的高潮，福山的“歷史終結(jié)論”謳歌這一高潮。但民族主義、恐怖主義和文化保守主義成為自由民主擴(kuò)展秩序的觀念性障礙，美國(guó)自身包含的民主國(guó)家與帝國(guó)的道義和邏輯錯(cuò)位又使得這一進(jìn)程始亂終棄，動(dòng)力衰退，難以連續(xù)性開(kāi)展。如今世界又成為一個(gè)“列強(qiáng)共治重臨”的世界。中國(guó)法治重新陷入了一種觀念之爭(zhēng)或觀念危機(jī)，法學(xué)家的移植型理想在政治共同體的歷史進(jìn)程中被弱化和相對(duì)化。德治觀念是傳統(tǒng)主義和古典主義的，治理現(xiàn)代化是功能主義甚至警察國(guó)式的，賢能政治是精英主義的，國(guó)家的超國(guó)家榮譽(yù)取向是帝國(guó)主義的。這些密集纏繞于中國(guó)法治周邊的相關(guān)治理觀念與制度因素正在系統(tǒng)化改造中國(guó)法治的語(yǔ)法和結(jié)構(gòu)，使之與既往的法治想象及規(guī)劃產(chǎn)生較大差異。法治在中國(guó)的觀念之爭(zhēng)對(duì)中國(guó)法治的方向感產(chǎn)生了重構(gòu)效應(yīng)，但這不足以改變中國(guó)法治的規(guī)范性議程，而只是使這一議程加插了更多環(huán)節(jié)和議題。這些“加插”成分并非外在于中國(guó)法治，而是在既往論述和制度規(guī)劃中不夠凸顯，卻在真正決定解決中國(guó)法治關(guān)鍵而要害的問(wèn)題時(shí)清晰浮現(xiàn)出來(lái)。由此，中國(guó)法治進(jìn)入了一個(gè)異常復(fù)雜多元的對(duì)話結(jié)構(gòu)。

聶樹(shù)斌案的個(gè)案勝利是值得肯定的，但并不能改變中國(guó)法治的復(fù)雜張力和發(fā)展不確定性。個(gè)案積累與繼續(xù)啟蒙是西方法律現(xiàn)代性中國(guó)化的長(zhǎng)期事業(yè)，但中國(guó)法治在頂層觀念與宏觀制度架構(gòu)上的多元博弈與共識(shí)凝聚似乎更加關(guān)鍵，后者事關(guān)“中國(guó)法律理想圖景”的民族性與文化性理解及其正當(dāng)化的政治性表達(dá)。遠(yuǎn)期來(lái)看，中國(guó)法不可能是一種純粹啟蒙式的“法律東方主義”，而訴諸文明與政治主體性的“東方法律主義”正在生成，但這也不是終點(diǎn)，因?yàn)橹袊?guó)內(nèi)含“天下”（世界），中國(guó)的法律文明在本質(zhì)上應(yīng)是普遍主義品格，從而經(jīng)由“東方法律主義”向更具普遍性的“法律主義”進(jìn)展是無(wú)可回避的命題與前景。當(dāng)然，這是基于可靠而理性之“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”的，是批判性表達(dá)和提升的理論化結(jié)果。

總之，中國(guó)法治開(kāi)始適度擺脫強(qiáng)形式下的法律東方主義式的單調(diào)“轉(zhuǎn)型命題”，而兼容“轉(zhuǎn)型”和“創(chuàng)造”，開(kāi)始了自身法律傳統(tǒng)、文化與經(jīng)驗(yàn)的會(huì)通整合及重新生長(zhǎng)。這一新法治時(shí)段需要法治新思維，但我們?cè)诤艽蟪潭壬先匀粺o(wú)法適應(yīng)，心態(tài)和知識(shí)上都存在嚴(yán)重欠缺。法律觀念之爭(zhēng)是長(zhǎng)期的，法治方向的不確定感也是長(zhǎng)期的，但創(chuàng)造和希望蘊(yùn)于其中。

（原載《法治周末》2016年12月29日，發(fā)表時(shí)標(biāo)題改為“2016：觀念之爭(zhēng)與方向感”，作者系北京航空航天大學(xué)高研院/法學(xué)院副教授，一國(guó)兩制法律研究中心執(zhí)行主任，法學(xué)博士）

責(zé)任編輯：姚遠(yuǎn)