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李德嘉著《“德主刑輔”說之檢討》出版暨馬小紅序

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法律溯源叢書張晉藩主編

書名：《“德主刑輔”說之檢討》

作者：李德嘉

出版社：中國政法大學(xué)出版社

出版時間：2017年12月

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【作者簡介】

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李德嘉，男，1987年生于河南洛陽，現(xiàn)為北京師范大學(xué)法學(xué)院師資博士后，北京市法學(xué)會中國法律文化研究會理事。2016年畢業(yè)于中國人民大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位；2013年畢業(yè)于蘇州大學(xué)，分獲法學(xué)碩士、學(xué)士學(xué)位。研究興趣和方向：中國古代法理學(xué)、儒家法律思想和司法文明史。

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【內(nèi)容提要】

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學(xué)界普遍認(rèn)為，“德主刑輔”是中華法系的重要特征。然而，“德主刑輔”一詞卻并非古人的原話，是現(xiàn)代學(xué)者對古代儒家德刑關(guān)系思想作出的總結(jié)。儒家之“德”是古代社會政治合法性的基礎(chǔ)，而“教化”之本意也并非是制造“順民”，其更深遠(yuǎn)的意義在于“化民成俗”，養(yǎng)成百姓自我管理的習(xí)慣。從功能性質(zhì)上看，“德”是政治之本，規(guī)定了中國古代社會治理的基本模式，而“刑”則是政治之用。因此，簡而言之，不妨將大一統(tǒng)時期的德刑關(guān)系思想概括為“德本刑用”，只有將“德”置于“本”的位置才能真正認(rèn)識古代社會治理模式的特點(diǎn)。

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【目錄】

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緒 論

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第一節(jié) 選題的意義

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一、問題的提出

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二、要解決的主要問題

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三、選題的理論意義與現(xiàn)實(shí)意義.

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第二節(jié) 本文使用的文獻(xiàn)資料綜述

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一、基礎(chǔ)歷史文獻(xiàn)

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二、已有研究成果

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第三節(jié) 寫作思路、研究方法與創(chuàng)新之處

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一、寫作思路

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二、研究方法

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三、創(chuàng)新之處

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第一章 “德主刑輔”說的由來

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第一節(jié) “德主刑輔”說的學(xué)說史考察

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一、以“德治主義”概括儒家的政法思想

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二、楊鴻烈首提“德主刑輔”說

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第二節(jié) “德主刑輔”說形成的內(nèi)在邏輯

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一、對傳統(tǒng)文化進(jìn)行批判的思潮

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二、以西方為參照物的學(xué)術(shù)想象

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第三節(jié) “德主刑輔”說的主要觀點(diǎn)

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一、“德主刑輔”說的層次

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二、“德主刑輔”說的不足

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第二章 “德主刑輔”說中的概念檢討——古代“德”、“刑”觀念的考辨

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第一節(jié) 古代“德”觀念的源與流

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一、“德”之起源與殷周時期的“德”觀念

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二、先秦儒家“德治”模式的維度

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第二節(jié) 古代“刑”觀念的源與流

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一、“刑”之起源與殷周時期“刑”觀念的維度

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二、先秦法家“刑治”模式的基本主張

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第三節(jié) 作為兩種政治原則的“德”與“刑”

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第三章 “德主刑輔”說中的德刑關(guān)系檢討——儒家思想中德與刑的關(guān)系辨正

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第一節(jié) 先秦儒法兩家關(guān)于“德”與“刑”的對立

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一、社會治理的目標(biāo)不同

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二、社會秩序形成的方式不同

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三、社會治理的方式不同

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第二節(jié) 秦漢之際的思想變革與制度更化

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一、陰陽五行思想對秦漢之際治理模式選擇的影響

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二、漢承秦制的弊政與董仲舒“任德不任刑”思想的意義

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三、漢代循吏的德教實(shí)踐

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第三節(jié) 大一統(tǒng)時期儒家德刑關(guān)系思想的發(fā)展

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一、漢代兩種社會治理模式的爭論與調(diào)和

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二、唐代德刑關(guān)系思想的立法化與道統(tǒng)的復(fù)興

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三、宋明理學(xué)中的德刑關(guān)系思想

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第四節(jié) 大一統(tǒng)時期儒家德刑關(guān)系思想之總結(jié)

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一、儒家“德治”模式對“刑治”合理成分的吸收

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二、大一統(tǒng)時期的德刑關(guān)系思想是“德本刑用”而非“德主刑輔”

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第四章 儒家“德本刑用”思想在社會治理中的意義

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第一節(jié) 儒家“德治”思想對國家制度與秩序的形塑

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一、儒家性善論對國家制度構(gòu)建的意義

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二、國家制度構(gòu)建中的儒家人倫秩序

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第二節(jié) 古代司法實(shí)踐中的“德治”傳統(tǒng)

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一、古代司法裁判中的德法關(guān)系

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二、古代司法中“德治”傳統(tǒng)的內(nèi)在邏輯

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三、儒家“人情”司法的德教功能

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第三節(jié) “德禮政刑綜合為治”的社會治理模式

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一、“德禮政刑綜合為治”的意義

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二、德禮教化對儒家式社會秩序形成所起的作用

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第五章 儒家“德本刑用”思想的法理學(xué)分析

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第一節(jié) 社會治理的基本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)德治

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一、儒家“德治”概念辨義.

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二、儒家“德治”的政治價值與實(shí)現(xiàn)方式.

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第二節(jié) 自下而上的社會秩序觀

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一、兩種社會秩序觀的對立

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二、“德治”的理想社會秩序形態(tài)是內(nèi)發(fā)型的社會秩序

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第三節(jié) 德、法關(guān)系的古今之辨

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一、德與法的概念辨析及其相互關(guān)系

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二、德與法治的關(guān)系辨析.

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結(jié)語 法治的道德維度：儒家“德”觀念的當(dāng)代價值

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一、轉(zhuǎn)型中國法治建設(shè)中的道德困境

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二、“德”對現(xiàn)代法治的意義：法治的道德維度

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三、德、法共治：儒家在現(xiàn)代社會治理中的可能貢獻(xiàn)

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參考文獻(xiàn).

序

將中國傳統(tǒng)法律思想的核心或特征以“德主刑輔”四個字來描述或概括，始于上世紀(jì)三十年代中國法律史學(xué)科的奠基人楊鴻烈。此論影響之大，不止于法律史學(xué)界將其奉為不刊之論，整個法學(xué)界乃至史學(xué)界對此皆鮮有異詞。一代又一代的學(xué)人從相同或不同的視角，運(yùn)用相同或不同的史料對這一論斷進(jìn)行闡釋、補(bǔ)充，在半個多世紀(jì)的研究中，有關(guān)德主刑輔的論著汗牛充棟。但是，近二三十年來，在中國法律史學(xué)領(lǐng)域中關(guān)于這一問題的研究似乎有些沉寂。究其緣由，也許是關(guān)于這一問題的研究已經(jīng)到了事倍功半，難有所獲的階段。

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然而，中國傳統(tǒng)法律思想核心與特征的歸納、分析實(shí)屬學(xué)科的基礎(chǔ)問題的研究，“德主刑輔”不僅是學(xué)習(xí)中國法史初入門者必須面對的問題，也應(yīng)該是法律史學(xué)科的研究者必須面對的問題。學(xué)科的研究論著日益增多，而學(xué)科基礎(chǔ)問題的研究卻日見沉寂，對于一個學(xué)科的發(fā)展與學(xué)術(shù)的進(jìn)步而言是值得警惕的。因?yàn)檫@種現(xiàn)象的背后有著學(xué)人的無奈甚至是墮落。因?yàn)榛A(chǔ)問題的研究需要梳爬整理前人的成果，費(fèi)時費(fèi)力卻未必能出“新”，更甚者也許會落入以往研究的窠臼而無成果可言。這種研究顯然無法適應(yīng)當(dāng)前科研機(jī)構(gòu)及高?？己?、評職稱等成果量化的需求。在不合理制度的掣肘下，畏難取巧成為時尚，獵奇式的嘩眾取寵與拾人牙慧的人云亦云的“成果”枝節(jié)蕪雜，即使在同一個學(xué)科中學(xué)人也難以尋覓到共同的話題而自說自話。

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鑒于此，德嘉博士的這本書就尤為珍貴。大約在四、五年前，我在蘇州大學(xué)與同仁交流，幾位老師同時向我推薦李德嘉來人大讀博士，不同的老師在介紹中都會舉出二、三例來說到德嘉的一個突出特點(diǎn)，就是“愛讀書”。德嘉的碩士學(xué)位論文是探討“德主刑輔”的問題，得知了德嘉碩士學(xué)位論文的題目，我便認(rèn)同了各位老師的介紹。不久，德嘉將剛剛完成的學(xué)位論文交給我，這篇在蘇大老師們悉心指導(dǎo)下的論文后來獲得了校級優(yōu)秀畢業(yè)論文。在閱讀這篇論文時，我感受到德嘉果然是“愛讀書”，甚至是“酷愛讀書”。在確定博士學(xué)位論文題目時，我雖然主張德嘉繼續(xù)對“德主刑輔”問題做學(xué)術(shù)史的梳理并將碩士論文中的觀點(diǎn)加以補(bǔ)充完善，但我也同時向他說明了作這個題目的“危險性”。

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博士生三年轉(zhuǎn)眼即過，德嘉的博士學(xué)位論文《“德主刑輔”說之檢討》業(yè)已完成，并受到評審與答辯委員會老師們的好評。這個好評來之不易也當(dāng)之無愧。首先，德嘉用不長的篇幅精煉地敘述了“德主刑輔”說問世以來有關(guān)學(xué)術(shù)研究成果，透過對紛紜歧義的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的評騭，得出了以“德主刑輔”描述或概括中國傳統(tǒng)法律核心并不準(zhǔn)確。其次，在對以往學(xué)術(shù)研究的檢討中，德嘉認(rèn)為用“德本刑用”來概括或闡釋中國傳統(tǒng)法的主流思想也許更為恰當(dāng)，因?yàn)檫@是古人對立法、司法實(shí)踐的自我總結(jié)，較之于“德主刑輔”的歸納更為客觀。再次，由此“德”不應(yīng)再作“德主刑輔”觀點(diǎn)下的“道德”、“自律”之解釋，而是古人創(chuàng)造的一種“治理模式”?！暗卤拘逃谩钡摹暗隆笔墙y(tǒng)治者政治統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)，而“教化”之本意也并非是制造“順民”，其更深遠(yuǎn)的意義在于“化民成俗”，養(yǎng)成百姓自我管理的習(xí)慣。從“德主刑輔”到“德本刑用”可以說既是學(xué)科基礎(chǔ)問題研究的突破，同時也為時代法治的需要提供了古人的智慧與借鑒。

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一時代的學(xué)術(shù)研討必有一時代所聚焦的問題，必有一時代的學(xué)術(shù)特點(diǎn)，這一論點(diǎn)自民國以來已為學(xué)界所普遍認(rèn)知。然而，在學(xué)術(shù)研究中，更多的時候卻是有一些相同的問題，而每一代學(xué)人都必須面對。這些問題就是學(xué)術(shù)研討的基本或基礎(chǔ)問題，對這些問題的研討琢磨，時代無法局限之，而學(xué)術(shù)研究舍此則難以推進(jìn)。不同時代延續(xù)不斷地研究同一問題更是思想史研究中的常態(tài)。因?yàn)槿绱?，我們可以看到，?shù)千年之前學(xué)界爭論不休的問題，生活在今天的我們要依然面對。如果學(xué)術(shù)研究只關(guān)注時代而不重視基礎(chǔ)的研究，所謂成果則難免失于短視浮躁；若只重視基礎(chǔ)而忽視時代的要求，學(xué)術(shù)研究也難免缺乏生氣。惟兩者兼顧者方可稱為上乘之作，德嘉此書在學(xué)術(shù)基礎(chǔ)問題的研究與時代特色兩方面兼長并美。是為序。

馬小紅

2017年夏

責(zé)任編輯：柳君