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原標題：在新時代重思法治與人治關(guān)系                        

作者：田飛龍

來源：作者授權(quán) 儒家網(wǎng) 發(fā)布

         原載《人民日報》2018年1月22日學(xué)術(shù)版，有刪節(jié)

時間：孔子二五六八年歲次丁酉臘月初八日丙辰

          耶穌2018年1月24日

在改革開放過程中，法治與人治的對立思維由來已久，法治優(yōu)先論甚至成了討論中國治理與改革問題的一個定論。在這一思維下，舉凡社會出現(xiàn)某種問題，一定是要求立一部新法，以及增強司法自主性與權(quán)威性，以便實現(xiàn)“法治”基本作用的“全覆蓋”。如果有主張法律之外的道德治理、政策治理乃至于發(fā)揮公權(quán)力能動性的裁量治理，則多少會受到質(zhì)疑與警惕，被有心無心者反復(fù)提醒“人治”的危險。人治被建構(gòu)為法治的對立面，作為威權(quán)統(tǒng)治和落后治理模式的代名詞。

然而，“徒法不足以自行”，法律作為治理規(guī)范的一種，雖然起著主要的秩序調(diào)控作用，卻不可能完全取代其他治理規(guī)范的作用。在治理現(xiàn)代化的語境下，法治與法律規(guī)范應(yīng)當合理兼容及引導(dǎo)其他的治理方式與規(guī)范，而不宜僵化堅持法治與人治的二分法，損害國家治理體系的整體性建構(gòu)與內(nèi)在協(xié)調(diào)。

這種對立思維與改革開放初期獨特的治理轉(zhuǎn)型語境及啟蒙需求有關(guān)：其一，改革相對于毛澤東時代的“運動式治理”而言，迫切需要建構(gòu)一種有別于“領(lǐng)導(dǎo)人意志”的治理模式，迫切需要穩(wěn)定保護政治社會秩序與人的基本自由，從而將之前的治理大體界定為一種“人治”；其二，替代“人治”的最初話語概念是“法制”，但為了避免法律的工具化，出現(xiàn)了“法治”與“法制”的爭議，最終“法治”勝出；其三，這種治理轉(zhuǎn)型伴隨著西方法學(xué)思想與法治模式的大規(guī)模學(xué)術(shù)譯介、移植與制度模仿，啟蒙主義法治話語興起，進一步鞏固了“法治”作為中心治理話語的地位；其四，改革開放初期意識形態(tài)、政策與法制雜糅的混合型、過渡型治理帶來了種種不適應(yīng)癥和腐敗，原因被歸結(jié)為人治因素殘留及法治不夠有力；其五，1997年十五大報告寫入“法治”及1999年“法治”入憲，成為“法治”話語中心化的核心標志。

作為治國理政的一種新方略，法治無疑是必要和基礎(chǔ)性的，尤其是法治內(nèi)含的規(guī)則明確性與程序正當性。中國市場經(jīng)濟的規(guī)范化及有序發(fā)展，與法治的保障作用是分不開的。但這一改革過程也逐漸出現(xiàn)了一種“法治”意識形態(tài)化的傾向：其一，“法治”的形式主義化，將西方形式法治作為法治建設(shè)的基本樣板，出現(xiàn)了規(guī)則與政治、規(guī)則與生活、規(guī)則與文化的多重張力；其二，對其他治理規(guī)范的漠視與壓抑，比如執(zhí)政黨的意識形態(tài)治理、社會的道德治理以及公權(quán)力機關(guān)的裁量治理，導(dǎo)致國家治理體系出現(xiàn)一定程度的僵化及協(xié)調(diào)性下降；其三，“法治”話語及其西方化背景規(guī)范，容易形成對中國政治體制改革的系統(tǒng)化“殖民”，帶來中國政治體制不自主和非自覺的“西化”。這是西方法治從“用”向“體”的滲透和生長?！胺ㄖ巍迸c“人治”的對立思維及其啟蒙理性，提供了這一轉(zhuǎn)型進程的精神解釋與正當性。如果這一進程發(fā)生在普通的非西方小國，也許無足輕重，但發(fā)生在有著五千年文明史及百余年民族自主奮斗史的中國，則需要仔細分辨與調(diào)整。這是由中國的文明厚度、政法傳統(tǒng)、實踐品格及其在全球治理中的構(gòu)成性地位決定的。中國無論是對自身還是世界負責(zé)，都不能放棄對一種包容而超越形式法治之善治體系的追求。

事實上，對人與法關(guān)系的認知與實踐，西方法治傳統(tǒng)內(nèi)部亦存在重要的張力與豐富的歷史實踐：其一，西方古典治理體系中存在“理想國”與“法律篇”的不同取向，柏拉圖本身對優(yōu)良治理的探求就存在張力，亞里士多德的“法治”概念亦未完全排除人的正當作用；其二，西方法治，無論是普通法還是成文法，都無法做到“規(guī)則完備性”，而需要法官的司法裁量和行政官的行政裁量，裁量治理體現(xiàn)了在尊重法律原則的前提下發(fā)揮人的主觀能動性的制度理性；其三，當代西方治理對形式法治的局限性已有較為清晰的認知，對行政機關(guān)的規(guī)制治理與裁量治理及引入公眾參與的協(xié)商民主治理抱持越來越開放和寬松的態(tài)度；其四，西方違憲審查實踐中超越法律規(guī)則的法官造法、司法政治化及司法制定公共政策的現(xiàn)象逐步凸顯，與傳統(tǒng)形式法治之間產(chǎn)生規(guī)范性距離；其五，國家安全領(lǐng)域的決策與治理日益成為“弱法治”地帶，更多取決于政治領(lǐng)袖的多方協(xié)調(diào)與自主決斷。在風(fēng)險社會到來、政府職能擴張及國家競爭加劇的條件下，固守形式法治的古典模式已然不合時宜，西方法治的“行政國家轉(zhuǎn)向”或“規(guī)制治理轉(zhuǎn)向”已經(jīng)對法治版圖做出重要修正。這些內(nèi)置于西方法治體系的張力因素及人的作用機制，是我們重新理解“法治與人治”對立關(guān)系的重要思想與制度資源，也是比較法上必須充分展開的維度。     

應(yīng)該說，那種嚴格得有些僵化的形式法治，或者是斯圖爾特教授所謂的“傳送帶”法治模式，對應(yīng)于資產(chǎn)階級法權(quán)建立初期的自由資本主義階段，與之有關(guān)的是“小政府假設(shè)”、“經(jīng)濟理性假設(shè)”、“惡權(quán)力假設(shè)”以及“資本自由假設(shè)”。這是一套內(nèi)在融貫的法權(quán)哲學(xué)與治理體系，服務(wù)于資本的最大自由和公權(quán)力的最小作用，實現(xiàn)資產(chǎn)階級“自由而繁榮”的理想。這是資本主義的“烏托邦”，資本的權(quán)力支配作用隱藏于議會政治和形式法治的背景之中。然而，在19世紀以來的憲章運動、工人階級運動、壟斷資本運動、進步運動、世界大戰(zhàn)、冷戰(zhàn)及后冷戰(zhàn)的沖擊與調(diào)整及風(fēng)險社會運動刺激下，國家職能不再消極，市場不再萬能，法治不再形式化，治理體系的復(fù)雜性與復(fù)雜知識重新引起包括西方在內(nèi)的政治家和學(xué)術(shù)界的重視。在此大背景下，尤其是中國社會與中國學(xué)界得以走出經(jīng)濟過度窘迫及政治與學(xué)術(shù)缺乏自信的改革初期之后，對“法治”的理解與需求方式已發(fā)生了重要變遷，對“人治”的過度貶低得到一定的反思，“治理體系與治理能力現(xiàn)代化”作為“第五個現(xiàn)代化”被正式提出。相應(yīng)地，1997年的“依法治國”被拓展為2017年之法理內(nèi)涵與制度功能更加完備的“全面依法治國”。              

回到中國語境，中國的現(xiàn)代化不是對西方法治乃至于治理體系的簡單尾隨和模仿，中國必然要有自身的“法律理想圖景”以及發(fā)展出自身的整全治理體系。這一體系具有中西古今的混合特征，但又必然以中國自身理解與經(jīng)驗為主。就法秩序?qū)哟味裕袊枰谒膶又刃蛏辖⑵鸶油陚渑c系統(tǒng)化的法理及規(guī)范體系：其一，與西方形式法治大體相當?shù)摹⒅械葟姸鹊拿裰鞣ㄖ螄?，作為治理現(xiàn)代化的秩序基座，用于處理非政治性的權(quán)利沖突和官民沖突；其二，作為政治代表與決斷機制的黨的領(lǐng)導(dǎo)，對國家發(fā)展與秩序構(gòu)造進行政治性把握，塑造黨與國家在憲法和法律體系中相融洽的分工合作制度安排；其三，區(qū)域主義命運共同體及其憲制秩序的創(chuàng)新突破，典型如“一帶一路”共同體的秩序創(chuàng)制與擴展；其四，新天下主義“人類命運共同體”的秩序構(gòu)造與維系，解決康德式的“永久和平”難題及全球治理中的“共同發(fā)展”難題。這些內(nèi)在關(guān)聯(lián)的治理任務(wù)超出了形式法治所預(yù)設(shè)的標準民族國家范疇，而稟有一個文明國家偉大復(fù)興的靈魂與意志。十九大被英國BBC稱為是“站在世界地圖前的大會”，可視為西方媒體及觀察者對中國國家理想與秩序?qū)哟蔚摹俺庾R形態(tài)”洞見。    

總之，在新時代中華民族偉大復(fù)興與人類命運共同體建構(gòu)進程中，我們應(yīng)有必要的理論視野和抱負超越改革初期的簡單啟蒙觀，走出法治與人治的對立思維。我們要重新理順法律與政治、法律與政策、法律與文化甚至法律與意識形態(tài)的關(guān)系，以“治理現(xiàn)代化”統(tǒng)攝中國的法治話語和法治建設(shè)，以“全面依法治國”打通形式法治與實質(zhì)治理的種種觀念及制度鴻溝，使中國法治真正具有中國特色、中國自信及世界影響。

責(zé)任編輯：柳君