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試論周禮與習(xí)慣法

作者：李競恒（歷史學(xué)博士，四川師范大學(xué)巴蜀文化研究中心講師）

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

? ? ? ? ? ?原載于 《天府新論》2017年第6期

時間：孔子二五六八年歲次丁酉九月二十日己亥

? ? ? ? ? ?耶穌2017年11月8日

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摘要：周禮是一種不成文的習(xí)慣法，主體以傳統(tǒng)周人共同體的古代習(xí)俗為基礎(chǔ)，并部分吸收了夏商習(xí)慣法而形成的。這些不成文習(xí)慣法規(guī)范著周人的政治、經(jīng)濟、文化、生活等各種細節(jié)，一些青銅器銘文中所反映的土地交易、司法懲戒等活動都是周禮習(xí)慣法的具體判例。有的情況下，周王會任命掌管具體某項司法活動的人員，但更常見的情況是在王官之外，由各種名譽良好的領(lǐng)主根據(jù)習(xí)慣法進行仲裁，或者由當(dāng)事人之間依據(jù)慣例自行調(diào)解。此外，周人對其它族群的習(xí)慣法表示尊重，即所謂“君子行禮，不求變俗”，宋國、殷人、淮夷等不同族群也根據(jù)自己傳統(tǒng)的習(xí)慣法進行自治。

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關(guān)鍵詞：周禮、習(xí)慣法、習(xí)俗、不成文法、自治

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一、三代古禮為習(xí)慣法

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多有學(xué)者指出，三代時期的古禮具有習(xí)慣法的性質(zhì)。梁啟超先生談英國不成文法，指出：“無文字的信條，謂之習(xí)慣，習(xí)慣之合理者，儒家命之曰‘禮’[1]”；杜維明先生在訪談中認為：“這個禮，用現(xiàn)在英美的術(shù)語來說就是習(xí)慣法[2]”，“嚴格意義上來說，禮很大一部分相當(dāng)于英美的習(xí)慣法[3]”；李澤厚先生提出：“所謂‘周禮’，其特征確是將以祭神（祖先）為核心的原始禮儀，加以改造制作，予以系統(tǒng)化、擴展化，成為一整套習(xí)慣統(tǒng)治法規(guī)（‘儀制’）[4]”；李山先生認為晉國鑄刑鼎是丟棄了古老的不成文習(xí)慣法[5]；杜正勝先生也談到，封建城邦時代的“禮”是法，而與之相對的是后世的法律“刑”[6]。另外，美國學(xué)者昂格爾（R.M.Unger）也曾論述到：“‘禮’的概念充分體現(xiàn)了中國封建社會中法的含義”，而封建法最驚人的特點便是排他性地相信習(xí)慣，而不知成文法典為何物[7]。

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拜占庭查士丁尼的《法學(xué)總論》中對習(xí)慣法的定義是：“不成文法是習(xí)慣確立的法律，因為古老的習(xí)慣經(jīng)人們加以沿用的同意而獲得效力”[8]。在中國歷史上，習(xí)慣法長期體現(xiàn)為“俗例”、“鄉(xiāng)例”、“鄉(xiāng)規(guī)”、“土例”等形式[9]，是高度基于共同體習(xí)俗、慣例而形成的規(guī)范。三代時期有“禮”，禮源自于部族氏族的風(fēng)俗習(xí)慣，“部族氏族的風(fēng)俗習(xí)慣是部落成員在長期的共同生活中自然而然的形成的規(guī)范”[10]。

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夏商周三代的古禮，正是這樣一種源自古老風(fēng)俗習(xí)慣而形成的不成文規(guī)范和習(xí)慣法，在長期歷史演進中形成的習(xí)慣加以沿用、提煉而形成的不成文法。三代的“禮”覆蓋了當(dāng)時政教禮俗的各個方面，對從生老病死到賓客交接、婚喪嫁娶、財產(chǎn)交易、廟社議事等各個方面均有詳細的規(guī)范，甚至“殺人之中亦有禮焉”[11]。程樹德先生指出：“其時八議八成之法，三宥三赦之制，胥納之于禮之中”，三代之禮涵蓋范圍頗廣，諸多司法領(lǐng)域都可涵攝于禮之中[12]。禮不同于后世由國家人為設(shè)計和頒布出來的成文法典，它是以漫長歷史演進過程中自發(fā)產(chǎn)生的習(xí)慣、風(fēng)俗為基礎(chǔ)，提煉、匯編整理而來。

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三代時期并無成文法典，文字在殷周時代大多被用于宗教祭祀領(lǐng)域，吉德煒（David N.Keightley）就認為青銅銘文、甲骨卜辭并非是給人類觀看的，或者至少不是給所有人看，其預(yù)設(shè)的讀者是天上的祖先神[13]。周代金文中有涉及到司法活動的銘文，但這一時期并無成文法，記載判例的銘文被鑄造在祭祀祖先的青銅器上，藏于“神宮幽邃[14]”的宗廟之中，一般人很難看到，但相關(guān)領(lǐng)域的貴族則可能閱讀記載類似判例的銘文作為仲裁的依據(jù)。武樹臣先生就指出：“當(dāng)時鑄在禮器上的判例常常被置于貴族的廟堂之中，一般民眾無權(quán)進入宗廟，故不得‘觀鼎’[15]”。周代“禮不下庶人”的含義之一，也意味著庶民不了解由領(lǐng)主貴族口耳相傳或鑄藏于宗廟神器上的不成文法判例。因此鄭國子產(chǎn)鑄刑書、晉國趙鞅鑄刑鼎，制作并向庶民公布成文法典，司法不再是由領(lǐng)主貴族依據(jù)古老習(xí)慣和判例而掌握的技藝?！蹲髠鳌ふ压辍酚涊d“昔先王議事以制”，杜注：“臨事制刑，不豫設(shè)法也”[16]，即在具體司法仲裁中造法，而非預(yù)先設(shè)定好嚴密的成文法典。馬小紅教授就認為，由裁斷者綜合各個方面“議”而量刑的“議事以制”，正是習(xí)慣法時代的特征[17]。

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伴隨著東周禮崩樂壞的過程，封建社會被郡縣制與編戶齊民的新結(jié)構(gòu)所取代，古老的周禮習(xí)慣法也被新的成文法典所取代，其中一些部分被保存在各類儒書中，但湮滅已久，后人對周禮的理解會產(chǎn)生隔閡感?！岸Y”字很容易被理解為只是“講禮貌”或舉行一些儀式，但其作為不成文法的治理意義很容易被忽視。本文嘗試結(jié)合傳統(tǒng)文獻與銅器銘文所見司法活動，討論周禮習(xí)慣法。

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二、三代習(xí)慣法之間的差異

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三代既是三個不同歷史時期的早期王朝，但夏、商、周又分別是不同的政治文化共同體，正如張光直先生所言，夏、商、周為共存列國關(guān)系，朝代更替所反映出的不過是這三國之間勢力強弱的沉浮而已[18]。這三國在族群、文化方面各不相同，因此各有自身獨特的政教禮俗與習(xí)慣，文獻中多有將該三國禮俗進行比較的文字，如《論語·八佾》記載社禮的差異：“夏后氏以松，殷人以柏，周人以栗[19]”；《禮記·檀弓上》記葬具的不同：“夏后氏堲周，殷人棺槨，周人墻置翣”；記祭牲、斂葬時間、戰(zhàn)爭用馬的不同：“夏后氏尚黑，大事斂用昏，戎事乘驪，牡用玄。殷人尚白，大事斂用日中，戎事乘翰，牲用白。周人尚赤，大事斂用日出，戎事乘騵，牲骍用”[20]；《檀弓上》又記載三者殯禮之不同：“夏后氏殯于東階之上”，“殷人殯于兩楹之間”，“周人殯于西階之上”，孔子也自稱“殷人”[21]；《禮記·王制》記載三者養(yǎng)老的差異：“夏后氏以饗禮，殷人以食禮，周人修而兼用之”，“夏后氏養(yǎng)國老于東序,養(yǎng)庶老于西序。殷人養(yǎng)國老于右學(xué)，養(yǎng)庶老于左學(xué)。周人養(yǎng)國老于東膠，養(yǎng)庶老于虞庠。[22]”

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這些記載表明，夏（杞）、商（宋）、周三者之間的文化差異較大，各有自身的政教禮俗，因此建立在不同禮俗基礎(chǔ)之上的習(xí)慣法也頗有差異。周人滅商之后，殷人共同體仍然保留了按照本族群習(xí)慣法進行自治的權(quán)利，《尚書·康誥》記載周公對康叔之言：“汝陳時臬司師，茲殷罰有倫”，孔穎達疏：“其刑法斷獄，用殷家所行常法故事”[23]?！肮适隆币辉~，據(jù)裘錫圭先生分析，即后世所謂“成例”，“成例、規(guī)范、制度通常是人們長期遵循的，往往起源很早”[24]。斷獄用殷人的成例，即尊重殷人習(xí)慣法中的傳統(tǒng)判例，盡量避免外部武斷的司法介入。殷人各種古老的傳統(tǒng)判例，一般以口耳相傳等不成文知識保存在各類領(lǐng)主、族長或耆老的經(jīng)驗中。所以《康誥》強調(diào)“丕遠惟商耇成人”，孔安國傳：“當(dāng)大遠求商家耇老成人之道”。又如《詩經(jīng)·大雅·蕩》：“殷不用舊。雖無老成人，尚有典刑。曾是莫聽，大命以傾。[25]”詩中內(nèi)容也是描述，殷人的“典刑”都掌握在“舊”以及“老成人”這些氏族耆老手中，但紂王沒有尊重這些古老的習(xí)慣法，因此導(dǎo)致滅亡。據(jù)韋伯（Max Weber）對習(xí)慣法的研究，早期的司法仲裁，高度依賴于嫻熟傳統(tǒng)的老者、氏族長老或選舉出來的仲裁法官，依據(jù)習(xí)俗和傳統(tǒng)進行仲裁[26]。因此結(jié)合這些材料來看，殷人習(xí)慣法各類傳統(tǒng)判例的知識也都掌握在殷人氏族長老們的手中，周公希望康叔尊重殷人的氏族長老，讓他們以殷人習(xí)慣法進行自治。

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周人東征之后，封建諸侯，殷民六族封于魯，殷民七族封于衛(wèi)，這些殷人宗族對外向周人領(lǐng)主效忠，對內(nèi)則在相當(dāng)程度上沿用殷人本族的習(xí)慣法進行自治?！蹲髠鳌ざü哪辍酚洺赏醴獠荨耙蛏萄僦瘛保庑l(wèi)侯“皆啟以商政”，唐叔治夏人則“啟以夏政”，杜注“因其風(fēng)俗，開用其政”[27]?！吧陶?、“夏政”皆為殷人、夏人族群共同體的傳統(tǒng)習(xí)慣法，周人允許這些人群仍使用自身習(xí)慣法。如《左傳·定公六年》記載陽虎盟國人于亳社，可知魯國的殷人各氏族仍然保存著殷人自治的“亳社”這一公共空間。據(jù)王暉先生考證，周代除魯國外的其它諸侯也建有亳社[28]，而在周人王畿中的殷人氏族亦有亳社。如2014—2015年在周原鳳雛建筑旁，就發(fā)現(xiàn)有立有石基的庭院，這正是遷徙到周原殷人氏族的“亳社”[29]。由此可知，分布在周人王畿和其它諸侯國的殷人氏族保有亳社這一政教禮俗的公共空間，能以“商政”繼續(xù)實行內(nèi)部自治。周人大致尊重異質(zhì)人群的習(xí)俗，《詩·大雅·韓弈》記載韓侯受命之“因時百蠻”[30]，即尊重其封地各蠻族的習(xí)慣法。類似的例子，還見于宣王時銅器《駒父盨》銘文中，“見南淮夷”，“堇（謹）夷俗，?（遂）不敢不茍（敬）畏王命”[31]。據(jù)銘文可知，周王對臣下達的王命中，會強調(diào)“謹夷俗”，即尊重當(dāng)?shù)厝巳旱膫鹘y(tǒng)與習(xí)慣法。

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周人尊重夏（杞）、商（宋）等國以及分封給周人諸侯的殷人氏族繼續(xù)使用自身習(xí)慣法，此種觀念也保存在禮書之中?！抖Y記·曲禮下》：“君子行禮，不求變俗”，孔疏：“俗者，本國禮法所行也”，“如杞、宋之臣入于齊、魯，齊、魯之臣入于杞、宋，各宜行己本國禮法也”[32]，明確記載了杞、宋繼續(xù)沿用夏、商傳統(tǒng)習(xí)俗與禮法的治理?！秲x禮·士冠禮》“若不醴”，鄭玄注：“謂國有舊俗可行，圣人用焉不改者也”，賈疏：“用舊俗則夏殷之禮是也”[33]。周王治下不同族群分別使用本族習(xí)慣法，其精神與《大憲章》第56條相同：“英格蘭法律將適用于英格蘭一側(cè)地產(chǎn)之歸屬，威爾士法律將適用于威爾士一側(cè)地產(chǎn)之歸屬”[34]。

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周人以暴力手段東征，建立了新王朝的秩序，殷人雖然畏威，但還并未懷德，因此周人以懷柔之政，允許殷人各氏族以其傳統(tǒng)習(xí)慣法實行高度自治，降低了治理成本。正如顧炎武所言，“（宋國）自其國人言之，則以商之臣事商之君，無變于其初也”[35]。以商（宋）的各氏族舊臣繼續(xù)侍奉商王室的后裔宋君，并繼續(xù)以傳統(tǒng)殷人習(xí)慣法自治，對于殷人來說確實并無明顯的改變和亡國之痛，因此愿意承認周人的治理[36]。

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從考古材料來看，周代各國的殷人氏族也都保存著原有的各類禮俗。文獻所載分封給魯國的殷人六族有條氏、徐氏、蕭氏、索氏、長勺氏、尾勺氏，1973年在山東兗州縣李宮村發(fā)現(xiàn)了其中“索氏”的氏族器物。出土的銅器有銅爵、銅觚、銅卣，其中銅卣和銅爵上有“索”族的氏族銘文[37]。殷人盛行飲酒，羅泰(Lothar von Falkenhausen)認為這和祭祖儀式薩滿性的醉酒恍惚有關(guān)[38]。飲酒是殷人共同體祭祀與政教禮俗的重要內(nèi)容，與禁酒的周人習(xí)慣法不同，但分封給周人諸侯的殷人氏族，仍保留有典型的殷人觚、爵酒器組合，可見“殷民六族”仍然保有傳統(tǒng)以飲酒禮活動整合共同體治理的禮俗。從曲阜魯國故城的墓葬情況來看，甲組西周墓盛行殉狗的腰坑，而乙組西周墓則完全不見殉狗和腰坑，且兩組墓的隨葬品擺放位置也多有差異[39]。曲阜甲組墓屬于殷人氏族，乙組墓屬于周人宗族，前者完整保存著商文化的葬俗，與后者區(qū)分明顯，正可對應(yīng)“啟以商政”之說?！?img src="https://static.rujiazg.com/storage/article/201711080854077219.png!article_800_auto" alt="" />尊》銘文言魯侯“致文”，即給魯?shù)貛碇苋酥Y法[40]，但周人習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)只是適用于魯國的周人，而不適用于魯國的殷人氏族。另外在洛陽發(fā)現(xiàn)的殷人氏族墓葬，與魯國的情況一樣，都繼續(xù)沿用殷人禮俗。如洛陽東關(guān)發(fā)現(xiàn)五座殷人墓皆有腰坑，并隨葬酒器觚、觶[41]；洛陽五女冢西周殷人墓，出土有銅爵、銅觚等酒器[42]；唐城花園殷人墓有腰坑與殉狗[43]。

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這些考古材料均能與文獻印證，顯示周人對殷人各氏族“啟以商政”，較為完整地保留了殷人族群的政教禮俗，以及建立在這些禮俗之上的殷人習(xí)慣法。周人尊重各族群傳統(tǒng)的習(xí)慣法，固然是出于降低治理成本的動機。但這也反映出，夏（杞）、商（宋）、周等各族各有自身的傳統(tǒng)習(xí)慣法，在政教禮俗等各個方面差異較大。

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三、周禮習(xí)慣法的形成

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周公制禮并非是憑空發(fā)明出一套禮制，而是在周人傳統(tǒng)習(xí)慣法基礎(chǔ)之上融入部分夏、商習(xí)慣法進行的匯編，以適應(yīng)封建、宗法的新秩序?？鬃铀裕耙笠蛴谙亩Y，其損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也[44]”正是反映了三代習(xí)慣法之間繼承發(fā)展的關(guān)系。換言之，周禮中也匯入有夏、商習(xí)慣法的內(nèi)容。

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周人早期習(xí)慣法的特點是較為靈活，比較容易部分吸收異族習(xí)慣法。例如，周人并無使用日名的禮俗[45]，但從新的考古材料來看，周人曾嘗試使用殷人的日名禮俗。宣王時銅器《應(yīng)公鼎》銘中將武王稱為“帝日丁”。李學(xué)勤先生指出：“周武王有日名丁，這是以往大家不了解的”[46]。又如2009年在山東高青縣出土銅簋銘文有“祖甲齊公”銘文，此“祖甲”即齊太公，以“甲”作為其日名[47]。另《史記·齊太公世家》記載太公之后的齊侯又連續(xù)三代使用日名，分別是丁公、乙公、癸公。周和姜齊屬于西部周文化聯(lián)盟，都曾嘗試將殷人習(xí)慣的部分內(nèi)容匯入周人習(xí)慣，可以推測周人習(xí)慣法本身也可以吸取其它人群習(xí)慣法的內(nèi)容。

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周公制禮匯入有殷人習(xí)慣法，可以王國維先生總結(jié)殷周制度區(qū)別中的嫡長子繼承制為例。周人早期并未完全實行嫡長子繼承制，古公舍泰伯、虞仲而立季歷，文王不傳位給長子伯邑考之子，而是傳于次子武王，皆可以為證[48]。武王死后，管叔叛亂也帶有爭奪王位的性質(zhì)，因為他是武王之弟，周公之兄，按照兄終弟及的殷人習(xí)慣法，管叔享有王位繼承權(quán)[49]。周公確立的嫡長子繼承制，實際上部分吸收了殷人習(xí)慣法的傳統(tǒng)，因為商代晚期王位的繼承，出現(xiàn)了嫡長子繼承制的雛形，由武乙、文丁、帝乙、帝辛、武庚的傳承順序來看，并無兄終弟及之事?！妒酚洝に挝⒆邮兰摇芬嘌晕⒆訛榧q庶兄[50]，嫡庶之別的制度雛形在商晚期已經(jīng)出現(xiàn)。周公顯然吸取了商代晚期以來出現(xiàn)的兄終弟及殷人習(xí)慣法，將其納入周人制度，并作為定制。殷人雖然出現(xiàn)了嫡長子繼承制的雛形，但兄終弟及的習(xí)慣法仍然被使用?！端挝⒆邮兰摇酚涊d宋國君主繼承法，仍然多有兄終弟及，如微子死后由其弟微仲繼承；宋湣公死后，由其弟焬公繼承；宣公死后，由其弟穆公繼承。宋宣公死前宣稱“父死子繼，兄死弟及，天下通義也”[51]，將父死子繼和兄終弟及兩種都視為“通義”，可見殷人有關(guān)繼承的兩種不同習(xí)慣法之間存在矛盾，而周人汲取了商代晚期出現(xiàn)的嫡長子繼承制這一部分，將其固定了下來，以配合新的宗法制社會。

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周禮的整合過程中，在多個方面吸收了夏、商的習(xí)慣法。如《禮記·禮器》記載三代用尸之禮：“夏立尸而卒祭，殷坐尸，周旅酬六尸”，孔疏：“周旅酬六尸者，此周因殷而益之也”[52]。周代祭祖的用尸之禮，是根據(jù)殷人禮俗的坐尸加以增益、修訂后的產(chǎn)生的。《禮記·王制》記載三代養(yǎng)老之禮：“夏后氏以饗禮，殷人以食禮，周人修而兼用之”[53]，可知周人關(guān)于養(yǎng)老的政教禮俗中同時吸收了夏、商習(xí)慣法的內(nèi)容，只是將二者進行了修訂。《尚書·康誥》：“茲殷罰有倫”，孔穎達疏：“殷家刑法有倫理者兼用之”，“又周承于殷后，刑書相因，故兼用其有理者。[54]”此處明確指出，周人選擇性地汲取了大量殷人司法中的判例，繼承這些他們認為合理的習(xí)慣法判例，達到了商周禮之間“相因”的結(jié)果。

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馮時先生曾舉有實例，來論述周禮與殷禮的傳承關(guān)系。在周初殷遺民的《我方鼎》銘文中，完整地記載了殷人喪葬之禮從啟殯到埋葬的過程。包含了朝廟奠、祖奠、大譴奠、包奠、讀賵等諸古禮，儀節(jié)十分完整，能夠與后世《儀禮》、《禮記》等儒家文獻全部印證[55]。儒家文獻記載周代古禮，而周初殷遺民所使用的傳統(tǒng)殷禮，竟能夠與后世儒家文獻全部印證，這本身就是一個很好的例子，顯示了周人的喪葬禮俗繼承了部分殷人的傳統(tǒng)喪葬禮俗規(guī)定，這些內(nèi)容后來都被匯編到了周禮習(xí)慣法之中。梅因（Henry Maine）曾談到，原始狀態(tài)采用的慣例，一般是在大體上最適合促進其物質(zhì)和道德福利的，如果它們能保持其完整性，以至新的社會需要培養(yǎng)出新的慣例，則這個社會幾乎可以肯定是向上發(fā)展的[56]。周人在汲取了大量更古老習(xí)慣法慣例的基礎(chǔ)上，不斷培養(yǎng)出新的慣例，從而將華夏文明推向一個新的高度。

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三代習(xí)慣法之間存在較多區(qū)別，但周禮的形成過程中也汲取了不少的夏、商習(xí)慣法，并將其加以選擇、修訂和增益。商代與周代之間，并非是劇烈的文化斷裂，而是一種自發(fā)秩序地自我演進和增益。正如吉德煒?biāo)f，周代精英提供了新的意識形態(tài)及社會結(jié)構(gòu)的提升，但這些仍然是高度基于商代的傳統(tǒng)，商代是中國文化形成的重要祖源[57]。

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四、早期習(xí)慣法的仲裁

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羅曼·赫爾佐克（Roman Herzog）曾談到，早期習(xí)慣法只能通過詢問最年長的人們才能定下[58]。古老的慣例往往掌握部族耆老、氏族首領(lǐng)的口耳相傳之中，當(dāng)涉及到氏族成員或部族之間的糾紛時，當(dāng)時人會尋找口碑良好、德高望重的首領(lǐng)依據(jù)習(xí)慣法進行仲裁或調(diào)解。柳宗元在《封建論》中談到：“爭而不已，必就其能斷曲直者而聽命焉。其智而明者，所伏必眾，告之以直而不改，必痛之而后畏，由是君長刑政生焉[59]”，正是描述上古習(xí)慣法由“能斷曲直”的君長耆老們裁決。梁啟超先生也曾談到，上古之時“諸部落大長中，有一焉德望優(yōu)越于儕輩者，朝覲、獄訟相與歸之”[60]，也言及獄訟之事會尋找德望較高的部落首領(lǐng)進行裁決。在過去的涼山地區(qū)，一個黑彝哪怕原本并無名氣，倘若能成功調(diào)解幾樁訴訟糾紛，名聲便會很快傳播于家支內(nèi)外，人們有急事便愿意上門求助[61]。

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《孟子·萬章上》：“訟獄者，不之堯之子而之舜”，“朝覲訟獄者,不之益而之啟”[62]，描述上古司法訴訟都會尋找有名望的部族首領(lǐng)，虞族的首領(lǐng)舜和夏族的首領(lǐng)啟，都因為具有公正的德性，因此其它氏族首領(lǐng)都愿意找他們來裁決訴訟和調(diào)解糾紛。《周易·訟卦》：“利見大人”，《彖》孔疏：“所以于訟之時，利見此大人者，以時方斗爭，貴尚居中得正之主而聽斷之”?！袄姶笕恕钡慕?jīng)文，描述的正是三代時期的訴訟，會尋找“貴尚居中得正”的領(lǐng)主大人這一歷史?！吨芤住ぶ墟凇分断蟆贰熬右宰h獄緩死”，《噬嗑》“利用獄”之說[63]，都與此種上古司法裁決有關(guān)。

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此外，更著名的習(xí)慣法仲裁案例是周文王的“虞芮質(zhì)厥成”之事?！对娊?jīng)·大雅·綿》：“虞芮質(zhì)厥成”，毛傳、齊詩皆言虞、芮爭田，訴于文王[64]，即兩個部族之間發(fā)生了地產(chǎn)權(quán)的糾紛，便找到口碑良好的周族君長文王進行仲裁?！妒酚洝ぶ鼙炯o》除了記載“虞、芮有獄不能決，乃如周”之事外，還記載“文王陰行善，諸侯皆來決平[65]”，可知文王是口碑良好的部族君長，因此不止有虞、芮二族前來請求裁決，其它君長部族的訴訟也往往請求文王進行裁決。楊寬先生認為虞、芮之間的土地糾紛、司法仲裁之說不可信，文王只是讓這兩國結(jié)好而已[66]。但如果從早期習(xí)慣法常見的邀請君長、耆老、領(lǐng)主作為裁決者，以及西周金文中所見的土地糾紛等背景來看，文王曾充當(dāng)了虞、芮二部族之間地權(quán)糾紛的仲裁者當(dāng)屬史實。

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充當(dāng)裁決者通?？梢砸部梢垣@取經(jīng)濟上的收入，《國語·齊語》：“索訟者，三禁而不可上下，坐成以束矢”，即訴訟雙方需要向仲裁者繳納捆束的箭矢作為費用[67]。因此口碑良好的仲裁者，除了可以獲取政治聲望之外，也可以通過仲裁調(diào)解獲取經(jīng)濟上的利益。

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五、周代司法仲裁與習(xí)慣法

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進入西周之后，周人設(shè)立有王官的司法機構(gòu)，但更多情況下，一般的司法裁決與民事訴訟仍然可以在王官之外尋求各類領(lǐng)主、長老，或者根據(jù)周禮習(xí)慣法自行調(diào)解，試述如下：

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（1）、周王與王官仲裁

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周王本人可以進行司法仲裁，如厲王時器《攸比鼎》銘文就記載，領(lǐng)主攸比向周王控告另一領(lǐng)主攸衛(wèi)牧侵占其土地，周王下令對此事進行調(diào)查，王官命攸衛(wèi)牧起誓，并歸還其土地[68]。在周代司法中，周王應(yīng)當(dāng)擁有最終的決斷權(quán)，《禮記·王制》云：“大司寇以獄之成告于王，王命三公參聽之。三公以獄之成告于王，王三之，然后制刑”[69]。大司寇機構(gòu)作出的司法判決，再由三公審核，最終報告給周王定讞。

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周王之外，司法王官的重要機構(gòu)為大司寇，《尚書·立政》：“司寇蘇公，式敬爾由獄”[70]；《尚書·呂刑》“呂命”，孔傳：“呂侯見命為天子司寇”[71]；《左傳·定公四年》：“康叔為司寇”[72]，文獻所見司寇由諸侯蘇公、呂侯、衛(wèi)侯等擔(dān)任，地位較高。有學(xué)者認為司寇的地位并不十分顯要[73]，但新見共王時器《士山盤》銘文記載周王命司寇之屬的士山立侯為君，鄀、方二國反對，因此遭到了周人的“懲”和“刑”，國內(nèi)部的反對者虘、履、六蠻都遭到了流放，可知周人司寇能定諸侯之獄訟[74]。這也符合《周禮·秋官司寇·大司寇》“佐王刑邦國”、“詰四方”[75]對其職務(wù)的記載。除大司寇之外，周王也會任命專職的王官去掌管司法仲裁。如《簋》銘文就記載周王任命去掌管成周里人、諸侯、大亞的“訊訟罰”[76]，屬于掌管司法的王官。另外琱生諸器所見召氏領(lǐng)主的土地訴訟，也是向執(zhí)政的王官上訴的[77]。

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（2）、領(lǐng)主的仲裁：

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盡管西周有專職的司法王官，但更多情況下的司法仲裁仍然依賴于傳統(tǒng)習(xí)慣法中的領(lǐng)主裁判權(quán)、長老會議之類，或者由當(dāng)事人根據(jù)習(xí)慣法自行解決，并不需要王官的介入。典型的領(lǐng)主裁判權(quán)見于《詩經(jīng)·甘棠》記載召伯虎在領(lǐng)地中巡游仲裁，魯詩認為是“巡行鄉(xiāng)邑，有棠樹，決獄政事其下”[78]，周人的封建領(lǐng)主在領(lǐng)地內(nèi)巡游，以習(xí)慣法的領(lǐng)主裁判權(quán)裁決其臣民的訴訟，《行露》詩中提到的“何以訴我獄”，“何以訴我訟”這些內(nèi)容都與召伯虎作為領(lǐng)主的裁判權(quán)有關(guān)。

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領(lǐng)主裁判權(quán)的例子還見于《訓(xùn)匜》銘文，牧牛向領(lǐng)主伯揚父訟告自己的上司“師”，領(lǐng)主伯揚父定讞，命其繳納兩項罰金，但也免除了對牧牛的鞭刑，牧牛立誓不再上告，此事被屬吏記錄下來[79]。又如《曶鼎》銘文中，曶的五名家臣被效父扣押，發(fā)生糾葛，曶因此向領(lǐng)主邢叔提起訴訟，由邢叔進行仲裁。另一件關(guān)于“寇禾”的訴訟對象，則是“東宮”[80]?！皷|宮”一詞，或以為是“太子”，但《效卣》、《馭簋》中又分別有“公東宮”、“伯東宮”之說[81]，可知“東宮”為公、伯之類的領(lǐng)主而非太子。曶曾因司法糾紛，分別曾向邢叔、東宮兩位領(lǐng)主提起訴訟。

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由封建領(lǐng)主依據(jù)習(xí)慣法進行仲裁的情況較為常見，至東周之時仍有此風(fēng)?！蹲髠鳌こ晒哪辍酚涊d鄭伯奪占許男之田，“鄭伯與許男訟焉”，此次訴訟由楚君擔(dān)任仲裁者[82]；《左傳·成公十一年》記：“晉郤至與周爭田”，郤至認為這是“吾故也”，周王也只能“命劉康公、單襄公訟諸晉”[83]，晉侯這一封建領(lǐng)主擔(dān)任了仲裁者角色；《左傳·昭公二十三年》晉為盟主，魯國奪取邾國田地，邾國尋找晉侯進行訴訟，使魯卿與邾大夫坐，杜注：“坐訟曲直”[84]?！秶Z·晉語九》記載邢侯與雍子發(fā)生土地糾紛，訟于叔魚[85]，也是根據(jù)周禮習(xí)慣法尋找領(lǐng)主仲裁者。

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（3）、領(lǐng)主長老會議：

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除了向領(lǐng)主訴訟之外，也可以向領(lǐng)主組成的長老會議提起訴訟，而不必訴諸王官?！缎l(wèi)盉》記載的土地交易是通過伯邑父、榮伯、定伯、伯、單伯五人組成的領(lǐng)主會議依據(jù)習(xí)慣法作證通過了土地交易。在《五祀衛(wèi)鼎》銘文中，衛(wèi)與邦君厲之間的土地糾紛是通過由邢伯、伯邑父、定伯、伯、伯俗父五名領(lǐng)主組成的長老會議進行裁決的[86]，夏含夷將《五祀衛(wèi)鼎》中這五位領(lǐng)主稱為“五人陪審團”[87]。這兩次仲裁土地交易長老會議的人員有相同的，也有不同的，是當(dāng)時人尋找德高望重的領(lǐng)主長老來組成的。

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（4）、當(dāng)事人依據(jù)習(xí)慣法自行調(diào)解：

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除了以上方式之外，一些土地交易或爭議也可以由當(dāng)事人根據(jù)周禮習(xí)慣法自行調(diào)解。如《九年衛(wèi)鼎》銘文中，裘衛(wèi)與矩、顏之間的土地交易，便是依據(jù)周人習(xí)慣法自行完成的，既沒有通過王官，也沒有通過領(lǐng)主或領(lǐng)主長老會議。又如在《倗生簋》銘文中，領(lǐng)主格伯與倗生之間“賈卅田”的土地交易，也是由兩名當(dāng)事人根據(jù)習(xí)慣法自行完成的[88]。還有一個著名的例子是《散氏盤》銘文，夨國與散國之間的土地糾紛，由當(dāng)事人雙方自行調(diào)解，由夨將眉、井邑的土地賠付給散，夨方派出十五人，散方派出十人勘驗土地邊界，并以習(xí)慣法“誓”的方式達成了協(xié)定[89]。散氏盤所見案例，白川靜指出是“由當(dāng)事者間自行解決”，“并無其他官署介入”，“在當(dāng)事者雙方之與會者見證之下，進行定界接受的儀式”[90]。

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周代多有當(dāng)事人自行調(diào)解而不必訴諸王官的習(xí)慣法案例，趙伯雄先生指出：“領(lǐng)主間的土地轉(zhuǎn)讓，是并不一定要報告王官的”[91]；李學(xué)勤先生也談到，《倗生簋》、《散氏盤》、《九年衛(wèi)鼎》所見案例“都沒有王官參與”[92]。正如羅曼·赫爾佐克所說，古代習(xí)慣法大多講述它們源于天神和英雄的神話傳說聯(lián)系在一起，違反它們?nèi)菀讕弦C瀆神明的色彩[93]。周人司法的裁決，無論是領(lǐng)主裁判或是當(dāng)事人自行調(diào)解，都會伴隨著“誓”這一帶有宗教禮儀色彩的儀式。

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封建習(xí)慣法的特點，正是這些“禮”與各類宗教性的傳統(tǒng)慣例相混雜，因此形成強大的社會效力，約束各方依據(jù)傳統(tǒng)和慣例行事。由于依據(jù)慣例的有效性，因此大量裁決并不需要王官政府機構(gòu)的介入，而是可以通過各級領(lǐng)主、長老或不同小共同體之間自行調(diào)解，具有更強的自治能力與靈活性，社會的一般公序良俗與法規(guī)之間互為一體。

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注釋：

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[1]梁啟超：《先秦政治思想史》，上海古籍出版社，2014年，第88頁。

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[2]河西：《自由的思想：海外學(xué)人訪談錄》，北京三聯(lián)書店，2012年，第33頁。

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[3]葉祝弟：《21世紀儒學(xué)與市場中國的出路：杜維明教授訪談錄》，載《探索與爭鳴》2013年9期，第14頁；武樹臣先生也認為，周代以禮儀風(fēng)俗為基礎(chǔ)的判例法，“思維方式與英國法系十分相近”，見《儒家法律傳統(tǒng)》，法律出版社，2003年，第101頁。

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[4]李澤厚：《孔子再評價》，自《中國古代思想史論》，天津社會科學(xué)院出版社，2004年，第4頁。

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[5]李山：《先秦文化史講義》，中華書局，2008年，第132—133頁。

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[6]杜正勝：《編戶齊民：傳統(tǒng)政治社會結(jié)構(gòu)之形式》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1990年，第230頁。

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[7][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第83頁。

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[8][羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論：法學(xué)階梯》，張企泰譯，北京商務(wù)印書館，1989年，第11頁。

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[9]梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第38頁。

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[10]張晉藩主編：《中國法制通史·第一卷：夏商周》，法律出版社，1998年，第118頁。

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[11]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，301頁。

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[12]程樹德：《九朝律考》，中華書局，1963年，第11頁。

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[13]David N.Keightley,Marks and Labels:Early writing in Neolithic and Shang China,Edited by Miriam T.Stark:Archaeology of Asia,Blackwell Publishing,2006,P191.

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[14]于省吾：《甲骨文字釋林》，中華書局，2009年，第62頁。

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[15]武樹臣：《儒家法律傳統(tǒng)》，法律出版社，2003年，第58頁。

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[16]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》下冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第1225頁。

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[17]馬小紅：《中華法系中“禮”“律”關(guān)系之辨正：質(zhì)疑中國法律史研究中的某些“定論”》，載《法學(xué)研究》2014年1期，第180頁。

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[18]張光直：《中國青銅時代》，北京三聯(lián)書店，1983年，第31頁。

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[19]程樹德：《論語集釋》第一冊，中華書局，2008年，第200頁。

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[20]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第177—179頁。

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[21]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第207頁。

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[22]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第420、第425頁。

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[23]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·尚書正義》，北京大學(xué)出版社，1999年，第365頁。

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[24]裘錫圭：《中國出土文獻十講》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2004年，第268頁。

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[25]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·毛詩正義》下冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第

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[26][德]馬克斯?韋伯：《韋伯作品集Ⅸ：法律社會學(xué)》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學(xué)出版社,2005年，第144—145；第157頁。

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[27]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》下冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第1549—1550頁。

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[28]王暉：《古文字與商周史新證》，中華書局，2003年，第20頁。

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[29]周原考古隊：《陜西寶雞市周原遺址2014—2015年的勘探與發(fā)掘》，載《考古》2016年7期，第43頁。

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[30][清]王先謙：《詩三家義集疏》下冊，中華書局，1987年，第980頁。

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[31]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第252頁。

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[32]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第109頁。

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[33]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·儀禮注疏》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第42頁。

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[34][英]《大憲章》，陳國華譯，北京商務(wù)印書館，2016年，第52頁。

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[35][清]顧炎武：《日知錄》上冊，上海古籍出版社，2015年，第84頁。

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[36]杜正勝：《略論殷遺民的遭遇與地位》，載《歷史語言研究所集刊》第五十三本第四分，1982年，第691頁。

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[37]郭克煜、孫華鐸等：《索氏器的發(fā)現(xiàn)及其重要意義》，載《文物》1990年7期，第36—38頁。

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[38]Lothar von Falkenhausen：Chinese Society in the Age of Confucius(1000-250 BC):The Archaeological Evidence,Cotsen Institute of Archaeology Press,2006,P49.

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[39]山東省文物考古研究所、山東省博物館、濟寧地區(qū)文物組、曲阜縣文管會：《曲阜魯國故城》，齊魯書社，1982年，第188頁。

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[40]朱鳳瀚：《器與魯國早期歷史》，自朱鳳瀚主編：《新出金文與西周歷史》，上海古籍出版社，2011年，第10頁。

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[41]洛陽市文物工作隊：《洛陽東關(guān)五座西周墓的清理》，載《中原文物》1984年3期，第25—28頁。

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[42]洛陽市第二文物工作隊：《洛陽五女冢西周早期墓葬發(fā)掘簡報》，載《文物》2000年10期，第4—11頁。

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[43]安亞偉：《河南洛陽市唐城花園西周墓葬的清理》，載《考古》2007年2期，第94—96頁。

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[44]程樹德：《論語集釋》第一冊，中華書局，2008年，第127頁。

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[45]張懋镕：《周人不用日名說》，載《歷史研究》1993年5期，第173—177頁。

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[46]李學(xué)勤：《新出應(yīng)公鼎釋讀》，自《通向文明之路》，北京商務(wù)印書館，2010年，第146—148頁。

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[47]李學(xué)勤：《論高青陳莊器銘“文祖甲齊公”》，自《新出青銅器研究》，人民美術(shù)出版社，2016年，第369頁。

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[48]晁福林：《夏商西周的社會變遷》，北京師范大學(xué)出版社，1996年，第133頁。

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[49]楊寬：《西周史》上冊，上海人民出版社，2016年，第152頁。

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[50][漢]司馬遷：《史記》第五冊，中華書局，2009年，第1607頁。

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[51][漢]司馬遷：《史記》第五冊，中華書局，2009年，第1622頁。

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[52]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》中冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第746頁。

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[53]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第420頁。

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[54]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·尚書正義》，北京大學(xué)出版社，1999年，第364—365頁。

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[55]馮時：《我方鼎銘文與西周喪奠禮》，載《考古學(xué)報》2013年2期，第185—210頁。

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[56][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，北京商務(wù)印書館，1996年，第11頁。

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[57]David N.Keightley，The Ancestral Landscape：Time，space，and Community in Late Shang China.ca.1200—1045B.C.Institute of East Asian Studies,University of California,Berkeley,2000,P129.

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[58][德]羅曼·赫爾佐克：《古代的國家：起源和統(tǒng)治形式》，趙蓉恒譯，北京大學(xué)出版社，2003年，第346頁。

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[59][唐]柳宗元：《封建論》，自《柳河?xùn)|集》上冊，上海人民出版社，1974年，第44頁。

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[60]梁啟超：《古代百姓釋義》，自《中國上古史》，北京商務(wù)印書館，2016年，第89頁。

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[61]易建平：《部落聯(lián)盟與酋邦：民主·專制·國家：起源問題比較研究》，社會科學(xué)文獻出版社，2004年，第496頁。

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[62][宋]朱熹：《四書章句集注》，中華書局，1983年，第308頁。

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[63]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·周易正義》，北京大學(xué)出版社，1999年，第45—46頁、第100頁、第243頁。

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[64]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·毛詩正義》下冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第993—994頁；[清]王先謙：《詩三家義集疏》下冊，中華書局，1987年，第841頁。

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[65][漢]司馬遷：《史記》第一冊，中華書局，2009年，第117頁。

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[66]楊寬：《西周史》上冊，上海人民出版社，2016年，第79頁。

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[67]徐元誥：《國語集解》，中華書局，2006年，第230頁。

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[68]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第226頁。

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[69]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》上冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第412頁。

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[70]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·尚書正義》，北京大學(xué)出版社，1999年，第478頁。

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[71]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·尚書正義》，北京大學(xué)出版社，1999年，第533頁。

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[72]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》下冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第1551頁。

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[73]張亞初、劉雨：《西周金文官制研究》，中華書局，1986年，第25頁。

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[74]李學(xué)勤：《論士山盤：西周王朝干預(yù)諸侯政事一例》，自《文物中的古文明》，北京商務(wù)印書館，2008年，第195—198頁。

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[75]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·周禮正義》下冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第902頁。

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[76]郭沫若：《兩周金文辭大系圖錄考釋》釋文，科學(xué)出版社，2002年，第119頁。

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[77]朱鳳瀚：《琱生簋與琱生尊的綜合考釋》，自朱鳳瀚主編：《新出金文與西周歷史》，上海古籍出版社，2011年，第74頁。

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[78][清]王先謙：《詩三家義集疏》上冊，中華書局，1987年，第83頁。

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[79]李學(xué)勤：《岐山董家村訓(xùn)匜考釋》，自《新出青銅器研究》，人民美術(shù)出版社，2016年，第93—96頁。

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[80]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第170—171頁。

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[81]黃鳳春：《從葉家山新出曾伯爵銘談西周金文中的“西宮”和“東宮”問題》，載《江漢考古》2016年3期，第81頁。

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[82]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》中冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第718頁。

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[83]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》中冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第747頁。

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[84]李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》下冊，北京大學(xué)出版社，1999年，第1431頁。

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[85]徐元誥：《國語集解》，中華書局，2006年，第443頁。

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[86]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第134—139頁。

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[87][美]夏含夷：《西周青銅器銘文》，陳雙新譯，自夏含夷主編：《中國古文字學(xué)導(dǎo)論》，中西書局，2013年，第84頁。

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[88]唐蘭：《西周青銅器銘文分代史征》，中華書局，1986年，第442—443、第464—465頁。

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[89]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第228—229頁。

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[90][日]白川靜：《金文的世界：殷周社會史》，溫天河、蔡哲茂譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1989年，第133頁。

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[91]趙伯雄：《周代國家形態(tài)研究》，湖南教育出版社，1990年，第113頁。

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[92]李學(xué)勤：《西周金文中的土地轉(zhuǎn)讓》，自《新出青銅器研究》，人民美術(shù)出版社，2016年，第91頁。

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[93][德]羅曼·赫爾佐克：《古代的國家：起源和統(tǒng)治形式》，趙蓉恒譯，北京大學(xué)出版社，2003年，第346頁。

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責(zé)任編輯：姚遠