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憲制發(fā)生學(xué)的思想史進路——高全喜教授政治憲法學(xué)思想的一個詮釋

作者：田飛龍

來源：《原道》第24輯，陳明 朱漢民主編，東方出版社2014年出版

時間：孔子二五六八年歲次丁酉三月初七日庚申

          耶穌2017年4月3日

一、引言：高全喜的政治憲法學(xué)

高全喜教授在北京法政學(xué)界近幾年的“政治憲法學(xué)”討論中處于一種比較特殊的學(xué)術(shù)位置。他的基本學(xué)術(shù)背景是德國古典哲學(xué)和英美政治思想史，相繼對黑格爾、休謨、哈耶克這些重要的政治與哲學(xué)思想家進行過專題性研究，并形成了具有一定學(xué)術(shù)影響的專著[i]。高全喜教授對“政治憲法學(xué)”討論的正式介入的標(biāo)志是2008年底的一期“北航法學(xué)沙龍”，其主題是“政治憲政主義和司法憲政主義”，由其本人對陳端洪不久前發(fā)表的《論憲法作為國家的根本法與高級法》一文所提出的“政治憲政主義”進行學(xué)術(shù)上的回應(yīng)[ii]。此后，高全喜教授逐漸從英美政治思想史領(lǐng)域轉(zhuǎn)入政治憲法學(xué)領(lǐng)域，以其對政治思想史的熟稔把握和對中國近現(xiàn)代立憲過程的歷史觀察為基礎(chǔ)，對一系列與政治憲法學(xué)相關(guān)的理論命題予以關(guān)照。實際上，早在2008年之前，盡管沒有明確“政治憲法學(xué)”的學(xué)術(shù)主題，但高全喜教授已經(jīng)從自由主義的“政治成熟”的角度提出了中國憲政轉(zhuǎn)型中的“政治問題”，而且對影響國內(nèi)政治憲法學(xué)發(fā)展的直接思想資源進行了早期的評論和梳理，比如2005年對施米特與阿克曼政治憲法思想的比較分析[iii]以及對施米特與中國語境的專題研究[iv]。而在2008年出版的著作中，其五篇核心論文所關(guān)涉的主題也與政治憲法學(xué)有著密切的理論關(guān)聯(lián)。[v]因此，高全喜教授2008年底對政治憲法學(xué)的學(xué)術(shù)介入并非偶然，而是來自于其從1980年代末期以來針對現(xiàn)代性中的“中國問題”不斷進行知識準(zhǔn)備、理論反思與學(xué)術(shù)路徑調(diào)整的結(jié)果，其大致軌跡為：從“德國古典哲學(xué)”到“英美政治思想史”再到“政治憲法學(xué)”。在2008年底的學(xué)術(shù)回應(yīng)中，高全喜對陳端洪的“政治憲政主義”命題進行了“中道自由主義”式的批評性重構(gòu)，在學(xué)術(shù)思想上高度肯定，在價值立場上嚴(yán)厲批評。

2009年以來，高全喜積極參與組織和推動“政治憲法學(xué)”的相關(guān)學(xué)術(shù)討論，使得這種討論逐漸超出憲法學(xué)內(nèi)部對話與批評的范疇，擴展至政治學(xué)和政治思想史領(lǐng)域。[vi]在這一學(xué)術(shù)組織與擴展過程中，高全喜教授亦逐漸發(fā)展出了一種不同于陳端洪、翟小波版本的政治憲法學(xué)理論。大致按照時間順序，高全喜政治憲法學(xué)理論的發(fā)展呈現(xiàn)出三個相互關(guān)聯(lián)的面向：（1）作為學(xué)術(shù)回應(yīng)的“政治憲政主義”：以2008年底的主題討論稿為代表，側(cè)重對陳端洪的立論進行政治思想史的批評與重構(gòu)；（2）作為正面建構(gòu)的“憲制發(fā)生學(xué)”：以國家構(gòu)建的“早期現(xiàn)代”為背景，發(fā)展出早期現(xiàn)代憲制發(fā)生的“三條線索”理論，即“戰(zhàn)爭/革命”線索、“財富/財產(chǎn)權(quán)”線索和“宗教/心靈線索”，關(guān)涉一個現(xiàn)代憲制據(jù)以“發(fā)生”或“成熟” 的政治、經(jīng)濟和文化三個核心維度的理念與制度建構(gòu)，這一面向以高全喜對早期現(xiàn)代思想史背景的研究以及三篇相關(guān)的主題論文為代表；（3）作為制度關(guān)懷的“中國立憲史研究”：屬于在初步的政治憲法理論建構(gòu)的基礎(chǔ)上對中國立憲史中的關(guān)鍵性憲法事件的專題研究，以《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書〉》為代表，后續(xù)研究還可能前延至1895年的中日甲午戰(zhàn)爭，后延至1946年的舊政協(xié)?？傮w而言，高全喜教授的政治憲法學(xué)研究背靠其政治思想史的理論背景，以“憲制發(fā)生學(xué)”的建構(gòu)為主線，不僅顯著區(qū)別于主流憲法學(xué)進路，也與陳端洪等人的基于憲法學(xué)背景的政治憲法學(xué)研究存在重要差異。作為從政治思想史角度關(guān)照中國憲法問題的學(xué)者，高全喜并不從實證的1982憲法入手或以之為明確的理論回歸的終點，而是從思想史和歷史主義的雙重角度闡釋西方早期現(xiàn)代憲制得以型構(gòu)和成熟的普遍原理，這種原理不同于憲法學(xué)者通常的作為理論“通論”或成熟憲政的顯白原則予以介紹的那些相對單薄的原理或普適價值，而是從思想史的復(fù)雜脈絡(luò)中提取出西方人憲政思維的更加整全的框架，恢復(fù)其論辯結(jié)構(gòu)與思想張力，從而深化國內(nèi)學(xué)界對西方憲制發(fā)生的思想與歷史復(fù)雜性的認(rèn)知，避免簡化敘述中的“自由主義”或“憲政主義”在承擔(dān)中國憲政轉(zhuǎn)型命題時過于單薄和片面的思想性缺陷。此外，高全喜教授對中國立憲史的關(guān)鍵事件的研究也有別于傳統(tǒng)法制史學(xué)者的進路，別具新意。本文對高全喜教授政治憲法理論的考察即從上述三個層面展開。

二、作為學(xué)術(shù)回應(yīng)的“政治憲政主義”：初步切入

某種意義上，高全喜是以對陳端洪“政治憲政主義”之政治絕對性予以自由主義消解的意圖和姿態(tài)來展開關(guān)于政治憲政主義的有關(guān)論述的。在《政治憲政主義與司法憲政主義》[vii]一文中，盡管他有著明確的回應(yīng)和清理的意圖，但并非直接針對陳端洪的論述切入，而是先勾勒自身關(guān)于政治憲政主義的思想史框架。

高全喜的政治憲政主義是在其“非常政治/日常政治”的二分法框架內(nèi)展開的，他認(rèn)為政治憲政主義主要是一個憲制發(fā)生學(xué)問題[viii]，要處理的是一個政治體如何從“非常政治”（輝煌的詩歌時代）走向“日常政治”（庸俗的散文時代）的問題。在他看來，“非常政治”成就的是“優(yōu)美的詩歌”，而“日常政治”譜寫的只是“庸俗的散文”，但理性的政治憲政主義恰恰不是要擁抱“詩歌”，而是要完成民族性的文體（政體）轉(zhuǎn)換，以“散文”所表彰的和平、秩序與自由為依歸。因此，政治憲政主義之“政治”就既不是成就“詩歌”的絕對政治，也不是譜寫“散文”的司法政治，而是一種關(guān)注于轉(zhuǎn)型原理與機制的轉(zhuǎn)型政治。高全喜教授這樣描述此種轉(zhuǎn)型政治的理論意象：“政治憲政主義的所謂‘政治’，是一種國家構(gòu)建的政治，是一種制憲時刻的政治，它解決憲法的正當(dāng)性問題，催生出國家的主權(quán)性人格與公民的自由人格之相互關(guān)系?！盵ix]這里很容易看出，高全喜教授在價值立場上堅持嚴(yán)格的自由主義，但這種自由主義并非“自由至上主義”，而是具有國家理性的自由主義，而在實踐理性層面，則充分意識到政治的建構(gòu)不是一種“規(guī)范主義”的理念跳躍或奇跡顯現(xiàn)，而是嚴(yán)肅的政治實踐，即通過“國家構(gòu)建”和“制憲時刻”完成“憲法正當(dāng)性”的奠基與塑造，其最終目標(biāo)是“國家主權(quán)”（立國）與“公民自由”（新民）之間正當(dāng)法權(quán)關(guān)系的成就。應(yīng)該說，高全喜在憲政主義的目標(biāo)上與通常的自由主義沒有分別，所分別之處在于實踐理性層面，在于高全喜對憲制發(fā)生的“政治”（political）維度的思想史詮釋。

那么，思想史的起點在那里呢？高全喜教授選擇了洛克的《政府論》。高全喜教授從思想史的角度比較考察了霍布斯的絕對主權(quán)論、普通法憲政主義理論以及法德的政治理論，認(rèn)為這些理論都不能夠圓滿地完成“立國”與“新民”之雙重任務(wù)，比如霍布斯理論只注重“國家主權(quán)”，忽視“公民自由”，普通法憲政主義理論則只注重“公民自由”，缺乏“國家主權(quán)”的理性關(guān)懷，而法德的政治理論則始終缺乏一種制約政治絕對性的憲政/反革命理念及其框架。高全喜教授通過對洛克政治哲學(xué)的重新解讀，將洛克政治哲學(xué)作為一種政治憲政主義的轉(zhuǎn)型理論，認(rèn)為洛克所提供的諸如政治契約原則、有限政府原則、法治政府原則、自然權(quán)利原則等具有制約霍布斯式的“利維坦”的憲制意義，而英國光榮革命成果之守護恰恰就是通過洛克理論提供的政治憲政主義框架進行政治性建構(gòu)而達(dá)成的，并非普通法傳統(tǒng)或司法權(quán)推動所致。當(dāng)然，高全喜還進一步考察了蘇格蘭啟蒙運動的主要政治理論成果（休謨和斯密）對洛克框架的補充和鞏固意義。通過凸顯英國現(xiàn)代立國中的政治思想基礎(chǔ)、框架及其優(yōu)越性，高全喜為自由主義的政治憲政主義尋找到了近代思想史的牢固基礎(chǔ)。

隨后，高全喜教授轉(zhuǎn)向?qū)χ袊椫髁x道路的思考之上。他自陳前面的思想史考察是為探討中國憲政之路提供理論背景和方法論基礎(chǔ)。那么，洛克時代與中國現(xiàn)時代有何可比性呢？高全喜為何從洛克那里、而不是像許多憲法學(xué)者那樣從《聯(lián)邦黨人文集》那里思考中國憲政問題呢？這涉及高全喜對當(dāng)下中國歷史階段的判斷：“前面所揭示的文體固然在西方幾百年前已經(jīng)發(fā)生，但它們對于中國并不是完全外在的。從政治的邏輯和歷史的結(jié)構(gòu)來說，中國當(dāng)今這樣一個時代，依然與當(dāng)時的西方具有邏輯的同構(gòu)性。我們所面臨的問題在核心層面上是一致的，那就是如何構(gòu)建一個新的國家主權(quán)以及培育一群新的現(xiàn)代公民，或者說我們也面臨一個利維坦時刻，面臨著一個利維坦時刻向洛克政治憲政主義的歷史演變?！盵x]

當(dāng)然，陳端洪也不是從《聯(lián)邦黨人文集》那里尋找原創(chuàng)性的思想資源的。如上文所示，陳端洪的思想線索是“盧梭—西耶斯—施米特”，并從這樣一種思想線索中結(jié)構(gòu)出了以“主權(quán)/制憲權(quán)”為核心的政治憲政主義理論框架。因此，高全喜對陳端洪的回應(yīng)或批評在其正面勾勒自由主義的政治憲政主義的“本源”之后，即首先從思想資源上對陳端洪展開批評：“我們要謹(jǐn)防盧梭那種只是開辟了人民主權(quán)的制憲權(quán)又難以對制憲權(quán)的激進革命予以反動并加以保守的政治憲政主義，更應(yīng)該防止卡爾·施米特那種純粹的沒有憲政主義的絕對政治論，我們應(yīng)該高度重視洛克的政府論，尋找真正的政治憲政主義，而不至于讓虛假的偽政治憲政主義迷惑了我們的雙眼?！盵xi]在人民大學(xué)法學(xué)院的一次演講中，高全喜還專門批評了西耶斯的第三等級理論是“階級斗爭理論”的先聲，不符合憲政主義的精神。[xii]除了思想資源上的批評之外，高全喜對陳端洪還展開了具體批評，主要體現(xiàn)在：（1）對政治憲政主義與司法憲政主義的邏輯關(guān)系予以重構(gòu)，以“手段—目的”的結(jié)構(gòu)將二者關(guān)系從陳端洪論述中的“空間并置”轉(zhuǎn)換為“時間進化”，謂之“以政治憲政主義之手摘取司法憲政主義之果”，而在陳端洪的論述中，這種時間進化邏輯或司法憲政主義作為最終目標(biāo)的設(shè)定并不十分清晰；（2）對陳端洪援引英國憲法學(xué)中的政治憲政主義并凸顯英美憲政之差別的理論論述予以批評，認(rèn)為英美憲政是混合型的，二者之區(qū)別小于英美憲政和歐陸憲政的區(qū)別，實際上陳端洪的文本中對英國政治憲法學(xué)資源的援引主要是作為一種理論上的線索予以介紹，并未深入探究，也未明確夸大英美憲政的差異，而根據(jù)筆者的考察，英國政治憲法學(xué)者貝拉米就明確承認(rèn)這種二分法并不等同于英美憲政差異，且他本身主張的是一種政治憲政主義的優(yōu)先論而非單一論；（3）對陳端洪的另外一個二分法即資本主義憲法與社會主義憲法予以批評，認(rèn)為這是一種基于階級斗爭的敵友政治論的分類，可能導(dǎo)致對中國憲政“轉(zhuǎn)型”命題的消解，模糊中國憲政最終的“司法憲政主義”目標(biāo)；（4）對“五大根本法”及其排序提出批評，認(rèn)為這是現(xiàn)實主義的解釋結(jié)果，缺乏規(guī)范價值的引入和制約，也沒有對改革以來的新憲法價值予以足夠的重視，側(cè)重“存在的就是合理的”，而忽視了“合理的也應(yīng)該是存在的”，是一種存在優(yōu)先論，缺乏對中國憲法價值導(dǎo)向的規(guī)范性指引。

從上述分析可以看出，高全喜與陳端洪之間在思想資源、價值立場和若干關(guān)于中國憲政的具體觀點上都存在著重要的分歧，而且高全喜在這里展開的批評確實擊中了陳端洪政治憲法理論的若干尚未成熟和尚未充分理論化的要害之處。高全喜的政治憲法理論敘述的特色在于旗幟鮮明地亮出了自由主義的價值立場和司法憲政主義的理想目標(biāo)，剩下的工作就是如何在思想史重構(gòu)與實踐理性提煉的層面更加豐富和復(fù)雜（超出過于簡單化的國內(nèi)自由主義層次）地呈現(xiàn)出西方通過“政治”構(gòu)造現(xiàn)代憲政體系的根本原理、制度機制與實踐技藝。其“憲制發(fā)生學(xué)”的三部曲就是沿著這一理論意圖具體展開的。在高全喜的價值結(jié)構(gòu)中，“自由“是第一位的，“司法憲政主義”是最終的政治成熟狀態(tài)，但在陳端洪那里，“自由”并非首要價值，而民族的自主生存或“民主”是更加優(yōu)越的價值，其中國的“政治憲政主義”的歷史前景也并非只有“司法憲政主義”一個選項，而可能呈現(xiàn)出一個開放實踐的歷史空間，需要承載中國自身的文明生命與政治理性。高全喜對陳端洪的批評在某種意義上構(gòu)成了國內(nèi)政治憲法學(xué)內(nèi)部“自由主義版本”對“民族主義版本”的對話，當(dāng)然，這里只是表明某種值得重視的立場或傾向，實際上在更加完整的價值層面，二者既不僵化，也不封閉，這正是他們能夠彼此相互理解乃至于相互欣賞的根由所在。

這只是高全喜對陳端洪的初步的批評，而且也主要限于思想史層面的粗線條、大框架的勾勒與定位。當(dāng)高全喜的政治憲法學(xué)研究逐漸轉(zhuǎn)向中國近現(xiàn)代立憲史中的關(guān)鍵事件時，其自由規(guī)范主義的價值立場有所調(diào)整，對中國政治的文明自主性與政治理性開始抱以“同情的理解”——當(dāng)然，這是一種理性的理解，而不是簡單的“鄉(xiāng)愁”。

三、作為正面建構(gòu)的“憲制發(fā)生學(xué)”：早期現(xiàn)代的三條線索

出于對中國當(dāng)代政治階段與西方早期現(xiàn)代（而非各種現(xiàn)代化理論指涉的“晚期現(xiàn)代”）之間歷史邏輯同構(gòu)性的判斷，高全喜的政治憲法學(xué)研究不以法教義學(xué)的實證文本為依據(jù)，甚至不以當(dāng)代的比較憲法為依據(jù)，而是從早期現(xiàn)代的思想史脈絡(luò)中尋找可為中國當(dāng)代作為參考的“憲制發(fā)生學(xué)”線索。

“早期現(xiàn)代”（early modern）是西方現(xiàn)代歷史的一種分期法。西方歷史在大的脈絡(luò)上可以分為古典時代（公元前600年到公元600年，即古希臘、古羅馬時代）、中世紀(jì)（公元600年到1500年）和現(xiàn)代（1500年至今），在現(xiàn)代歷史內(nèi)部又可區(qū)分為早期現(xiàn)代（公元1500年到1800年）、晚期現(xiàn)代（late modern，公元1800到20世紀(jì)上半葉）和當(dāng)代（contemporary modern，二戰(zhàn)以來的當(dāng)代歷史）。歷史分期中的“早期現(xiàn)代”正是西方經(jīng)歷文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運動的核心時期，其歷史后果是世俗主權(quán)（君主主權(quán)和人民主權(quán)）的興起和個人自由的確立，其國家人格與個體人格得到最為全面充分的理論論證與制度塑造，從而奠定了西方文明的中心地位。所以，西方的“早期現(xiàn)代”是國家理論與國家構(gòu)建的黃金時代，而19世紀(jì)以來的西方歷史則成為社會理論與社會沖突管理的黃金時代。高全喜教授選擇早期現(xiàn)代作為政治憲法學(xué)的思想史背景，顯然與其關(guān)于轉(zhuǎn)型憲政的“國家構(gòu)建”主題密切相關(guān)。

高全喜對早期現(xiàn)代思想史背景的揭示集中體現(xiàn)在《西方“早期現(xiàn)代”的思想史背景及其中國問題》[xiii]一文中。高全喜首先對現(xiàn)代性的主流敘事——激進主義的左派版本和極端保守主義的右派版本——進行了理論批評[xiv]，同時對哈貝馬斯的“未完成的現(xiàn)代性”敘事也進行了駁正，認(rèn)為這種基于歐陸思想背景的現(xiàn)代性理論在英美政治思想史中并無核心地位，未能揭示與接續(xù)英美自由主義傳統(tǒng)的歷史與思想真諦，更不適合用來分析中國的政治演進。進而，高全喜從七個方面勾勒了早期現(xiàn)代的思想史結(jié)構(gòu)：（1）民族國家的發(fā)育與建構(gòu)，這是早期現(xiàn)代思想史的核心問題，需要處理世俗主權(quán)國家與封建制度下的政治、經(jīng)濟、法律與宗教之間的復(fù)雜關(guān)系，相關(guān)思想資源包括馬基雅維里、博丹、霍布斯等人的主權(quán)學(xué)說、羅馬共和主義的復(fù)興、人民主權(quán)的激進共和主義以及保守的普通法憲政主義，這些圍繞民族國家建構(gòu)而出現(xiàn)的復(fù)雜理論系統(tǒng)成為早期現(xiàn)代思想的主線；（2）新教改革中的現(xiàn)代政治，這是西方早期現(xiàn)代思想史上的“政教關(guān)系”問題，新教理論與新教改革為世俗主權(quán)和資本主義的發(fā)展提供了倫理基礎(chǔ)和思想指引；（3）海洋政治與《威斯特伐利亞和約》的隱秘關(guān)系，這涉及到早期現(xiàn)代的海洋政治體系的興起，這種隱秘關(guān)系所推動的是人類政治的空間革命；（4）現(xiàn)代政治的君主論，這涉及早期現(xiàn)代世俗主權(quán)的第一個整體性形象，君主專制成為打破教會主權(quán)和封建自由、促進民族國家統(tǒng)一的關(guān)鍵性制度建構(gòu)；（5）早期現(xiàn)代的憲政論，這涉及到與君主專制主義同時興起的憲政主義的早期形態(tài)，包含了法治主義（如普通法憲政主義）和共和主義（如哈林頓等人的共和主義）等不同形態(tài)，構(gòu)成對絕對王權(quán)的思想與制度制約；（6）早期現(xiàn)代的戰(zhàn)爭與和平法，這涉及早期現(xiàn)代的國際法秩序的生成；（7）現(xiàn)代商業(yè)資本主義，這涉及早期現(xiàn)代的社會生產(chǎn)機制與物質(zhì)基礎(chǔ)。嚴(yán)格來講，這里的七個方面并不是嚴(yán)格的單一標(biāo)準(zhǔn)之下的周延性分類，而是有著內(nèi)在的邏輯或?qū)哟侮P(guān)系的，對此，高全喜已經(jīng)明確指出“民族國家的發(fā)育與建構(gòu)”是早期現(xiàn)代思想的主題和主線。因此，其他六個方面都從不同的維度來支撐這樣一條主線，比如政教關(guān)系的維度、國際秩序的維度、世俗主權(quán)的維度、社會生產(chǎn)的維度等等。高全喜教授的思想史勾勒并非基于簡單的文本，而是通過界定文本所根植的時代背景及其特定問題來展示早期現(xiàn)代的思想家群體及其文本的語境化特征。這是一種接近于科林伍德的語境史學(xué)的方法論：思想史研究應(yīng)注重思想文本所要回答的特定問題的界定，而這些問題又是由文本所根植的社會本身設(shè)定的，不僅要關(guān)注文本在“說”什么，還要關(guān)注文本在“做”或回答什么，通過時代特征詮釋文本的正確內(nèi)涵。鑒于國內(nèi)諸多法學(xué)學(xué)者對經(jīng)典思想文本進行斷章取義式的非語境化解讀十分盛行，由此導(dǎo)致諸多誤讀和淺見，高全喜教授對早期現(xiàn)代之思想史背景的相對完整的揭示顯然具有一定的理論啟發(fā)意義。

而高全喜所謂的“憲制發(fā)生學(xué)”就是在上述思想史背景中發(fā)展出來的。思想史盡管也關(guān)涉“政治”和“憲法”問題，但如果缺乏“政治”和“憲法”的問題意識，則相關(guān)的思想史的敘述方式會有很大出入。因此，高全喜對西方早期現(xiàn)代思想史背景的敘述本身又可視為一種政治憲法學(xué)理論關(guān)懷的結(jié)果，是對相關(guān)思想史背景進行的一種“政治憲法學(xué)”式的重新解讀與結(jié)構(gòu)化。在《人民也會腐化墮落》一文中，高全喜對自身所理解的“政治憲法學(xué)”的主題進行了更加明確和清晰的理論表述：“政治憲法學(xué)處理的是一個有關(guān)憲制的生與死的成因，它的內(nèi)在機制、演進路徑、動力因素、賦形方式、目的指向以及憲法精神之生滅的非常時期的憲制理論問題?！盵xv]

因此，高全喜的政治憲法學(xué)進路就是一種“憲制發(fā)生學(xué)”?；趯ι鲜稣螒椃▽W(xué)相關(guān)命題的思考，高全喜逐漸梳理出了“憲制發(fā)生學(xué)”的三條線索：“戰(zhàn)爭—革命”線索、“財富—財產(chǎn)權(quán)”線索以及“心靈—宗教”線索。這些線索梳理已經(jīng)形成了正式的學(xué)術(shù)成果，即三篇相互關(guān)聯(lián)的學(xué)術(shù)論文：《戰(zhàn)爭、革命與憲法》[xvi]、《財富、財產(chǎn)權(quán)與憲法》[xvii]以及《心靈、宗教與憲法》[xviii]。由于篇幅及文本編輯的原因，正式發(fā)表出來的論文盡管集中展現(xiàn)了這些線索各自的歷史與思想理路，但卻沒有呈現(xiàn)出三條線索之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。在筆者看來，由于發(fā)表體制而被屏蔽的這種結(jié)構(gòu)性關(guān)系恰恰是理解高全喜“憲制發(fā)生學(xué)”的關(guān)鍵所在。高全喜在《財富、財產(chǎn)權(quán)與憲法》的演講底稿中對這種結(jié)構(gòu)性關(guān)系進行了必要的理論說明，筆者在這里進行簡要的介紹。關(guān)于其“憲制發(fā)生學(xué)”的結(jié)構(gòu)，高全喜在該份底稿中這樣進行了說明：“在我看來，現(xiàn)代憲制的發(fā)生從整體結(jié)構(gòu)上說，大致有三個動力性的發(fā)生學(xué)機制：一個是戰(zhàn)爭與革命的憲制問題，另外一個是現(xiàn)代財富的生產(chǎn)與交換以及圍繞著財產(chǎn)權(quán)的憲制問題（或政治經(jīng)濟學(xué)），第三個則是有關(guān)信仰自由以及政教分離的憲制問題?！艺J(rèn)為，現(xiàn)代憲制的上述三個層面，或三個維度，構(gòu)成了一個三維的邏輯結(jié)構(gòu)，它們共同構(gòu)成了支撐現(xiàn)代憲制的結(jié)構(gòu)性力量，缺少任何一個維度，這個金字塔式的現(xiàn)代政治共同體就會倒坍，而它們的共同的同心圓或連接點便是人民，人民構(gòu)成了現(xiàn)代憲制的靈魂和生命，在此同心圓的基點上，戰(zhàn)爭與革命關(guān)系一個現(xiàn)代憲制國家的構(gòu)建，財富與財產(chǎn)權(quán)關(guān)系一個國民或市民社會的滋養(yǎng)，政教分離則關(guān)系一個現(xiàn)代憲制的人民之靈魂?！盵xix]

高全喜是將其“憲制發(fā)生學(xué)”的建構(gòu)放在亞里士多德的“四因說”框架內(nèi)予以定位和闡釋的，其側(cè)重于“動力因”的剖析。同時，高全喜為三個層面的“動力因”尋找到了一個歷史與價值內(nèi)核，即“人民”。高全喜進一步認(rèn)為這種“一個中心、三個維度”的憲制發(fā)生學(xué)結(jié)構(gòu)是對西方早期現(xiàn)代歷史的理念性概括，其學(xué)術(shù)基礎(chǔ)在于：（1）歷史層面，西方早期現(xiàn)代歷史印證或展現(xiàn)了這種發(fā)生學(xué)的結(jié)構(gòu)；（2）思想基礎(chǔ)，西方早期現(xiàn)代的主要思想家基本上是在這一發(fā)生學(xué)結(jié)構(gòu)中著書立說、成名成家的，這是早期現(xiàn)代思想家共同的理論任務(wù)。盡管高全喜在思想取向上更加親近英美而非法德，但其思想史的敘事模式卻有著黑格爾歷史哲學(xué)的濃重痕跡，是運用德國哲學(xué)視野對英美主導(dǎo)的早期現(xiàn)代歷史與思想的歷史哲學(xué)式的重構(gòu)。正是基于對這種“憲制發(fā)生學(xué)”理念結(jié)構(gòu)的重新發(fā)現(xiàn)和對于德國哲學(xué)中“合理的也應(yīng)該是存在的”這樣一種理念中心主義信條的篤信，高全喜才會認(rèn)為中國憲政轉(zhuǎn)型需要從早期現(xiàn)代而非晚期現(xiàn)代中尋找真正的“憲制”理念。而沿著這種“憲制發(fā)生學(xué)”的脈絡(luò)，高全喜教授進一步梳理出了具體的理念構(gòu)成：（1）戰(zhàn)爭—革命—立憲建國—繼續(xù)革命與反革命—英美道路與法德俄道路；（2）科技革命與生產(chǎn)力—國民財富的性質(zhì)—貿(mào)易、生產(chǎn)、交換和分配—財產(chǎn)權(quán)與現(xiàn)代憲制—現(xiàn)代資本主義—國內(nèi)改革與對外擴張；（3）宗教改革—啟蒙運動—公民自由—憲法權(quán)利—經(jīng)濟與社會權(quán)利—世界人權(quán)。由于理念是普遍的，實踐是具體的，所以高全喜認(rèn)為這樣的“憲制發(fā)生學(xué)”框架可以成為中國憲政轉(zhuǎn)型的思想依據(jù)：“我在此只不過是基于中國的背景，即一個仍然從根本性上說還處于早期現(xiàn)代的政治邏輯之下的中國現(xiàn)當(dāng)代，再次提出這個問題，以此引發(fā)我們對于中國憲制的發(fā)生學(xué)的思考，即從一個中心點——中國人民，三個維度——戰(zhàn)爭與革命，財富與財產(chǎn)權(quán)，宗教與道德，并且從內(nèi)政與外交或國內(nèi)秩序與世界格局兩個方面，圍繞著中國憲法或中國憲制，來思考和構(gòu)建我們的人民共和國?！盵xx]

這里不再對這三條線索各自的具體內(nèi)容展開分析。筆者認(rèn)為高全喜的“憲制發(fā)生學(xué)”是德國哲學(xué)的理念論和英美憲政的歷史經(jīng)驗/具體理論相互結(jié)合的結(jié)果，也是高全喜自身特定學(xué)術(shù)理論背景的產(chǎn)物。正是在這一“憲制發(fā)生學(xué)”的邏輯框架之下，高全喜大致打通了其學(xué)術(shù)軌跡上的三個主要環(huán)節(jié)：“德國古典哲學(xué)”、“英美政治思想史”和“政治憲法學(xué)”。這樣一種“憲制發(fā)生學(xué)”的框架盡管還需要諸多的環(huán)節(jié)和要素的填充和精細(xì)論證，但其大體結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成。這對于我們理解現(xiàn)代憲制的政治憲法原理、邏輯與制度機制具有十分重要的思想性意義。

高全喜對“憲制發(fā)生學(xué)”的思想史構(gòu)造的主要目的在于為政治憲法學(xué)的思考提供思想指引和邏輯架構(gòu)，其理論特色仍然是規(guī)范主義的，只是這里的“規(guī)范”并非實證意義上的憲法規(guī)范或超實證意義上的“人權(quán)規(guī)范”，而是理論意義上的價值規(guī)范，是以英國憲政為原型的早期現(xiàn)代憲政的背景性規(guī)范，其中的政治理性是關(guān)鍵。在此意義上，高全喜發(fā)展出了一種歷史哲學(xué)式的政治憲法學(xué)敘事。哲學(xué)眼光是德國的，經(jīng)驗基礎(chǔ)和具體理論是英國的，這是一種頗為獨特的思想史方法，是對早期現(xiàn)代圍繞國家建構(gòu)主題的主要歷史與思想的辯證解讀。這一進路既不同于主流的規(guī)范憲法學(xué)與憲法解釋學(xué)，也不同于陳端洪式的主要依賴歐陸公法學(xué)資源的政治憲法學(xué)。但是，高全喜和陳端洪之間的分歧又可被二者之間更大的共同性所中和，因為二者都具有明確的“轉(zhuǎn)型”關(guān)懷以及與這一關(guān)懷相關(guān)的政治理性，只是在思想資源上，高全喜主要依賴英美，而陳端洪主要依賴歐陸——陳端洪的思想資源正好構(gòu)成了高全喜所批評的那種法德激進主義路線。政治憲法學(xué)必須在有“政治”的地方尋找思想資源，歐陸的國家重構(gòu)時期有“政治”，英國的憲制發(fā)生時期也有“政治”。因此，二者的共同點在于突破“憲法司法化”的迷思，共同尋找現(xiàn)代憲政的政治理性，分歧則在于尋找到了不同的“政治”和與之相關(guān)的“思想”，從而漸然凸顯了英美經(jīng)驗主義與歐陸理性主義在政治憲法思想上本就具有的規(guī)范性差異。

四、作為制度關(guān)懷的“中國立憲史研究”：關(guān)鍵事件

近年來，高全喜根據(jù)這一“憲制發(fā)生學(xué)”框架而展開的對于中國立憲史上的《清帝遜位詔書》的政治憲法學(xué)研究[xxi]頗能體現(xiàn)該框架的邏輯力量，別具新意。該專題研究在某種意義上構(gòu)成了高全喜經(jīng)由“英美政治思想史”而轉(zhuǎn)入中國立憲史研究的開端，也是高全喜版本的政治憲法學(xué)理論的一次具體運用。既然“憲制發(fā)生學(xué)”的價值內(nèi)核是“人民”，則這一“人民”如何在中國立憲史上獲得理論討論和制度化就成為具有發(fā)生學(xué)意義的歷史事件。高全喜的最終關(guān)懷在于發(fā)展出一種中國的“憲制發(fā)生學(xué)”。在他看來，1911年的辛亥革命創(chuàng)建了作為第一共和的中華民國，而1949年的《共同綱領(lǐng)》標(biāo)志著第二共和的誕生，而完整意義上的中國人民的共和國建構(gòu)則需要對二者加以憲法上的綜合。[xxii]所以，對《清帝遜位詔書》的學(xué)術(shù)選擇就不只是因為2011年是辛亥百年，更主要的原因在于“第一共和”在憲制發(fā)生學(xué)上的開端意義。

2011年，在紀(jì)念辛亥百年的特定歷史時刻，《清帝遜位詔書》又被人提及并非偶然。革命的“斷層”敘事并未能完全阻斷時人對晚清憲政遺產(chǎn)的回望乃至于“祭拜”。圍繞“百年共和”的歷史與思想，各色人等或豪邁，或悲情，或扼腕，眾聲喧嘩，不一而足。主導(dǎo)政治力量基于政權(quán)穩(wěn)固之考量，不斷鞏固并深化“革命主義史觀”的正統(tǒng)性，從而也加大了彌合歷史、重續(xù)傳統(tǒng)的艱巨性，其修正的最大幅度也僅限于面向統(tǒng)一的政治上的“相互承認(rèn)”。兩岸政治具有兩黨政治、兩黨歷史的交錯博弈的特點，但對于奠定共和根基的辛亥革命卻一致尊奉。政治力量對作為政治合法性之新標(biāo)簽的“憲政”、“共和”等字眼有著特定的詮釋和運用的理路，自由知識分子則有著另外的關(guān)切。大體而言，當(dāng)代中國知識分子對百年共和史有著三種頗具張力的解釋傳統(tǒng)：一是具有正統(tǒng)性的革命激進主義史觀；二是迭遭壓抑卻賡續(xù)連綿的自由主義史觀；三是對歷史與傳統(tǒng)持同情式理解的保守改良主義史觀。革命激進主義史觀以“真理—歷史”模式作為頗具辯證性的解釋框架，從中證成革命過程及其政治遺產(chǎn)的正當(dāng)性與進步性，對歷史與傳統(tǒng)持根本的否定態(tài)度，具有明顯的道德理想主義和整體主義特征。自由主義史觀側(cè)重觀察歷史進程中個體倫理與自由政制的遭遇及進展，對歷史與傳統(tǒng)也抱有理性主義意義上的否定。保守改良主義史觀則對歷史與傳統(tǒng)抱持著一種同情式的理解，主張歷史進步的漸進性與改良性，對革命激進主義保持高度警惕，對自由主義的非歷史性也有一定的批評。20世紀(jì)是中國的革命世紀(jì)，標(biāo)志性的起點就是1911年的辛亥革命。由此開始的由國共兩黨分別擔(dān)綱的革命建國大體完成了“反帝反封建”的民主革命任務(wù)，初步建構(gòu)了現(xiàn)代共和國的主權(quán)架構(gòu)，但共和憲政的目標(biāo)并未落實，其根本點即在于作為兩黨指導(dǎo)思想之來源的革命激進主義無法貫穿歷史和傳統(tǒng)，無法有效安頓個體的價值與意義，因而在“國”與“民”之間難以有效建構(gòu)互動、互惠、互認(rèn)的循環(huán)確證系統(tǒng)。改革三十年以來，伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和法治主義的啟蒙，自由主義的個體倫理迅速生長并與革命激進主義下的集體倫理構(gòu)成某種競爭性的格局。在紀(jì)念辛亥百年的各種活動中，革命激進主義和自由主義各顯神通，然而又都難以說透歷史，也難以獨自擔(dān)當(dāng)歷史。

在此種多元競爭的歷史解釋脈絡(luò)中，高全喜關(guān)于《清帝遜位詔書》的研究凸顯了上述所謂的保守改良主義路線，試圖為被革命激進主義的正統(tǒng)話語和自由主義啟蒙式的民間話語所掩蓋或遮蔽的中國近代改良主義及其成果進行一種歷史主義的申訴，或者用作者自己的話來說，就是“我要為它唱一曲挽歌，作為辛亥百年的別一種紀(jì)念”。在作者看來，中華民國（第一共和）并非由辛亥革命及《臨時約法》“只手”創(chuàng)建，而是立基于一種歷史的合力，即以《清帝遜位詔書》為代表的保守改良主義和以《臨時約法》為代表的革命激進主義相互對沖融合的形態(tài)。作者認(rèn)為現(xiàn)代共和憲政的根本目標(biāo)為二：一是“立國”，二是“新民”。由清王室本身通過《清帝遜位詔書》“決斷”改行“共和立憲政體”，這表明了傳統(tǒng)王制改良主義在現(xiàn)代政治處境中的適應(yīng)力和進步性[xxiii]。通過《清帝遜位詔書》的中介轉(zhuǎn)換，中國的“古今之變”有可能在一種最小代價因而堪稱最為“光榮”的條件下完成。然而很不幸，作者自己也承認(rèn)，這一路線最終只是一場失敗的“光榮革命”。在“雖敗猶榮”的同情式理解中，現(xiàn)代中國不可避免地轉(zhuǎn)入了“革命建國”的激進主義軌道，這是作者深刻的扼腕之處?？傮w來看，作者關(guān)于《清帝遜位詔書》的這一專題研究具有十分突出的政治與學(xué)術(shù)意義。

首先，作者通過個案研究凸顯了“保守改良主義”的思想與政治路線，這是人類文明演進中相對優(yōu)越的路線，也是中國改革的根本理性精神。革命激進主義具有特定的歷史合理性和歷史作用，但在開放競爭的現(xiàn)代化和全球化結(jié)構(gòu)中日益顯示出其局限性：在內(nèi)部意義上無法確認(rèn)個體倫理，因而無法在價值和規(guī)范的意義上真正實現(xiàn)“個體解放”；在外部意義上無法有效融入以西方主流價值觀為主導(dǎo)的現(xiàn)代世界體系，妨礙中國對西方有益經(jīng)驗的汲取和對世界事務(wù)的適度參與。中國的改革開放在結(jié)構(gòu)和程序上實現(xiàn)了對革命激進主義的某種“修正”，在既往的封閉收縮的體系中逐漸開放出面向個體與面向主流國際社會的維度。在更加深刻的意義上，一種重估和接納傳統(tǒng)文化的政治議程也已啟動。這種經(jīng)由主導(dǎo)政治力量內(nèi)部理性演化的改革路線顯示出官方對“保守改良主義”的某種政治性的肯認(rèn)。從民間來看，知識分子念茲在茲的“個體倫理”在自由主義的啟蒙式話語滲透和法治主義的建制性推動下也獲得了較大的發(fā)展。然而，自由主義的價值功效也日益因其非歷史性和非民族性的缺陷而與改革實際進程和政治主導(dǎo)話語之間產(chǎn)生了深刻的張力。而“保守改良主義”則從兩個方面同時對革命激進主義和自由主義做出“修正”：克服革命激進主義的非傳統(tǒng)性與非個體性，克服自由主義的非歷史性和非民族性。保守改良主義作為一種歷史理性主義，深刻認(rèn)識到所謂的政治進化既不是與歷史和傳統(tǒng)“割袍斷義”，也不是單純從“個人”出發(fā)的邏輯推演和社會實驗，而是在既有的政治文化和結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上對“新價值”的規(guī)范確認(rèn)和制度容納。在作者的論述題域內(nèi)，所謂的歷史觀就是政治觀，而作者的根本關(guān)切也在于如何通過歷史研究為即將在結(jié)構(gòu)和程序上正式展開的當(dāng)代政治改革提供某種有益的思想與政治框架。追究中國改革的根本理性精神，“保守改良主義”確實是優(yōu)于“威權(quán)主義”的一種更加合理的解釋路徑。

其次，這一個案研究是作者從思想史研究向制度研究進行轉(zhuǎn)換的學(xué)術(shù)嘗試，也是作者力倡的“政治憲法學(xué)”的一次學(xué)術(shù)應(yīng)用。作者的基本學(xué)術(shù)背景是黑格爾哲學(xué)，后期精研英國的蘇格蘭啟蒙思想，曾做過休謨和哈耶克的專題研究，具有較為深厚的政治思想史功底。2008年北大的陳端洪教授提出“政治憲法學(xué)”的學(xué)術(shù)倡議以來，高全喜教授以其獨特的思想史優(yōu)勢對這一學(xué)術(shù)路徑進行了相對獨立的闡釋，其結(jié)果就是所謂的“憲制發(fā)生學(xué)”。理解“憲制發(fā)生學(xué)”的關(guān)鍵在于吃透作者提出的“早期現(xiàn)代”這一思想史概念。作者認(rèn)為中國當(dāng)下的政治階段類似于西方的“早期現(xiàn)代”，其主題在于“立國”和“新民”，而就政治憲法而言，重點又在“立國”。作者將“憲制發(fā)生學(xué)”具體分梳為三條線索：戰(zhàn)爭、革命與憲法；財富、財產(chǎn)權(quán)與憲法；宗教、心靈與憲法。這樣一種具有強烈的思想史品格的“政治憲法學(xué)”在作為學(xué)科分殊化成果之一的規(guī)范主義憲法學(xué)看來似乎很不“規(guī)范”，因而在作者親歷的若干次講演和對話中遭遇了不少的誤解。在《清帝遜位詔書》的研究中，作者加重了制度研究的成分，將具體制度的思想與政治背景予以澄清，更深入制度規(guī)范的內(nèi)部予以解析和闡釋。此種研究既能夠展示作者的思想史優(yōu)勢，又具有具體的制度分析的支撐，因而具有了“規(guī)范一些”的憲法學(xué)色彩。這樣一種結(jié)合或調(diào)整具有一定的方法論意義。作者批評規(guī)范主義憲法學(xué)的非歷史性，責(zé)其既不能有效解釋歷史，也不能體察真實的歷史過程及其規(guī)律，顯示出“政治憲法學(xué)”的歷史主義關(guān)懷。這種研究進路的啟示在于，單純的制度規(guī)范/文本研究囿于狹隘的學(xué)科分工，缺乏問題的針對性和理論闡釋的深刻性，政治憲法學(xué)的研究可能因此具有一定的理論競爭力和可欲前途。當(dāng)然，這還只是作者的一種思想史與制度史交融的個案研究，是“點”的突破，如何由“點”帶“面”地對中國近代立憲史進行更寬覆蓋面的研究，如何完成所謂的“第一共和”（中華民國）與“第二共和”（中華人民共和國）的歷史性綜合，在立憲論而非單純的歷史解釋論的意義上提煉出中國憲法的思想與政治精髓，可能構(gòu)成“政治憲法學(xué)”的更加重要的任務(wù)[xxiv]。當(dāng)然，作為一種轉(zhuǎn)向制度研究的嘗試，作者還不可能為“政治憲法學(xué)”的應(yīng)用研究提出更加完整的綱領(lǐng)與規(guī)劃。同時，“政治憲法學(xué)”本身也還存在不同的理論版本，其問題框架、理論性質(zhì)與構(gòu)成、方法論體系、與鄰近學(xué)科的關(guān)系也還存在諸多的“盲點”，其對中國憲法之主要問題的理論解釋與制度建構(gòu)方面也還缺乏具有典范性和融貫性的實際成果。正因如此，高全喜的這一專題研究或可視為政治憲法學(xué)成熟過程中的某種“探路”式的學(xué)術(shù)作為。從思想史意義上的“憲制發(fā)生學(xué)”轉(zhuǎn)向“中國憲制發(fā)生學(xué)”，從歷史哲學(xué)重新走向具體歷史，這成為高全喜的一種自覺的學(xué)術(shù)選擇：“這些年我一直有一個心愿，就是盡快結(jié)束自己有關(guān)西方政治思想史的著述，進入中國早期現(xiàn)代之法政思想與制度的研究，這里潛藏著我的中國問題之關(guān)切的心結(jié)?！盵xxv]

五、結(jié)語：憲制發(fā)生學(xué)的中國化

高全喜的政治憲法學(xué)的最終學(xué)術(shù)形態(tài)是“中國憲制發(fā)生學(xué)”[xxvi]，其關(guān)注的核心學(xué)術(shù)命題是作為價值內(nèi)核的“中國人民”如何在其早期現(xiàn)代“憲制發(fā)生學(xué)”的三條線索上成熟起來，成為中國憲法穩(wěn)靠的政治主體和正當(dāng)性基礎(chǔ)，而其對中國憲法本身的探討很自然地就側(cè)重于中國憲制的“內(nèi)在機制、演進路徑、動力因素、賦形方式、目的指向以及憲法精神之生滅”這類根本性問題。更重要的是，從“憲制發(fā)生學(xué)”到“中國憲制發(fā)生學(xué)”這一轉(zhuǎn)換過程還不是歷史合理性邏輯的簡單展開，而是該種邏輯與中國傳統(tǒng)的一種對話、綜合與成就，“中國性”（傳統(tǒng)王制改良主義）在《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書〉》的研究中已經(jīng)成為“中國憲制發(fā)生學(xué)”的某種規(guī)范意義上的正當(dāng)性資源。這表明高全喜在將“憲制發(fā)生學(xué)”的思想史框架運用于中國憲制經(jīng)驗時不是一種純粹的歷史邏輯三段論的推演，而是在規(guī)范意義上開始重視中國憲制的文明論基礎(chǔ)——隨著這一探討過程的具體展開，這一文明論基礎(chǔ)不僅可能構(gòu)成對前述思想史框架的必要補充或修正，更可能為中國憲制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型提供真正的保守主義正當(dāng)性基礎(chǔ)。

同時，高全喜也明確加強了對政治憲法學(xué)方法論與理論圖景的反思和重構(gòu)，甚至提出了具有內(nèi)部區(qū)分性質(zhì)的政治憲法學(xué)的“左與右”問題，這表明其處理政治憲法學(xué)理論基礎(chǔ)和制度框架時的審慎與警覺。[xxvii]此外，為進一步凸顯其政治憲法學(xué)中國化與制度化的面向，高全喜近年來突出了對與現(xiàn)行憲法體制聯(lián)系更為密切的政協(xié)主題[xxviii]和八二憲法主題[xxix]的深入研究，已取得較為系統(tǒng)的學(xué)術(shù)成果，產(chǎn)生了重要的學(xué)術(shù)影響[xxx]。這些學(xué)術(shù)努力代表了高全喜政治憲法理論所追求的“憲制發(fā)生學(xué)中國化”的基本前景，這無疑豐富和深化了政治憲法學(xué)的理論資源和制度設(shè)計思路，體現(xiàn)了一個自由主義者的政治成熟。[xxxi]